Fallo que revoca sobreseimiento por consumo de marihuana

Cámara Federal de Casación Penal Reg. Nº 20.625

Causa Nº 15.900 – Sala I.
F.C.P. “MURUCHI, Rubén
Darío s/recurso de casación.
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/la Ciudad de Buenos Aires, Capital Federal de la República Argentina, a los 21 días del mes de diciembre de 2012, se reúne la Sala I de la Cámara Federal de Casación Penal, integrada por el doctor Raúl R. Madueño como Presidente, y los doctores Eduardo Rafael Riggi y Luis María Cabral como Vocales, a los efectos de resolver el recurso de casación interpuesto por la Sra. Fiscal General en esta causa Nº 15.900, caratulada: “MURUCHI, Rubén Darío s/recurso de casación”.
Efectuado el sorteo de ley para que los señores jueces emitan su voto, resultó el siguiente orden sucesivo de
votación: doctores Eduardo Rafael Riggi, Raúl R. Madueño y Luis María Cabral.
VISTOS Y CONSIDERANDO:
El señor juez doctor Eduardo Rafael Riggi dijo:
PRIMERO:
1°) La Sala I de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional Federal declaró la inconstitucionalidad del segundo párrafo del artículo 14 de la ley 23.737, y en consecuencia, confirmó la resolución de fs. 31/33 en cuanto dispuso el sobreseimiento de Rubén Darío Muruchi (art. 336, inciso 3º, del C.P.P.N.) -cfr. fs. 43/45 vta.-.
Contra esa resolución, la doctora Eugenia Anzorreguy de Silva, Fiscal General Adjunta, interpuso recurso de casación a fs. 47/57 que, concedido (fs. 60 y vta.), fue mantenido ante esta instancia (fs. 66).
2º) En su planteo, la recurrente sostuvo que la sentencia puesta en crisis “…incurre en un errónea interpretación de la prueba regularmente incorporada en ella; interpreta de manera errónea la ley sustantiva, en el caso el art. 14 de la ley 23.737 y su contradicción con el art. 19 de la C.N., e incumple con las previsiones del art. 123 y 404 del C.P.P.N.” (cfr. fs. 56/vta.).
Asimismo, expresó su disconformidad con el criterio adoptado tanto por la Cámara a quo como por el Juez de Instrucción para decidir respecto de la situación del imputado, en tanto consideraron que por la escasa cantidad de material estupefaciente secuestrado, la falta de trascendencia a terceros y el hecho de que las conductas endilgadas se encontraban por debajo del umbral mínimo de ilicitud, la salud pública no se encontraba afectada (cfr. fs. 49).
En esa dirección, consideró que “…el hecho de que el imputado que se encontraba fumando un cigarrillo de
marihuana mientras andaba en bicicleta de manera imprudente sobre la Av. Santa Fe, acredita en el caso la trascendencia a terceros y la afectación al bien jurídico ´salud pública´ tutelado en consonancia con lo resuelto por la C.S.J.N. in re ´Arriola´…” (cfr. fs. 49).
Por último, solicitó que se anule la resolución recurrida e hizo reserva del caso federal (cfr. fs. 57).
3º) Durante el trámite previsto en los arts. 465 -cuarto párrafo- y 466 del C.P.P.N. el Fiscal General en esta
instancia, doctor Ricardo Gustavo Wechsler, presentó el escrito glosado a fs. 68/70 por el que reiteró los agravios planteados en el recurso de casación oportunamente interpuesto.
A su turno, la señora Defensora Pública Ad-Hoc en representación de Muruchi, doctora Brenda L. Palmucci, presentó el escrito glosado a fs. 79/83 en el que sostuvo, en primer término, que el recurso interpuesto por la señora Fiscal debe ser rechazado toda vez que el fallo “Casal” de la Corte Suprema de Justicia de la Nación no comprende las impugnaciones efectuadas por el Ministerio Público Fiscal en este tipo de resoluciones.
A continuación y en segundo lugar, solicitó el rechazo del recurso fiscal pues la conducta del imputado no ha
vulnerado el bien jurídico protegido: la salud pública.
4º) Superado el trámite previsto por el art. 468 del C.P.P.N., las actuaciones quedaron en condiciones de ser resueltas.
SEGUNDO:
I. En relación a los planteos introducidos por la defensa oficial en su presentación efectuada en días de oficina, corresponde recordar que en la sistemática del nuestro Código Procesal Penal el Tribunal debe limitarse exclusivamente al estudio de los motivos propuestos ab initio al interponerse el recurso (cfr. mutatis mutandi causa n° 9 "Sokolovicz, Mario Rubén s/rec. de casación" Reg. 13 del 29/7/93), sin prejuicio que, de advertirse un caso de nulidad absoluta, correspondería actuar de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 168, segundo párrafo del código de rito, extremo que no se presenta en la especie (cfr. Causas n° 489 "Silverstein, Eric s/recurso de casación", reg. n° 106/96 del 15/4/96 y n° 3914 "Griguol, Luciano F. y Romero Da Silva, Orlando R. s/rec. de casación" Reg. 448/02 del 28/2/02).
No obstante ello, en homenaje al esfuerzo desplegado por la Defensa Oficial ante esta instancia, entendemos que corresponde analizar el agravio referido a que el representante del Ministerio Público Fiscal carece de derecho al recurso.
Al respecto, es del caso memorar que el art. 458 del C.P.P.N. prevé que “El ministerio fiscal podrá recurrir (…) 1° De la sentencia absolutoria…”, lo que pone en evidencia que la crítica desarrollada por la defensa no se compadece con nuestro derecho vigente, “en el que rige la concepción ‘bilateral del recurso’ -otorgamiento indistinto al acusador y al acusado- …” (confr. D’Albora, Francisco J., “Código Procesal Penal de la Nación”, pág. 1059, Ed. Lexis-Nexis- Abeledo- Perrot, Bs. As., 2005 y en igual sentido ver esta Sala “Muñoz, Vicente Ismael s/ casación”, causa n° 10.312, reg. n° 15.594, rta. el 26/03/2010).
