Decomiso procedencia art 23 CP

Camara Nacional de Casación Penal, sala III, noviembre 21-2013. – S., F. A. s/recurso de casación (causa nº 836/2013).

En la ciudad de Buenos Aires, a los 21 días del mes de noviembre del año dos mil trece, se reúnen los integrantes de la Sala III de la Cámara Federal de Casación Penal, doctores Liliana E. Catucci como presidente y los doctores Eduardo Rafael Riggi y Mariano Hernán Borinsky, asistidos por el Secretario de Cámara, doctor Walter Daniel Magnone, con el objeto de dictar sentencia en la causa nº 836/2013 caratulada: “S., F. A. s/recurso de casación”; representado el Ministerio Público Fiscal por el señor Fiscal General, doctor Javier Augusto De Luca, y la defensa de F. A. S. por la señora Defensora Pública Oficial ad hoc, doctora Graciela L. Galván.

Efectuado el sorteo para que los señores jueces emitan su voto resultó que debe observarse el orden siguiente: doctores Mariano Hernán Borinsky, Liliana E. Catucci y Eduardo R. Riggi.

Vistos y Considerando:

El señor juez doctor Mariano Hernán Borinsky dijo:

Primero:

I. Que el Tribunal Oral en lo Criminal Nro. 19 de la Capital Federal, en el marco del expediente Nro. 3246, con fecha 14 de mayo de 2013, resolvió: “I. No hacer lugar a la restitución de la motocicleta marca, ‘H.’, modelo..., dominio..., solicitada por la defensa de F. A. S. II. Decomisar la motocicleta marca ‘H.’, modelo..., dominio ... y disponer la subasta de la misma” (cfr. fs. 5/5 vta.).

II. Contra dicha resolución, el Defensor Público Oficial, doctor Claudio Martín Armando, asistiendo a F. A. S., interpuso recurso de casación (cfr. fs. 7/16), el que fue concedido por el tribunal a quo (cfr. fs. 18/19) y mantenido ante esta instancia a fs. 25.

III. Que la defensa fundó su presentación casatoria en ambos incisos del artículo 456 del Código Procesal Penal de la Nación.

En primer lugar, señaló que los magistrados de la instancia anterior dispusieron el decomiso de manera tardía, toda vez que la oportunidad para hacerlo era –conforme la actual redacción del art. 23 del Código Penal según la ley 25.815– en el momento de dictarse la sentencia condenatoria, oportunidad en la cual sin embargo no se impuso tal pena accesoria, quedando firme dicho fallo.

Así las cosas, sostuvo que “ante la solicitud de [esa] parte de la restitución de la motocicleta luego de que la sentencia dictada en contra de S. adquirió el carácter de cosa juzgada, [el tribunal] no podía decomisar el bien por cuanto ya había precluido el momento procesal oportuno para hacerlo”.

Como segundo motivo de agravio, afirmó que la decisión recurrida resulta violatoria de las garantías constitucionales del debido proceso y de la defensa en juicio, debido al exceso del marco fijado por el acuerdo de juicio abreviado, el que no incluyó la sanción prevista por el artículo 23 del Código Penal.

Por último, advirtió acerca de la falta de fundamentación que evidencia la resolución puesta en crisis y que se traduce en una inobservancia de lo establecido en el mencionado art. 23.

En esa línea, destacó que la norma aludida sólo autoriza la imposición de la pena accesoria en la medida en que el elemento a decomisar haya sido utilizado para cometer el hecho; circunstancia que, a criterio de esa defensa, no se verifica en autos toda vez que la motocicleta en cuestión se utilizó para intentar eludir a los agentes policiales y obtener así la impunidad.

Por los motivos expuestos, solicitó se case la resolución recurrida e hizo reserva del caso federal.

IV. En la etapa prevista por los arts. 465, cuarto párrafo, y 466 del C.P.P.N., se presentó al Defensa Pública Oficial ante esta instancia, doctora Graciela L. Galván, e hizo propios los planteos formulados en el recurso de casación, limitándose a desarrollar el agravio relativo a la extemporaneidad de la sentencia puesta en crisis por cuanto implica, a su entender, la invalidez absoluta de la misma.

Solicitó, en definitiva, se deje sin efecto la resolución recurrida por no constituir un acto jurisdiccional válido al ser contraria al mandato expreso de la ley y causar un grave perjuicio a su asistido, que se ve privado de un bien de su propiedad sin ningún tipo de fundamento.

