CÁMARA NACIONAL DE APELACIONES EN LO CRIMINAL Y CORRECCIONAL - SALA 6
CCC
81362/2018/CA1
P.,
C. C.
Competencia
Juzgado
Nacional en lo Criminal y Correccional n° 41
Buenos
Aires, 26 de marzo de 2019.-
Y
VISTOS Y CONSIDERANDO:
I.
Intervengo en la apelación interpuesta por el fiscal (fs.
18/19vta.), contra el auto de fs. 17/vta. que rechazó la declinación
de competencia a favor de la Justicia Penal, Contravencional y de
Faltas.
II.
B. M. refirió que conoció a la imputada en el 2013 a
través de “F.” y, tras un año de novios, decidieron
convivir en el domicilio de la calle N. (…) y, posteriormente, en
A. (…), ambos de esta ciudad. El 8 de octubre de 2015 fruto de la
relación nació I. A. M. P..
A
principios de 2017 se separaron y si bien comenzó a tener problemas
para ver a su hijo, acordó un régimen de visitas en el que lo tenía
con él quince días por mes. No obstante, la situación se fue
agravando hasta que en febrero de 2018 perdió todo tipo de contacto,
tanto con ella como con el menor. Al ir a buscarlo, los familiares de
la imputada le manifestaron que no sabían dónde estaban, que habían
desaparecido.
Tiempo
después y a través de un contacto de la red social tomó
conocimiento que su ex pareja había iniciado una nueva relación con
L. I. M. y que residirían en P. (…), de la localidad de O.,
provincia de M. (fs. 1 y 4/5).
III.
El magistrado de la instancia anterior no precisó cuáles fueron
los datos o circunstancias del expediente que lo llevaron a
considerar que la conducta denunciada encuadraría en el artículo
146 del Código Penal –sustracción de menores–. Únicamente citó
un fallo de la Sala VII de esta Cámara que, además de no ser
análogo al caso a estudio, tampoco explicó de qué manera, a su
criterio, se vincula con el presente.
Ello
ameritaría declarar la nulidad del pronunciamiento en crisis por
carecer de fundamentación –artículo 123 de Código Procesal Penal
de la Nación– pero, por cuestiones de economía procesal y en
virtud de que dilatar el trámite de una decisión menor como la que
me ocupa –que jurisdicción debe continuar con la investigación–
atentaría con el interés superior del niño que es el norte que
debe primar en este tipo de procedimientos, me adentraré al análisis
de la cuestión a resolver.
IV.
En numerosos precedentes sostuve que “No podrá aplicarse el
delito previsto en el art. 146 del C.P. al padre que substrae y
retiene para sí a un menor y se lo arrebata al cónyuge que
legalmente lo tenía, si es titular de la patria potestad de los
menores. En consecuencia, si el delito atribuido al imputado consiste
en haber sustraído a sus hijos menores de edad del poder de la
madre, con quien compartía la patria potestad, ésta aparece como
óbice a fin de proseguir el reproche penal que se intenta, toda vez
que tal institución contiene “per se” distintas atribuciones
para los titulares de los derechos y obligaciones consignadas por
éste que no pueden ser objeto de punición por parte del
ordenamiento de fondo” (in re, Sala IV, causa n°
22.609, “R.”, rta.: 15/10/03, entre otras).
No
obstante, deseo señalar que la intensidad, variedad y gravedad de
las situaciones que se han planteado judicialmente a lo largo de
estos años, recomiendan considerar las condiciones de cada caso en
particular para evaluar si no se han flanqueado los límites del
legítimo ejercicio de la responsabilidad parental y configurado el
despojo o desaparición que parte de la doctrina nacional enuncia
para sostener la imputabilidad de un progenitor como sujeto activo de
esta figura.
Aclarado
ello entiendo que en las presentes actuaciones, de momento y sin un
mínimo de investigación, no puede descartarse de forma absoluta la
posible comisión de un delito más complejo que el impedimento de
contacto postulado por el acusador público (fs. 10), razón por la
cual debe continuar con el trámite de la causa el fuero de más
amplia competencia hasta tanto pueda dilucidarse lo acontecido y
determinarse con claridad su adecuación típica.
Nótese
que aún se desconoce certeramente cuál es el lugar de residencia
del menor, ya que si bien el denunciante manifestó que lo haría
junto a su madre en la localidad de O., provincia de M., ese dato no
ha sido ni siquiera constatado y le habría sido proporcionado por un
contacto de “F.” que se interesó en su búsqueda.
El
recurrente sostiene enfáticamente que no estaría demostrado que la
imputada haya ocultado o retenido al niño, sin embargo, no se
entiende cómo llegó a esa conclusión cuando nada se ha hecho para
verificarlo. Es más, un dato que indicaría lo contrario es que
justamente no notificó al padre que estaría viviendo en otra
provincia –hace aproximadamente un año–y, menos aún, el
domicilio.
En
este sentido, la Corte Suprema de Justicia de la Nación sostuvo que:
“Para resolver una cuestión de competencia, ésta debe hallarse
precedida de una adecuada investigación que permita individualizar
los hechos sobre los cuales versan, las circunstancias de modo,
tiempo y lugar en que habrían ocurrido y las calificaciones legales
que les pueden ser atribuidos” (Fallos: 306:728; 301:472 y
302:853, entre otros), circunstancia que no se verifica en el caso ni
en lo más mínimo.
En
virtud de los intereses que están en juego es prudente que los
operadores judiciales actúen con la mayor celeridad posible para
resolver la cuestión de fondo, máxime cuando ya ha transcurrido un
tiempo más que prolongado sin que el menor tenga contacto con su
progenitor, lo que atenta contra el artículo 9, inciso 3 de la
Convención Sobre los Derechos del Niño que estable que: “Los
estados partes respetarán el derecho del niño que esté separado de
uno o de ambos padres a mantener relaciones personales y contacto
directo con ambos padres de modo regular, salvo si ello es contrario
al interés superior del niño”
Además
el artículo 3.1 de la Convención dispone que en todas las medidas
concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o
privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades
administrativas o los órganos legislativos, se dará una
consideración primordial al interés superior del niño. El Comité
de los Derechos del Niño lo ha denominado el “principio del
interés superior del niño” y le concede el valor de principio
general orientador de la interpretación y aplicación de todas las
disposiciones de la CDN (cfr. Comité de los Derechos del Niño,
Comentario General
No. 5 párrafo 12, Observación General No. 14 -2013- sobre el
derecho del niño a que su interés superior sea una consideración
primordial -artículo 3, párrafo 1-, párr. 1 y Corte IDH. Condición
Jurídica y Derechos Humanos del Niño. Opinión Consultiva OC- 17/02
de 28 de agosto de 2002. Serie A No. 17).
Por
último, teniendo en cuenta que B. M. habría puesto en
conocimiento de la autoridad otros sucesos similares (fs. 4/5 y 8/9),
corresponde certificar el estado de esas actuaciones y determinar si
no hallamos frente al mismo hecho. De corroborarse esa situación y
continuarse con la acción en este sumario no solo se podría afectar
el “ne bis in ídem” sino que también la garantía del
juez natural establecida en el artículo 18 de la Constitución
Nacional.
Por
lo expuesto, RESUELVO:
CONFIRMAR
el auto de fs. 17/vta. con los alcances que surgen de la
presente.
Regístrese,
notifíquese, y devuélvanse las presentes actuaciones al juzgado de
origen, sirviendo lo proveído de atenta nota de envío.
Mariano
González Palazzo
Ante
mí:
Ramiro
Ariel Mariño
Secretario
de Cámara