Cabe agregar a lo expuesto que la Corte Suprema de Justicia de la Nación, por mayoría, desestimó un recurso de queja en el que se planteaba idéntico agravio al aquí deducido (Ver Fallos 330:1514 -G.1870. XLI “Recurso de hecho ‘Garófalo, Franco y otro s/robo agravado por el uso de armas’ -causa n° 5420-.”, resuelta el 10 de abril de 2007), circunstancias por las cuales el planteo introducido por la defensa no habrá de tener favorable acogida.
II. Ingresando al estudio de las cuestiones planteadas, si bien la recurrente invoca una errónea aplicación del artículo 14, apartado 2º, de la ley 23737, lo cierto es que los fundamentos del recurso se circunscriben a cuestionar la decisión por la que se declaró la inconstitucionalidad de este último artículo en cuanto reprime la tenencia de estupefacientes para consumo personal y en consecuencia sobreseyó a Rubén Darío Muruchi (cfr. fs. 47/57 y fs. 43/45vta.).
Al respecto, el Alto Tribunal se ha expedido - una vez más-, sobre la incriminación de la tenencia de sustancias estupefacientes para consumo personal en la referida causa A.891.XLIV. “Arriola, Sebastián y otros s/causa nº 9080”, del 25 de agosto de 2009, y declaró, en definitiva, la inconstitucionalidad del artículo 14, segundo párrafo, de la ley 23.737, norma que tipificaba tal conducta. De tal manera, se ha dejado de lado doctrina jurisprudencial que regía desde finales del año 1990, sentada in re M:114, XXIII, “Montalvo, Ernesto Alfredo, p.s.a. inf. Ley 20.771” (conf. Fallos: 313:1333), cuyos fundamentos compartíamos.
En ese sentido, son numerosos los precedentes en los cuales esta Cámara se ha pronunciado a favor de la penalización de la tenencia de estupefacientes para consumo personal (cfr. Sala I, causa “Fiscal s/recurso de casación en autos Echaide, Ariel A. y otro -ley 23.737”, reg. nº 466, del 8/5/1995; Sala II, causa “San Martín, Pablo A. y otros s/recurso de casación”, reg. nº 1999, del 22/5/1998; Sala III, causa nº 6473, “Sumaruga, Mariano Claudio s/recurso de casación”, reg. nº 123/06 del 6/03/2006; y Sala IV, causa “Cejas, Daniel E. s/recurso de casación”, reg. nº 462 del 18/6/1995; entre muchos otros).
III. Sin perjuicio de lo expuesto precedentemente, corresponde tener presente la necesidad de que los tribunales de todo el país acaten la doctrina fijada por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en precedentes análogos a los casos que deben resolver; que si bien lo decidido por ésta sólo genera la carga legal de su acatamiento en el mismo caso donde se pronunció, desde antaño se ha considerado apropiado y razonable ampliar esta obligación a los supuestos donde se ventilen situaciones equivalentes a aquellas sobre las cuales el Alto Tribunal se ha expresado. Ello así, toda vez que siendo este órgano la cabeza de uno de los poderes del Estado, está investida por la Constitución Nacional como el máximo tribunal de justicia de la República para interpretar sus normas y las leyes que se dicten en su consecuencia; por lo que sus decisiones y el resguardo de su integridad interesa fundamentalmente tanto a la vida de la Nación, su orden público y la paz social cuanto a la estabilidad de sus instituciones y,  muy especialmente, a la supremacía de la Constitución en que aquéllas se sustentan. “La Corte Suprema es el tribunal en último resorte para todos los asuntos contenciosos en que se le ha dado jurisdicción, como pertenecientes al Poder Judicial de la Nación. Sus decisiones son finales. Ningún tribunal las puede revocar. Representa en la esfera de sus atribuciones, la soberanía nacional, y es tan independiente en su ejercicio, como el Congreso en su potestad de legislar, y como el Poder Ejecutivo en el desempeño de sus funciones. Esta es la doctrina de la Constitución, la doctrina de la ley, y la que está en la naturaleza de las cosas” (Fallos: 12:134, del 8/8/1872).
IV. Teniendo en cuenta ello, adelantamos que el análisis de la actual doctrina jurisprudencial emanada del Alto Tribunal en el Fallo “Arriola”, con relación al presente caso, nos conduce a revocar el pronunciamiento recurrido toda vez que apreciamos que el mismo ostenta una errónea fundamentación pues el lineamiento fijado por el Superior no guarda relación alguna ni sus presupuestos resultan análogos a los que se ventilan en este proceso.
En efecto, ello deriva de lo expuesto allí por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en punto a que “…la
adhesión a los postulados sentados en ´Bazterrica´ implica que los jueces de la causa deberán analizar en el caso concreto si la tenencia de estupefaciente para consumo personal se realizó en condiciones tales que trajo aparejado peligro concreto o daños a bienes o derechos de terceros, que le quiten al comportamiento el carácter de una acción privada protegida por el artículo 19 de la Constitución Nacional…” (doctrina según el voto de la doctora Carmen M. Argibay).
En consecuencia de ello, aplicando dicho criterio rector actual y último con leal acatamiento -más allá del meandro jurisprudencial que se ha suscitado en los últimos decenios en torno a la incriminación de la tenencia de estupefacientes para consumo personal (cfr. causas “Colavini”, Fallos: 300:254; “Bazterrica”, Fallos: 308:1392; y “Montalvo”, Fallos: 313:1333)- y en respetuoso homenaje también a la seguridad jurídica, corresponde analizar las circunstancias fácticas acaecidas en las presentes actuaciones con respecto al imputado, de conformidad con los lineamientos expuestos por el Superior en “Arriola”.
En esa inteligencia, conforme surge de las presentes actuaciones, “…en momentos en que [el cabo primero