Superada la etapa procesal prescripta por el artículo 468 del ritual tal como luce a fs. 36, la causa quedó en condiciones de ser resuelta.

Segundo:

I. Como cuestión previa, estimo que para una mejor comprensión del caso sometido a examen, resulta oportuno efectuar una breve reseña del trámite de las presentes actuaciones.

Conforme surge de la lectura de la resolución recurrida y de la sentencia agregada a fs. 37/47, el Tribunal Oral en lo Criminal Nro. 19 de la Capital Federal, con fecha 22 de marzo de 2013, condenó a F. A. S. a la pena de seis (6) meses de prisión y costas por encontrarlo coautor penalmente responsable del delito de robo en grado de tentativa, sanción que se sustituyó por la realización de tareas comunitarias en la Parroquia San Cayetano del barrio de Liniers por un total de mil sesenta y ocho (1068) horas; pronunciamiento que se encuentra firme (cfr. fs. 5 vta.).

En dicha sentencia condenatoria, el tribunal mencionado omitió disponer el decomiso de la motocicleta hallada en poder del condenado, a tenor de lo normado por el art. 23 del Código Penal.

Luego, con fecha 14 de mayo de 2013, en virtud de la solicitud de restitución de la motocicleta por parte de la defensa del condenado S., el tribunal a quo resolvió no hacer lugar a dicho pedido, al mismo tiempo que dispuso el decomiso y posterior subasta del bien secuestrado.

Contra dicha resolución, se interpuso el recurso de casación bajo análisis.

II. Reseñado cuanto precede, corresponde recordar que el art. 23 del C.P. establece que: “En todos los casos en que recayese condena por delitos previstos en este Código o en leyes penales especiales, la misma decidirá el decomiso de las cosas que han servido para cometer el hecho y de las cosas o ganancias que son el producto o el provecho del delito…” (el resaltado me pertenece). De esta manera, el mencionado precepto legal exige que el tribunal competente se pronuncie respecto de la procedencia del decomiso de los objetos secuestrados al condenado o de los mecanismos para procurar su obtención en la misma sentencia condenatoria, y no en una instancia posterior, como ocurrió en el caso de autos.

Al respecto D’Alessio explica que “La reforma introducida por la ley 25.815 ha dejado en claro que ‘en todos los casos en que recayese condena’, se debe decidir el decomiso, siendo por lo tanto ineludible su expresa imposición en la sentencia condenatoria. (…) Ninguna razón existía, con anterioridad a la reforma, para diferir la decisión sobre una cuestión tan importante para la etapa de ejecución de sentencia, considernado que su aplicación está estrechamente vinculada a los hechos por los que se condena. Además, las repercusiones de tal pena, es decir, la medida en que afectaría los bienes del condenado –y de terceros luego de la reforma introducida por la ley 25.188– no estaban prefijadas por la ley, por lo que el decomiso podía cobrar inusitada gravedad con relación a un patrimonio específico. La determinación de la procedencia del decomiso y su alcance no podía quedar indeterminada ni librada al arbitrio y ocurrencias posteriores a la condena firme, respecto de un caso ya juzgado.

(…) habiéndose omitido expresamente la disposición del decomiso en la sentencia condenatoria, aquél debe ser dictado dentro de un tiempo razonable; razonabilidad que estaría dada, en todo caso, por el plazo previsto para el dictado de la aclaratoria. El fundamento de ello radica en que, habiendo pasado un tiempo más que prudencial (por ejemplo, seis meses), no puede supeditarse a la voluntad del tribunal –o a que el condenado solicite la restitución de alguno de los elementos secuestrados– la imposición de una nueva pena, la cual si bien es accesoria y consecuencia directa de la principal, no puede quedar suspendida indefinidamente en el tiempo” (D’Alessio, Andrés José, “Código Penal Comentado y Anotado”, Buenos Aires, La Ley, 2005, pág. 137).

III. En el sub examine, al momento del dictado de la sentencia condenatoria, el 22 de marzo de 2013, el Tribunal Oral en lo Criminal Nro. 19 de la Capital Federal omitió disponer el decomiso de la motocicleta secuestrada en oportunidad de ser detenido F. A. S., el día 17 de noviembre de 2009. En dicha oportunidad, tampoco tuvo en cuenta el destino del bien finalmente objeto de decomiso (cfr. certificación obrante a fs. 32 y sentencia glosada a fs. 37/47). Fue recién, a raíz de un pedido de restitución de dicho bien efectuado por la defensa, que el tribunal a quo dispuso el decomiso de la motocicleta en cuestión.

Así las cosas, no habiendo el tribunal dispuesto el decomiso en la sentencia de condena tal como manda el art. 23 del C.P., ni hecho referencia a dicha circunstancia en esa oportunidad procesal, le asiste razón a la defensa en cuanto a que no correspondía disponer el decomiso con posterioridad, más aún cuando el dictado de esa medida se produjo como resultado de un pedido concreto efectuado por la defensa.

En atención a la forma que se resuelve la presente, resulta inoficioso expedirse sobre los demás agravios traídos por el recurrente.

IV. En virtud de las consideraciones expuestas y las particulares circunstancias procesales del caso traído a estudio, propongo al acuerdo: I. Hacer lugar al recurso de casación interpuesto a fs. 7/16 por el Defensor Público Oficial, doctor Claudio Martín Armando, asistiendo técnicamente a F. A. S., II. Anular la resolución obrante a fs. 5/5 vta. dictada por el Tribunal Oral en lo Criminal Nro. 19 de la Capital Federal y III. Reenviar al tribunal de origen para que dicte un nuevo pronunciamiento. Sin costas en esta instancia (arts. 456 inc. 2º, 471, 530 y 531 del C.P.P.N.).

El señor juez doctor Eduardo Rafael Riggi dijo:

1. Liminarmente, advertimos que los cuestionamientos de la defensa, se circunscriben a atacar la validez del decomiso de la motocicleta marca H., modelo..., dominio..., secuestrada en estas actuaciones.

El tribunal de grado no hizo lugar a la solicitud de restitución de la motocicleta y dispuso su decomiso, por los siguientes argumentos “…si bien es verdad que el rodado referido es de propiedad de su asistido, conforme surge de la cédula identificatoria del mismo…, no menos cierto es que dicha motocicleta fue utilizada por el condenado F. A. S., para intentar eludir el accionar policial y con ello, obtener la impunidad, respecto del delito de robo en grado de tentativa, por el cual fuera condenado por sentencia firme del 22 de marzo de 2013, a la pena de seis (6) meses de prisión y costas, por ser co-autor penalmente responsable del mencionado ilícito, sanción que se sustituyó por la realización de tareas comunitarias, en la Parroquia San Cayetano del barrio de Liniers por un total [de] mil sesenta y ocho (1068) horas (art. 50 de la ley 24.660), resultando de aplicación entonces las previsiones del art. 23 C.P.”.

2. Conforme surge de la sentencia que en fotocopia se agregó a fs. 37/48, en virtud del acuerdo de juicio abreviado celebrado por las partes, el 22 de marzo de 2013 el Tribunal Oral en lo Criminal nº 19 de esta ciudad dictó sentencia en la causa nº 3246, condenando a F. A. S. a la pena de seis meses de prisión –sustituida por la realización de tareas comunitarias–, en orden al delito que en el requerimiento de elevación de los autos a juicio fuera descripto de la siguiente manera: “…haber intentado apoderarse, mediante fuerza en las cosas, de algún objeto de valor de propiedad de J. G. B., los que se encontraban en el interior de su domicilio sito en el Pasaje Carolina Muzzili ... de esta ciudad. El hecho tuvo lugar el 17 de noviembre de 2009, alrededor de las 15.15 horas, cuando los imputados quisieron ingresar al interior del domicilio citado, en dos oportunidades, siendo que para ello utilizando algún elemento para hacer palanca, forzaron la puerta de acceso a dicha finca, dañando el marco y la cerradura de dicha puerta. Que el accionar de los acusados fue advertido por una vecina del lugar –A. C. M. – quien observó el accionar de los sujetos en un primer momento, por lo que dio aviso a personal policial mediante [un] llamado al nro. 911, quien ulteriormente se hizo presente en el lugar, procediendo a la búsqueda de los mismos, dando con ellos a los pocos minutos en el lugar de los hechos, ocasión en que se procedió al secuestro de una motocicleta marca ‘H.’ modelo ..., dominio ..., dos cascos y un teléfono celular marca ‘N.’”.