Ariel Ávila Laguna] se encontraba recorriendo la Av. Santa Fe desde Esmeralda y en dirección a la calle Maipú, haciéndolo con motovehículo no identificable y vistiendo ropa de civil, es que observa entre el tránsito a un ciclista el cual circulaba en el mismo sentido que el dicente, con la diferencia que lo hacía en forma imprudente pasando entre los vehículos los cuales le tocaban bocina, poniendo en riesgo su vida y la de terceros, por tal motivo, quien declara tomó la determinación de (…) indicarle que circule con precaución, al ponerse a la par del mismo le fue dable observar que este masculino se encontraba fumando un cigarrillo del cual emanaba un olor a la quema de marihuana. Atento a lo narrado el dicente se identifica como personal policial utilizando para ello su credencial de grado y detiene la marcha de este individuo a lo que este arroja el cigarrillo al cordón, a lo que lo demora y solicita la presencia de dos testigos… Seguidamente, siempre en presencia de los testigos se levantó del suelo y secuestró un (1) trozo de cigarrillo de armado casero el que posee uno de sus extremos quemados y conteniendo en su interior una sustancia vegetal de color verde amarronada similar a la picadura de marihuana (…) del interior del bolso que portaba dos (2) cigarrillos de armado casero los que contienen idéntica sustancia a la anterior descripta, dos (2) envoltorios de nylon de color negro los que en su interior contienen una sustancia vegetal compacta de color verde amarronada similar a la marihuana…” (cfr. fs. 1/vta.).
Tal como surge del informe de fs. 28, se comprobó que el material secuestrado era Cannabis Sativa (marihuana) con un peso de 27.83 gramos totales (53 cigarrillos).
Por lo demás, las circunstancias en las que se materializó la tenencia de estupefacientes que se le reprocha a
Rubén Darío Muruchi (fumando un cigarrillo de marihuana mientras circulaba en bicicleta de manera imprudente por la Avenida Santa Fe entre las calles Esmeralda y Maipú, - aproximadamente a las 12:35 hs.- esto es, en un lugar y horario de movimiento constante de personas) claramente permite diferenciar la coyuntura judicial que se analiza con aquella que fuere objeto de tratamiento y resolución por parte de la Corte Suprema de Justicia de la Nacion en el precedente recaído in re “Arriola, Sebastián y otros s/ causa 9080” (causa A.891.XLIV, del 28/8/09), pues en el caso traído a estudio se advierte que ha existido una conducta de ostentación, y que la misma ha aparejado un peligro concreto de generar un daño a derechos o bienes de terceros (cfr. votos en causa nº 13.738 “Pereira Sosa, Leyni Amancay s/ recurso de casación”, Reg. nº 1114, Rta. el 12/8/2011 y causa nº 14.257 “Randazzo, Gerardo y Álvarez, Mario Martín s/ recurso de casación”, Reg. nº 1653, Rta. el 2/11/2011, entre otros).
Por todo ello, proponemos al Acuerdo hacer lugar al recurso de casación interpuesto a fs. 47/57 por la Sra.
Fiscal General Adjunta, Dra. Eugenia Anzorreguy de Silva, sin costas, y en consecuencia, anular lo resuelto a fs. 43/45vta. y su antecedente de fs. 31/33, remitiendo las actuaciones al tribunal de origen para que continúe con la tramitación de la presente causa (arts. 471, 530 y 532 del C.P.P.N.).
Tal es nuestro voto.
El señor juez doctor Raúl R. Madueño dijo:
De la recreación fáctica efectuada por el tribunal a quo, surge que la cuestión aquí planteada resulta sustancialmente análoga a la resuelta en la causa in re: “Vidal Rosquette, César Eduardo s/recurso de casación”, causa 14.377, rta. el 29/2/2012 reg. 19.241.
Allí tuve la oportunidad de sostener, en minoría, que: “corresponde resolver el caso con ajuste a la doctrina fijada por la Corte Suprema de Justicia de la Nación in re "Arriola, Sebastián y otros s/causa nº 9080", A.891.XLIV, del 25 de agosto de 2009, donde declaró la invalidez constitucional del artículo 14, segundo párrafo de la ley 23.727. Allí señaló que "…esta Corte con sustento en "Bazterrica" declara que el artículo 14, segundo párrafo, de la ley 23.737 debe ser invalidado, pues conculca el artículo 19 de la Constitución Nacional, en la medida en que invade la esfera de la libertad personal excluida de la autoridad de los órganos estatales. Por tal motivo se declara la inconstitucionalidad de esa disposición legal en cuanto incrimina la tenencia de estupefacientes para consumo personal que se realice en condiciones tales que no traigan aparejado un peligro concreto o daño a derechos o bienes de terceros, como ha ocurrido en autos".
Dadas las circunstancias en que se desarrolló la conducta imputada a Rubén Darío Muruchi, considero que no se encuentra acreditado, un peligro concreto o daño producido a derechos o bienes de terceros, por lo que corresponde seguir la línea jurisprudencial señalada precedentemente.
Por todo lo expuesto, propongo rechazar el recurso de casación interpuesto por el representante del Ministerio Público Fiscal, sin costas (arts. 470 y 471 -a contrario sensu-, 530 y 532 del C.P.P.N.).
El señor juez doctor Luis María Cabral dijo:
Si bien en casos análogos al presente llevo dicho de la admisibilidad del recurso del representante del Ministerio Público Fiscal (confr. C. nº 16.633, “Machado, Juan Manuel y otra s/ rec. de casación”, Reg. Nº 20.506, rta. el 10 de diciembre de 2012), dicha cuestión ha sido sellada por los colegas que me precedieron en la votación.
Sentado ello, las particulares circunstancias de la causa determinan mi adhesión al voto del Dr. Riggi.
En mérito al resultado habido en la votación que antecede, el Tribunal, por mayoría, 