Según se consignara en la sentencia aludida, A. C. M. declaró que encontrándose en el interior de su domicilio ubicado en Pasaje Carolina Muzzili..., pudo ver a través de una ventana, a dos sujetos que se encontraban debajo de la misma, para en forma inmediata mudar hacia la puerta de ingreso del inmueble sito en idéntica arteria con la numeración... Los hombres realizaban maniobras tendientes a abrirla, para luego abordar una motocicleta y retirarse. Transcurridos unos instantes, la dicente pudo observar nuevamente a ambos individuos sentados debajo de su ventana razón por la que dio aviso al 911 instando la presencia policial, viendo que los sujetos repetían la acción ya descripta, en la restante finca de mención, la que fue interrumpida por la llegada de un vehículo particular. Al hacerse presente personal policial, la testigo les relató los acontecimientos por ella apreciados, emprendiendo los preventores la búsqueda de los malvivientes, y tras unos instantes observó a los mentados escoltados por los funcionarios policiales, reconociendo al que llevaba una remera oscura como quien intentara abrir la puerta de ingreso del domicilio de su vecino.

De igual modo, se reseñó que el Cabo de la Policía Federal Argentina César Medina atestiguó que fue desplazado por frecuencia interna a constituirse en Pasaje Carolina Muzzili numeración catastral..., y que una vez en el lugar se entrevistó con quien se identificara como A. C. M. , quien le relató los sucesos que cayeran bajo su percepción y que fueron realizados en el inmueble ubicado frente a su vivienda. Por ello el preventor se dirigió al domicilio referido por la nombrada, constatando que la puerta de acceso presentaba signos de violencia a la altura de su cerradura, “como si hubiera sido palanqueada”, permaneciendo cerrada. Que tras comprobar la ausencia de moradores, emprendió la búsqueda de los malhechores y, tras unos instantes, frente al lugar del hecho, observó a dos sujetos que se desplazaban a bordo de una moto, por lo que procedió a interceptarlos con el objeto de proceder a su identificación. En tales circunstancias se hizo presente M., quien los identificó como quienes momentos antes, intentaron ingresar a la casa vecina a la suya. Que por todo lo expuesto el preventor, procedió a la detención de los sindicados y al secuestro de la motocicleta en cuestión, entre otros elementos.

3. Así las cosas, debemos señalar en primer término que conforme lo sostuviéramos recientemente en la causa nº 685/2013 “Camacho, Miguel Ángel s/ recurso de casación” (rta. 7/10/2013, registro nº 1871/2013), más allá del momento procesal en el que fue ordenado el decomiso, éste no importa la agravación de la pena impuesta en la sentencia ni produce sus efectos en la modalidad de su ejecución, ya que se trata exclusivamente de la potestad del tribunal de disponer el fin de los efectos secuestrados en autos conforme manda el artículo 23 del código sustantivo.

Resulta pertinente aclarar que el decomiso, “es una consecuencia accesoria de la condena, que consiste en la pérdida en favor del Estado de los instrumentos del delito (instrumenta sceleris) y de los efectos provenientes del delito (producto sceleris)” (cfr. Baigún, David y Zaffaroni, Eugenio Raúl, Código Penal y normas complementarias. Análisis doctrinal y jurisprudencial, Buenos Aires, Hammurabi, 1997, tomo 1, pág. 309).

Por otra parte, “La ley dispone que la condena importa la pérdida, de manera que no hay necesidad de una disposición expresa en la sentencia, aunque sí podría discutirse, con posterioridad, si un objeto determinado está o no en la categoría de objeto secuestrable” (cfr. Soler, Sebastián, Derecho Penal Argentino, Buenos Aires, Tipográfica Editora Argentina, 1992, tomo 2 pág. 465).

Por lo cual y de acuerdo a lo desarrollado, no corresponde considerar a la medida legalmente prevista en el artículo 23 del Código Penal como una pena.

Asimismo, atento la letra del citado artículo 23, se advierte que el decomiso no se trata de una facultad discrecional del juez, sino que constituye una consecuencia legal accesoria de la pena principal, que el juez se encuentra obligado a resolver si, en el caso particular, se encuentran acreditados los presupuestos para su imposición.

Ahora bien, en cuanto al planteo de la defensa relativo a la imposibilidad del a quo de disponer el decomiso de la motocicleta secuestrada, toda vez que no fue materia de acuerdo de partes en el juicio abreviado, hemos de adelantar que dicha crítica no puede obtener favorable acogida.