RESUELVE: 

Hacer lugar al recurso de casación interpuesto a fs. 47/57 por la Sra. Fiscal General Adjunta, Dra. Eugenia Anzorreguy de Silva, sin costas, y en consecuencia, anular lo resuelto a fs. 43/45vta. y su antecedente de fs. 31/33, remitiendo las actuaciones al tribunal de origen para que continúe con la tramitación de la presente causa (arts. 471, 530 y 532 del C.P.P.N.).
Regístrese, notifíquese en la audiencia designada y devuélvase a su procedencia, sirviendo la presente de atenta nota de envío.-
 

Fdo.: Raúl Madueño, Luis M. Cabral y Eduardo Rafael Riggi 

Ante mí: Javier E. Reyna de Allende. Secretario de Cámara.

Fallo sobre la constitucionalidad de la reclusion por tiempo indeterminado art 52

S. 351. XXXV.

Sosa, Marcelo Claudio s/ recurso extraordinario.




Dictamen Procurador General de la Nación


-I-


A fs. 221, el Tribunal Oral en lo Criminal n° 9, resolvió declarar la inconstitucionalidad del artículo 52 del Código Penal.
De la lectura de los fundamentos de la sentencia (fs. 234/236) se desprende que, en la opinión de los integrantes del mencionado Tribunal, la figura de la reclusión por tiempo indeterminado prevista en el precepto contenido en el artículo recién citado, constituye una pena y no una medida de seguridad, como lo entendiera en la causa el representante del Ministerio Público.
Para decidir de tal modo sostuvo, en primer lugar, que la sola denominación de “reclusión” obliga a considerar que dicha medida está enumerada entre las penas del artículo 5 del Código Penal que, a los efectos de designarlas, no distingue entre las temporales, las perpetuas y las de ejecución por tiempo indeterminado.
Por otra parte, señaló que ninguna conclusión contraria podía extraerse de la circunstancia de tratarse, en el sub-lite, de la fijación de una reclusión “accesoria” de la última condena, dado que cuando la ley sustantiva presenta otros casos de penas accesorias a la principal, tal carácter no permite colegir que dejen de constituir una pena.
Como argumentos corroborantes de la opinión expuesta, se indicó que la reclusión puede ser dejada en suspenso del mismo modo que las demás pena privativas de libertad y, en su caso, ejecutarse en los mismos establecimientos y en las mismas condiciones que cualquier otra pena de aquélla característica.
Asimismo, agregó que la diferencia con las penas principales de reclusión estriba en
que éstas tienen como fundamento la culpabilidad por el delito cometido, mientras que la accesoria se basa en la presunta peligrosidad del condenado.
Señaló entonces que junto con la pena fijada conforme a criterios de culpabilidad por el hecho delictivo, se impone al autor una privación accesoria que no guarda ninguna relación con el último injusto cometido, ni con la culpabilidad por el hecho, lo que viola el principio constitucional “nula poena sine culpa” que no se
limita a establecer que la culpabilidad es el fundamento de la pena, pues contempla también que no es posible sobrepasar ese límite por motivos de prevención especial o general o de política criminal.
Por último, concluyó que el artículo 18 de la Constitución Nacional fundamenta un derecho penal de acto y destierra toda posibilidad de un derecho penal de autor, por lo que el artículo 52 del Código Penal desconoce esa prohibición constitucional al sustentar la pena de reclusión en los antecedentes personales del autor y no en el hecho que es objeto del juicio.
Frente a esta resolución el Fiscal General ante ese tribunal interpuso recurso de inconstitucionalidad, en los términos del artículo 474 del Código Procesal Penal de la Nación, con el objeto de reclamar se revoque parcialmente la sentencia y se declare la constitucionalidad del artículo en cuestión (fs. 240/48).


Luego de fundamentar el remedio elegido y de recordar que los jueces deben actuar con suma sobriedad y prudencia, al momento de analizar si las normas repugnan de forma clara e indudable la letra de la Constitución Nacional, el representante de este Ministerio Público señaló que la interpretación del tribunal es errada.

Para ello, entendió que el principio de la “nulla poena sine culpa” puso límite a la doctrina de la responsabilidad objetiva, de tal modo que nadie pueda ser penado sin que previamente se acredite, mediante el respectivo juicio de valor, su culpabilidad por un hecho delictivo, por lo que la pena accesoria de reclusión por tiempo indeterminado de ningún modo ofende la letra de la Constitución.
Asimismo consideró que, sobre esa base, nada impide que el Poder Legislativo, además de establecer las escalas penales correspondientes, adicione a ellas una amenaza secundaria, que se reservará para aquellos individuos que por las condenas anteriores y por la reincidencia en que hubieran incurrido representen un peligro concreto para la sociedad, pues interpretar lo contrario significaría avanzar sobre atribuciones propias de otros poderes.
Sobre esa base, agregó que otra interpretación llevaría inherente el riesgo de considerar la provisoriedad de todas las penas establecidas en el Código Penal, más aún si son los propios jueces los que consideran a la reclusión por tiempo indeterminado como una pena y no una medida de seguridad.
Por último señaló que, conforme lo entiende la doctrina nacional, la reclusión por tiempo indeterminado coloca el acento en la mayor peligrosidad del delincuente, y que su justificación se encuentra en el mayor desapego de aquél a las sucesivas advertencias que ha tenido a través de las condenas cumplidas.
Ello en forma similar a como lo hacen los artículos 40 y 41 del mismo cuerpo legal cuando señalan que, a los fines de determinar la pena, se deberán tener en cuenta las circunstancias objetivas y subjetivas y, dentro de esta últimas, no sólo las relacionadas con el hecho sino aquellas que sirvan para juzgar la mayor o menor peligrosidad del autor, entre las cuales cita específicamente el estado de reincidencia.

A fs. 249, el Tribunal Oral concedió el recurso de inconstitucionalidad deducido, el que fue mantenido por el Fiscal General de la Casación a fs.252.
La Sala II de la Cámara Nacional de Casación Penal, por el voto mayoritario de sus integrantes, hizo lugar al recurso de inconstitucionalidad interpuesto y revocó parcialmente la sentencia del Tribunal Oral en cuanto declaró la inconstitucionalidad del artículo 52 del Código Penal (fs. 258/68).

Para ello entendió, en primer lugar, que las leyes debidamente sancionadas y promulgadas llevan en principio la presunción de su validez, lo que supone su razonabilidad, y que sólo son susceptibles de cuestionamiento constitucional cuando resultan irrazonables, es decir cuando los medios que arbitran no se adecuan a los fines cuya realización procuran o cuando consagran una manifiesta iniquidad.
Sentado ello, señaló que la reclusión por tiempo indeterminado, mas allá de las distintas teorías elaboradas al respecto, se enmarca dentro de las denominadas medidas de seguridad que, en su condición de tales, resultan extrañas al concepto de pena.
Por otra parte, sostuvo que el argumento de la violación al principio constitucional de prohibición de doble juzgamiento confunde el castigo del primer hecho, con un régimen preventivo punitivo especial para aquél que, habiendo sido castigado de tal modo, vuelve a cometer delitos.
En lo que respecta al fundamento de la medida de seguridad dijo que este consiste en la temibilidad del delincuente demostrada por el desprecio a la ley, y que no existe afectación al principio de culpabilidad pues al constituir el artículo 52 una norma de seguridad, su condición de tal resulta extraña al concepto de pena, presupuesto este necesario para debatir acerca del quebrantamiento del principio.
Por último consideró que el mayor reproche formulado al reincidente finca, precisamente, en su mayor culpabilidad, por lo que no es posible identificar, a la norma, con una forma de derecho penal de autor.
Contra esa resolución la defensa oficial del condenado Marcelo Sosa interpuso recurso extraordinario, que fue concedido a fs. 339.

-II-

En su presentación de fs. 310/335, el recurrente invoca como agravios argumentos similares a lo que llevaron al Tribunal Oral a declarar la inconstitucionalidad del artículo 52 del Código Penal, entre los que cabe mencionar:
1- Que la reclusión por tiempo indeterminado no es otra cosa que la pena de reclusión prevista en el artículo 5 del Código Penal, con la gravosa variante de su indeterminación temporal. De allí que no haya distingos en cuanto a las condiciones de su ejecución ni la terapeútica aplicable, lo que las torna idénticas.
2- Que las medidas de seguridad, considerando tan sólo como hipótesis que la reclusión por tiempo indeterminado lo sea, también va dirigida a la satisfacción de un fin de prevención general.
3- Que en el régimen del Código Penal, la peligrosidad es un elemento valorativo de la pena a imponer -artículo 41-, pero referida a un hecho cometido y no a una característica de la personalidad del imputado.
4- Que la sentencia recurrida viola el principio de culpabilidad pues justifica la imposición de una sanción en la peligrosidad del delincuente, por lo que desconoce que la Constitución Nacional consagra un derecho penal de acto.
5-Que la decisión recurrida afecta el principio del non bis in idem pues al justificar la aplicación del artículo 52 en la peligrosidad del delincuente, derivada de la ocurrencia de otros delitos cometidos con anterioridad, desconoce que estos ya fueron oportunamente juzgados.
6- Que la jurisprudencia tenida en cuenta por la Cámara no es aplicable al caso de autos, pues la alusión a la reincidencia en la imposición de la reclusión por tiempo indeterminado, no tiene el mismo alcance que el previsto para ponderar la denegatoria de una soltura anticipada.
7-Que la cita de Fallos 186:514 no es íntegramente apta para resolver la constitucionalidad de la norma cuestionada, toda vez que el texto vigente difiere del que se encontraba al tiempo de su pronunciamiento.