Debemos recordar aquí cuanto sostuviéramos al emitir nuestro voto en la causa nº 7195 “Ross, Stella Maris s/ recurso de casación”, Reg. Nº 134/07, del 21/2/07, oportunidad en la que precisamos que “…las limitaciones que la ley establece para el juez al momento de resolver en el procedimiento de ‘juicio abreviado’ previsto en el artículo 431 bis del C.P.P.N., …conforman para el imputado la garantía de que no se altere en su perjuicio lo acordado” y en esa oportunidad añadíamos que “…ello es así siempre que se respete el marco de la legalidad, tanto en el acuerdo como en la sentencia que le [sucede]”.

Por otra parte y al resolver la causa nº 8954, caratulada “Papadópulos, Marcelo Damián s/ recurso de casación”, Reg. Nº 621/08, del 19/5/08, donde se planteara una cuestión análoga a la de autos, sostuvimos que “…resulta incontrastable que las disposiciones del referido artículo 23 del Código Penal son inherentes a la condena. Tal circunstancia, que debió ser conocida por el aquí recurrente al momento de concluir el acuerdo de juicio abreviado con el representante del Ministerio Público Fiscal como necesaria consecuencia del consenso dado, en forma alguna pudo ser prenda de negociación por las partes. Siendo ello así, carece de todo sustento la afirmación de que el tribunal a quo agravó la pena solicitada por el Ministerio Fiscal al disponer el referido decomiso, con olvido de su carácter imperativo”.

En igual sentido se pronunció en un caso análogo la Sala II de esta Cámara al referir –dado que el decomiso es el resultado de una sentencia condenatoria que impone una pena principal y se trata de una medida imperativa– que “…aunque las partes no hayan acordado a su respecto, no puede(n) ser tema de negociación ni cabe considerar que el tribunal agravó la pena solicitada por el Ministerio Público Fiscal al imponer dicha accesoria” (causa nº 4757 “Gómez, Carlos Alberto s/ recurso de casación”, Reg. Nº 6393 del 8/3/04).

Al respecto, adquieren vocación aplicativa los conceptos vertidos al resolver en la causa nº 5996 caratulada “Chabán, Omar Emir s/ recurso de casación”, Reg. Nº 1047 del 24/11/2005, en la que recordamos que la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha sostenido que por amplias que sean las facultades judiciales en orden a la aplicación e interpretación del derecho, el principio de separación de poderes, fundamental en el sistema republicano de gobierno adoptado por la Constitución Nacional, no consiente a los jueces el poder de prescindir de lo dispuesto expresamente por la ley respecto del caso, so color de su posible injusticia o desacierto (Fallos 249:425; 250:17; 263:460).

De todo ello, claramente se desprende que en forma alguna el Tribunal de juicio se encuentra constreñido al previo requerimiento del representante del Ministerio Público Fiscal para aplicar, en el caso que corresponda, las reglas del artículo 23 del Código Penal.

Así las cosas, el tribunal a quo no hizo lugar a la solicitud de devolución de la motocicleta y dispuso su decomiso, en el entendimiento de que la misma había sido utilizada por S. “para intentar eludir el accionar policial y con ello, obtener la impunidad”, siendo que las objeciones del recurrente trasuntan en que dicha situación no se encontraría abarcada por las previsiones de la norma referida ut supra.

Contrariamente a la posición de la defensa, opinamos que el decomiso cuya validez se cuestiona se encuentra debidamente fundado en el citado artículo 23 del Código Penal, el cual establece que “En todos los casos en que recayese condena por delitos previstos en este código o en leyes penales especiales, la misma decidirá el decomiso de las cosas que han servido para cometer el hecho y de las cosas o ganancias que son el producto o el provecho del delito…”.

En consecuencia, toda vez que la motocicleta cuya restitución demanda el condenado, fue utilizada para desplazarse del lugar de los hechos, de modo tal de facilitar la fuga, entendemos que el vehículo en cuestión queda comprendido dentro del concepto de instrumentos empleados para la comisión del delito, que el artículo 23 del Código Penal autoriza a comisar, tal como acertadamente lo resolvieran los magistrados de la instancia anterior, cuyos fundamentos, si bien breves, resultan suficientes para dar por cumplido el requisito de motivación previsto en el art. 123 del ritual.

En definitiva, no se advierte que el decomiso resuelto en la resolución cuestionada hubiera exorbitado los límites jurisdiccionales dentro de los cuales el tribunal a quo se encontraba legitimado y obligado a resolver, según lo ya analizado, ni los agravios traídos por la asistencia técnica alcanzan a demostrar la errónea aplicación de la ley sustantiva pretendida.