-III-
Comparto los fundamentos invocados por el recurrente para sostener la procedencia formal del remedio federal deducido.
Ello así, pues es doctrina reiterada del Tribunal que, en principio, existe cuestión federal susceptible de ser examinada en la instancia extraordinaria cuando el debate tuvo por objeto el conflicto de la ley común con normas de la Constitución Nacional, hay relación directa e inmediata entre la materia del pronunciamiento apelado y las normas constitucionales invocadas, en grado tal que la solución de la causa dependa de la constitucionalidad o inconstitucionalidad de la ley común aplicada según la interpretación que judicialmente se le asignó, la decisión es contraria a la cuestión federal introducida por el recurrente, la sentencia es definitiva y fue emitida por el Superior Tribunal de la causa (Fallos: 125:580; 304:471, 664,1711,1912; 306:1892; 310:1909; 311:1451; 315:222 y 839).
En cuanto al fondo del asunto, por las razones que a continuación enumeraré, adelanto opinión en el sentido que corresponde confirmar la resolución recurrida.
De modo previo, estimo imprescindible poner de relieve que la hermenéutica de las normas constitucionales y legales no puede ser realizada por el intérprete en un estado de indiferencia respecto del resultado y sin tener en cuenta el contexto social en que tal resultado fue previsto originariamente y habrá de ser aplicado al tiempo de la emisión de un fallo judicial.
En tal sentido la Corte ha señalado que “el control judicial de constitucionalidad no puede desentenderse de las transformaciones históricas y sociales. La realidad viviente de cada época perfecciona el espíritu de las instituciones de cada país, o descubre nuevos aspectos no contemplados antes, sin que pueda oponérsele el concepto medio de una época en que la sociedad actuaba de distinta manera (Fallos. 211:162 y 308:2268).
La afirmación antes expuesta resulta de singular importancia al tiempo de considerar la pervivencia de instituciones que podrían haber resultado cuestionadas en contextos sociales, culturales o de antecedentes diversos a los tenidos en cuenta por el constituyente y el legislador para establecer los contenidos de las declaraciones, derechos y garantías de la Constitución Nacional y de las instituciones contempladas en las leyes de la Nación, entre ellas, el Código Penal.
En este sentido, como expresara Joaquín V. Gonzalez “las garantías constitucionales son todas aquellas seguridades y promesas que ofrece la Constitución al pueblo argentino, y a todos los hombres, de que sus derechos generales y especiales han de ser sostenidos y defendidos por las autoridades y por el pueblo mismo (Manual de la Constitución Argentina, Ed. Mercantil, Bs.As. 1897 pag. 78).
Ello es especialmente así, cuando la comparación de determinados stándares de la vida cívica, entre los cuales no pueden soslayarse los valores de libertad y seguridad, no admiten la homogeneización de criterios de regulación entre supuestos sociales o culturales particularmente diversos, extremo que debió haber tenido en cuenta el legislador y del que no puede prescindir el intérprete.
A partir de tal concepto preliminar, entiendo necesario examinar -en primer término- existen diferencias entre las penas y las medidas de seguridad, tarea esta -por cierto para nada sencilla, a la luz de los elementos que caracterizan a cada una de ellas. Basta para corroborar este aserto recordar que “la franca contraposición entre penas y medidas de seguridad no puede aceptarse sino en los puntos extremos, pues existiría entre aquéllos relación de círculos secantes, y en la zona común la medida de seguridad puede asumir funciones de pena, y viceversa” (conf. Soler “Derecho Penal Argentino” T. II, pag. 406, ed. 1970).
No obstante ello, entiendo que una primera distinción se puede encontrar entre los mismos conceptos. Así, puede decirse que la pena, una vez dictada, consiste en un castigo que lleva implícito un fin de prevención-general tendiente a demostrar en la sociedad el cumplimiento de la amenaza contenida en las normas penales abstractas. Diversamente, la medida de seguridad no significa conceptualmente un castigo por el delito cometido, sino una consecuencia jurídica preventivo-especial frente a la peligrosidad manifestada por el sujeto en la comisión de aquél, aún cuando para quien la sufre pueda tener un componente aflictivo.
Se advierte pues, a partir de la perspectiva conceptual, que los presupuestos de la pena y de la medida de seguridad difieren. El sustento de la pena está dado por la culpabilidad, entendida esta como atribución subjetiva de responsabilidad por el injusto realizado, guiado por una necesidad preventivo-general y también preventivo-especial de sanción. En cambio, la medida de seguridad halla como presupuesto la peligrosidad, puesta de manifiesto a través de la comisión de la conducta típica y antijurídica por un sujeto inculpable, semiimputable e incluso culpable, guiada por una necesidad preventivo-especial, y no preventivo-general de respuesta.
Tan es así que, en el caso de las penas, la necesidad de prevención general imposibilita modificar el castigo impuesto no obstante la falta de peligrosidad demostrada por quien la sufre, lo que no sucede en el caso de la medida de seguridad que, sobre la base de la prevención-especial, puede ser no sólo morigerada sino también dejada sin efecto.
Es a partir de estas consideraciones iniciales que corresponde ahora adentrarnos en el análisis para determinar si el precepto contenido en el artículo 52 del Código Penal, constituye fundamento de la aplicación de una pena o de una medida de seguridad postdelictual.
Si nos atenemos a una interpretación puramente gramatical de la ley, que es la primera que debe privilegiar el intérprete a la luz de la jurisprudencia de la Corte (Fallos: 307:696; 308:1745; 311:1042; 312:2078; 313:254; 314:458; 316:2561; 318:1887; 319:1131 y 320:2131) será necesario concluir que el artículo 52 del Código Penal califica a la accesoria de reclusión por tiempo indeterminado como “medida” por lo que de modo alguno podría constituir una pena.
Igual tratamiento pareciera asignarle la ley 24.660 cuando, al tratar las salidas transitorias y la libertad asistida, hace mención a la accesoria del artículo 52 del citado Código, como algo distinto a la pena impuesta al condenado (arts. 17 y 54).
También parece haber sido éste el criterio que inspiró la reforma de los artículos 52 y 53 del Código Penal, operada por la ley 23.057 del 15 de marzo de 1985, según resulta de la exposición del miembro informante de la Comisión de Legislación de Penal de la Honorable Cámara de Diputados de la Nación, Senador Lorenzo Cortese, tanto en el tratamiento del proyecto en general como al considerar, en particular los distintos preceptos que lo integraran. En tal oportunidad, el legislador comenzó y concluyó su exposición diciendo que la reclusión por tiempo indeterminado, a la que calificó de medida accesoria, debería, en el futuro, ser objeto de un profundo estudio.
A ello debe sumarse lo manifestado por V.E. en el sentido que cuando la ley emplea varios términos sucesivos, “...es la regla mas segura de interpretación la de que esos términos no son superfluos, sino empleados con algún propósito, por cuanto el fin primordial del intérprete es dar pleno efecto a la voluntad del legislador...” (Fallos: 304:1820 entre otros).
Desde una óptica diversa, si se atiende al fundamento de la medida se advierte fácilmente la diferencia entre el contenido preceptivo del artículo 52 del Código Penal y la pena de reclusión.
Mientras que la pena del artículo 5° del Código Penal encuentra apoyo, como lo dijera anteriormente, en la culpabilidad por el delito cometido; la reclusión del artículo 52 de la ley sustantiva lo hace en la peligrosidad del condenado, cuya presencia impone el mantenimiento indeterminado de la medida (art. 53 del Código Penal).
Son estas características, duración indefinida y relevante función que cumple la peligrosidad, las que demuestran, también desde este horizonte, que la accesoria de reclusión por tiempo indeterminado constituye una medida de seguridad.