4. Por todo lo expuesto, no acompañamos la propuesta del distinguido colega preopinante y votamos por rechazar el recurso de casación interpuesto por la defensa de F. A. S., con costas (artículos 456, 470 y 471 a contrario sensu, 530 y 531 del Código Procesal Penal de la Nación).

Tal es nuestro voto. La señora juez doctora Liliana Elena Catucci dijo:

El caso bajo examen resulta sustancialmente análogo al resuelto por esta Sala III, in re: “Camacho, Miguel Ángel s/ recurso de casación”, Reg. Nº 1871/2013, causa nº 685/2013, rta. el 7 de octubre de 2013, al que remito en honor a la brevedad.

En consecuencia, adhiero al voto del doctor Eduardo Rafael Riggi.

En mérito al resultado arribado en la votación que antecede, el Tribunal por mayoría resuelve: rechazar el recurso de casación interpuesto por la defensa de F. A. S., con costas (artículos 456, 470 y 471 a contrario sensu, 530 y 531 del Código Procesal Penal de la Nación).

Regístrese, notifíquese, comuníquese a la Dirección de Comunicación Pública de la Corte Suprema de Justicia de la Nación (Acordada de la CSJN nº 15/13) y remítase al tribunal de procedencia, sirviendo la presente de atenta nota de envío.

Ante mí:

Se deja constancia que el señor Juez Dr. Eduardo Rafael Riggi, participó de la deliberación, emitió su voto y no firma la presente por encontrarse en uso de licencia (art. 399 in fine del C.P.P.N.). – Mariano H. Borinsky. – Liliana E. Catucci (Sec.: Walter D. Magnone).

libertad condicional a condenado Inconstitucionalidad del art 14 del codigo penal

NOTA: en el fallo de la Sala 1 de Casacion Penal de la Provincia de Buenos Aires que se transcribe a continuacion, se declaró la inconstitucionalidad del art 14 del Codigo Penal.

En el caso, el juez de ejecucion concedió la libertad condicional del condenado, la Camara de Apelacion la revocó y finalmente la Sala 1 de Casacion declaró la inconstitucionalidad y mantuvo la libertad condicional del condenado reincidente.

FALLO COMPLETO.

En la ciudad de La Plata, Provincia de Buenos Aires, Sede de la Sala I del Tribunal de Casación Penal (Cf. Rc. 1805 de la S.C.J.B.A.), el ocho de mayo de dos mil trece se reúnen en Acuerdo Ordinario los señores jueces doctores Benjamín Ramón Sal Llargués y Daniel Carral (art. 451 del Código Procesal Penal) con la presidencia del primero de los nombrados, a los efectos de resolver la Causa N° 56.249 caratulada "M. M., J. A. s/ Recurso de Casación", conforme al siguiente orden de votación: CARRAL - SAL LLARGUES.

ANTECEDENTES

En lo que interesa destacar, la Sala I de la Cámara de Apelación y Garantías en lo Penal de Mar del Plata revocó la resolución dictada que declaró la inconstitucionalidad del art. 14 del Código Penal e hizo lugar a la libertad condicional de J. M. M.

Contra dicha sentencia vino en casación la parte interesada (fs. 76/92), postulando -en lo sustancial- la inconstitucionalidad del art. 14 del Código Penal.

Con la radicación del recurso en la Sala, se notificó a las partes.

La Sra. Fiscal ante esta instancia postuló la improcedencia del recurso (fs. 99/101).

Así, el Tribunal se encuentra en condiciones de resolver, decidiendo plantear y votar las siguientes CUESTIONES

Primera: ¿Es procedente el recurso de casación deducido? Segunda: ¿Qué pronunciamiento corresponde dictar? A la primera cuestión el señor juez doctor Carral dijo:

I.- Tal como en otras oportunidades en las que me he aproximado a conflictos de orden convencional, también en esta ocasión entiendo necesario adelantar que en el análisis no se me pasa por alto aquella magna y consabida jurisprudencia de nuestro más alto Tribunal Nacional, en cuanto sostiene que la declaración de inconstitucionalidad de una norma es una materia en la que rige un criterio restrictivo, por significar la ultima ratio del orden jurídico (Fallos 331:2799), al tiempo que advirtió sobre el riesgo de trastocar el sentido republicano de nuestro sistema de gobierno, recomendando, en consecuencia, asumir suma prudencia a la hora de evaluar la posible inconstitucionalidad de una ley (Fallos:14:425; 105:22; 112:63; 182:317).

De este modo, cabe interpretar que todo intento tendiente a deslegitimar la validez constitucional de una norma impone a quien lo pretende el deber de demostrar con claridad de qué manera la ley que se cuestiona contraría la Constitución Nacional y cuál sería el perjuicio efectivamente irrogado (Fallos:332:5).

En tal contexto, debo reconocer a partir de los argumentos introducidos por la Defensa Oficial, que dan sustento al denunciado agravio irreparable que habría producido lo resuelto por el a quo, las razones que dan apoyo a una causa federal suficiente en la pretensión por la que se persigue se declare la inconstitucionalidad del artículo 14 del Código Penal, importa se analice el control de constitucionalidad y en definitiva de "convencionalidad" de la norma bajo examen.

Llego a este punto luego de verificar que, a diferencia de otras situaciones donde también se ha sometido al tamiz constitucional una norma del sistema penal frente a conflictos en el ámbito de su aplicación (vgr. artículo 41 bis del C.P.) resultando innecesario expedirse por un juicio adverso a su constitucionalidad y, en cambio, sí fijar un criterio de interpretación que la resguarde, la letra de la regla del artículo 14 del Código Penal es tan cerrada que no permite en este caso acudir a lo que se denomina sentencia manipulativa aditiva, que "es la que añade algo a un texto legal para tornarlo compatible con la constitución" (Néstor P. SAGÜES, Derecho Procesal Constitucional. Logros y Obstáculos, Ad-Hoc, Buenos Aires, cap. V., 2006, 73 a 76).

Es entonces que adelanto mi disenso con el criterio seguido por los Señores Camaristas y, en consecuencia, con norte en las recomendaciones antes expuestas, entiendo que cuando una regla infringe, como en el presente caso procuro fundamentar, principios fundacionales cuya tutela es deber del poder estatal, su declaración de inconstitucionalidad se impone como una obligación para los órganos que ejercen la actividad jurisdiccional, sin que ello pueda ser interpretado como una indebida intromisión en las facultades reconocidas al resto de los poderes que conforman nuestro Estado de Derecho.

Sentado lo expuesto, considero que lo normado en el artículo 14 del Código Penal resulta contrario a los postulados que demarcan nuestra Constitución Nacional y los Tratados Internacionales que comparten su rango supralegal.

Lo adelantado encuentra sustento en lo estatuido por los artículos 1, 14, 16, 18, 19, 22, 28, 31, 33, 43, 75 y 121 de la Constitución Nacional; 1, 2, 3, 10, 11, 15, 20, 25, 26, 30, 45, 56, 57 y 171 de la Constitución de la provincia de Buenos Aires; 1, 5.6, 8, 24, 25 y 29 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos; 10.3 del Pacto internacional de Derechos Civiles y Políticos; 1 y 2 de la ley 24.660; y 1, 4 y 5 de la ley 12.256.

II.- Para una mejor intelección del caso concreto, corresponde efectuar un breve repaso de las circunstancias específicas que rodean al cumplimiento de pena de J. A. M. M.

La presente incidencia se inicia por petición del interno procurando se le conceda la libertad condicional.

A partir de esa presentación, se fueron recabando los diferentes informes a la administración penitenciaria respecto del desenvolvimiento del interno en su vida intramuros.

Puede verse así que el causante no registra sanciones disciplinarias, a la vez que ostenta una conducta muy buena (7) y un concepto "bueno".

A su vez, se observa que M. desarrolla tareas en la fábrica de calzado, cumplimiento de manera satisfactoria sus labores.

Finalmente, el organismo técnico criminológico aconseja la conveniencia de incluir al interno en el régimen de libertad condicional (fs. 25/vta.).

Tal es la entidad de los informes anejados por las autoridades penitenciarias, que el magistrado de primera instancia declaró la inconstitucionalidad del art. 14 del Código Penal y le otorgó la libertad condicional al causante.

No obstante, tras ello, los Sres. Camaristas que intervinieron en la sustanciación del recurso de apelación, modificaron lo resuelto y ratificaron la constitucionalidad de la norma en crisis, argumentando -en lo sustancial- sobre la base de la finalidad de su sanción, trayendo a colación para ello los antecedentes parlamentarios que motivaran la imposición de esta pauta objetiva de restricción anticipada.