Se sigue de lo antes expuesto que, para que a un sujeto se le imponga la accesoria del artículo 52 del Código Penal, debe haber cometido un delito que haya puesto de relieve una vez más su peligrosidad criminal, como también que esa peligrosidad demuestre la probabilidad concreta de comisión de otros delitos en el futuro.
En efecto, la circunstancia de que la persona haya sufrido condenas anteriores por hechos de similar naturaleza, y que haya cumplido pena privativa de libertad como consecuencia de su actuar, muestra que tales condenas no le han servido de advertencia para no volver a cometer delitos.
Son los antecedentes condenatorios del autor los que reflejan una cierta habitualidad en la ejecución de hechos ilícitos, y es esta habitualidad la que hace necesaria una mayor respuesta desde las necesidades de la prevención-especial.
En apoyo del razonamiento descripto, encuentro aplicables los conceptos expuestos por V.E. al resolver en Fallos: 186:360, 514 y 211:1702, cuando sostuvo que “la reclusión es una medida de seguridad que se impone en defensa de la sociedad a los delincuentes considerados incorregibles y el Código adopta como índice de esa incorregibilidad el número y gravedad de las anteriores condenas que el delincuente ha sufrido” (Fallos: 204:487 y 303: 127 y 670), sin que resulten fundadas –a mi juicio- las razones que expone la defensa para predicar su no aplicación al caso.
Por lo demás, esta postura fue mantenida por el Tribunal cuando señaló que “la ley sustantiva sólo autoriza la suspensión de la accesoria de reclusión por tiempo indeterminado, por única vez, en los casos de menor peligrosidad en el condenado” (Fallos: 219:380; 220:1189; 229:758; 237:168 y 303:127).
En el marco de estos criterios no parece admisible afirmar que la reclusión por tiempo indeterminado desconozca los postulados del principio de culpabilidad, al pasar de un derecho penal de culpabilidad por el hecho a un derecho penal que juzga la conducta de la persona en su vida.
El principio “nulla poena sine culpa” enunciado en el siglo XIX, supone la puesta en relación de la consecuencia jurídica –pena- con un presupuesto -la culpabilidad- de modo que para poder imponer aquélla debe darse ésta.
En los términos del recurso en examen, la violación al principio expuesto quedaría de manifiesto al pretender invocarse, como fundamento de la medida, todos los hechos futuros cuya comisión quepa pronosticar dada la peligrosidad revelada a partir del hecho cometido, descartándose la sustentabilidad de la respuesta en la culpabilidad por el hecho, esto es el injusto culpable, como lo es en el caso de la pena.
Siguiendo esa metodología discursiva sólo sería admisible, para quien postula la inconstitucionalidad, una proporcionalidad regida por el marco penal abstracto del delito cometido y no aquélla cuyos referentes sean, además del hecho realizado, los ilícitos que es previsible que el sujeto pueda cometer.
Entiendo que tal razonamiento es inválido pues, conforme quedara expresado en el punto II de este dictamen, el legislador penal ha previsto intervenciones distintas para la pena y la medida de seguridad.
De ello debe seguirse que no resultan plenamente trasladables a las medidas de seguridad los principios y criterios que rigen la aplicación de las penas, afirmación que permite salvaguardar la validez constitucional de la norma cuestionada, con arreglo al criterio reiteradamente expuesto por la jurisprudencia de la Corte, al decidir que “…es menester dar pleno efecto a la indudable intención del legislador, siendo regla de hermenéutica de las leyes atender a la armonía que ellas deben guardar con el orden jurídico restante y con las garantías de la Constitución Nacional, y en casos no expresamente contemplados ha de preferirse la interpretación que favorece y no la que dificulta aquella armonía y los fines perseguidos legislativamente” (Fallos 306:940 y sus citas).-
En efecto la medida, por mas que sea vivida como fuente de sufrimiento por el sujeto, no está concebida objetivamente como tal, resultando claro –de otro lado- que el legislador reiteradamente la ha considerado de una naturaleza diversa a la de la pena, presupuesto que no puede soslayarse a la hora de establecer los alcances de la ley, toda vez que también es criterio de hermenéutica que no debe presuponerse la inconsecuencia o falta de previsión en el legislador (Fallos:303:1041; 304:794; 306:721, 307:518; 310:195; 312:1614; 313:1149; 314:458; 316:2390; 317:1820; 319:1131 y 320:2701).
Es pues evidente que el pronóstico de reiteración, basado en la peligrosidad expresada por el autor, y no la culpabilidad por el hecho con ocasión del cual se impone como accesoria de la condena, constituyó el fundamento tenido en cuenta por el legislador penal para establecer la reclusión por tiempo indeterminado, en el artículo 52 del Código Penal.
En tal sentido la Corte tiene establecido que, “la reclusión por tiempo indeterminado, no configura un complemento necesario de la pena principal” (Fallos: 303: 335) lo que demuestra “que no se está frente a un supuesto de automática vinculación entre dicha accesoria y el hecho materia de la causa” (Fallos: 303:127).
Finalmente, parece cuanto menos discutible que una vez agotado el marco previsto por el delito cometido no existan razones para una mayor intervención penal cuando subsiste una peligrosidad criminal postdelictual. Máxime cuando es la propia ley sustantiva la que legitima la actuación del Derecho Penal frente a la peligrosidad.
Resta considerar, por último, si ocurre en la especie una segunda consideración de las anteriores condenas, extremo del que se agravia el recurrente, y ello constituye una violación a la garantía constitucional de la prohibición contra el doble juzgamiento.
Al respecto es doctrina de V.E. que “el principio del non bis in idem…prohibe la nueva aplicación de pena por el mismo hecho, pero ello no impide al legislador tomar en cuenta la anterior condena –entendida esta como un dato objetivo y formal- a efectos de ajustar con mayor precisión el tratamiento penitenciario que considere adecuado para aquellos supuestos en que el individuo incurriese en una nueva infracción criminal (Fallos: 311:552).
De igual modo sostuvo que “la mayor severidad en el cumplimiento de la sanción no se debe a la circunstancia de que el sujeto haya cometido el delito anterior, sino al hecho de haber sido condenado en esa oportunidad y obligado a cumplir pena privativa de libertad, lo que pone en evidencia el mayor grado de culpabilidad de la conducta posterior a raíz del desprecio que manifiesta por la pena quien, pese a haberla sufrido antes, recae en el delito…y que es evidente que esta insensibilidad ante la eventualidad de un nuevo reproche penal, no formó parte de la valoración integral efectuada en la primera sentencia condenatoria, por lo que mal puede arguirse que se ha vuelto a juzgar y sancionar la misma conducta” (Fallos: 311:1451).
Se infiere de lo expuesto que la mayor severidad con motivo de ese menosprecio por la pena por parte de quien la ha sufrido, ante la eventualidad de un nuevo reproche penal, no sólo se refleja al momento de individualizar la pena a imponer por el nuevo delito cometido, sino también en el cumplimiento de ésta.
En efecto no puede pasarse por alto que la reincidencia funciona de igual manera en el artículo 41 del Código Penal que en el artículo 52, pues ella proporciona, en ambos casos, un pronóstico de recaída que hace que los jueces evalúen no sólo la pena que debe aplicarse sino también su modo de ejecución.
Los fundamentos y criterios expuestos, que autorizaran la ponderación de los antecedentes para la exclusión de la condicionalidad o la valoración cuantitativa al tiempo de la aplicación de una nueva pena, resultan válidamente predicables respecto de la apreciación judicial sobre la pertinencia de una medida de seguridad, en los términos del artículo 52 del Código Penal.
En definitiva, no se advierte que el distinto tratamiento dado por la ley a aquellas personas que demuestran cierta peligrosidad, respecto de aquellas que no exteriorizan una peligrosidad de futuro, signifique algún riesgo cierto de verse perseguido dos veces por el mismo hecho.

-IV-

Establecida a partir de las consideraciones expuestas, la naturaleza que cabe asignar a la reclusión por tiempo indeterminado prevista en el artículo 52 del Código Penal, y expresados los fundamentos por los cuales esta medida de seguridad no conculca garantías constitucionales, entiendo que es deber del Ministerio Público
Fiscal, en salvaguarda del debido proceso y de los intereses generales confiados (art. 120 de la Ley Fundamental), mantener en un todo los términos de la sentencia impugnada.
Por lo expuesto, solicito se confirme la resolución recurrida en todo en cuanto ha sido objeto de agravios.

Buenos Aires, 27 de abril de 1999.
NICOLAS EDUARDO BECERRA


Corte Suprema de Justicia de la Nación

Buenos Aires, 9 de agosto de 2001.

Vistos los autos: “Sosa, Marcelo Claudio s/recurso extraordinario”.
Considerando:

Que esta Corte comparte y hace suyos los argumentos del dictamen del señor Procurador General a los que cabe remitirse, en razón de brevedad.

Por ello, y lo concordemente dictaminado por el señor Procurador General, se declara improcedente el recurso extraordinario. Hágase saber y devuélvase.
JULIO S. NAZARENO (según su voto)-
EDUARDO MOLINE O'CONNOR - AUGUSTO CESAR BELLUSCIO - ANTONIO BOGGIANO - GUILLERMO A. F. LOPEZ - ADOLFO ROBERTO VAZQUEZ.

ES COPIA

VOTO DEL SEÑOR PRESIDENTE DOCTOR DON JULIO S. NAZARENO


Considerando:


Que el recurso extraordinario es inadmisible (art. 280 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación).
Por ello, oído el señor Procurador General se declara improcedente el recurso extraordinario.
Notifíquese y remítase.

JULIO S. NAZARENO.