III.- Es necesario para una correcta exégesis de la norma cuestionada, partir en el análisis considerando el contenido de los principios constitucionales que legitiman la operatividad y existencia de nuestro ordenamiento jurídico en materia penal y procesal penal, toda vez que se reconocen como pilares fundamentales sobre los cuales se construye el debido proceso y la legitimación de la actividad punitiva estatal.

A partir de los principios se es, se aprehende o se hace determinada cosa, facilitando la interpretación de su sentido; al tiempo que representan una unidad que brinda parámetros sobre los cuales debe analizarse, con base en criterios normativos, el sentido y la justificación de lo que se valora.

Ni el conocimiento ni la explicación de la ciencia serían factibles si "(...) no existieran principios que le otorgasen el ser y el sentido de las cosas, incluidas las que están sujetas a libertad, contingencia e indeterminación práctica (...)" (Guillermo J. YACOBUCCI, El sentido de los principios penales, Buenos Aires, Ábaco de Rodolfo Depalma, 2002, 63), pues, como aspectos teleológicos que le dan consistencia al funcionamiento del orden penal, un ordenamiento con origen en un desmesurado desenvolvimiento empírico, crea riesgos de confusión normativa, lo cual conlleva a una grave afectación de los derechos fundamentales (cf. Sergio MOCCIA, Il diritto penale tra essere e valore, Edizioni Scientifiche Italiane, Napoli, 1992, 25).

Ello se relaciona con el hecho de que en materia penal coexisten determinados principios que garantizan los derechos de los sujetos que mediante sus acciones llevan a cabo conductas antinormativas, y operan, al mismo tiempo, como limitadores de la respuesta coercitiva que el Estado, preferentemente de modo proporcional, le reserva a cada individuo que no ajuste su accionar al sentido de la norma, esto es, mediante la aplicación de una pena (cf. artículo 5 del código de fondo).

Es en función de la existencia de los principios penales de orden constitucional que la actividad legislativa encuentra un coto estricto al tiempo de sancionar una determinada norma, puesto que sus postulados impiden la creación de disposiciones que vulneren las garantías constitucionales mediante el ejercicio del ius puniendi, como herramienta de coerción estatal, y esto así toda vez que también tienen una función comunicativa como "mandato" al legislador.

En este marco resulta necesario recalcar que el principio de legalidad limita, repudiando el ejercicio arbitrario del derecho penal, el alcance del reproche estatal, al tiempo que asegura al conglomerado social la sujeción del Estado a la ley y, junto al de culpabilidad, imponen al poder legislativo la obligación de sancionar disposiciones que se caractericen por su razonabilidad y su sentido de justicia.

De lo dicho se deriva como consecuencia inevitable la idea de proporcionalidad que debe caracterizar la imposición de una sanción privativa de libertad, siendo que su existencia limita la extensión de los criterios de prevención en el marco de las teorías de la pena y elimina toda clase de valoración acerca de la personalidad o peligrosidad de los agentes, dando de este modo un fundamento legítimo a la asignación del quantum punitivo que se atribuye frente a la comisión reprochable de un injusto y a las consecuencias que de dicho acto jurisdiccional se desprenden.

Por lo dicho, debiera primar un concepto donde el contenido de las resoluciones emitidas en el marco de la aplicación del derecho represivo se encuentra limitado por el deber que recae sobre los magistrados de ponderar las consecuencias que derivarán de la imposición de una condena que dispone la privación de la libertad del sujeto, toda vez que los medios que se utilicen para obtener el bien común que persigue el Estado deben caracterizarse por la proporcionalidad y la razonabilidad que exige el grado de culpabilidad atribuida al agente, evitando así toda vulneración de los derechos fundamentales que lo amparan.

Ahora bien, aplicando los lineamientosd generales tratados en los párrafos precedentes al caso que se analiza, se aprecia que la norma del artículo 14 del Código Penal encuentra fundamento en los enunciados de la teoría de la pena reconocida como especial negativa, que pretende dirigirse a la "(...) persona criminalizada no para mejorarla sino para neutralizar los efectos de su inferioridad, a costa de un mal (...) que es un bien para el cuerpo social (...), [apelando con tal finalidad] a la neutralización y eliminación [del individuo] y lesiona el concepto de la persona, en contra de los principios emanados del artículo 1° de la Declaración Universal de Derechos Humanos (DUDH) y artículo 1° de la Convención Americana de Derechos Humanos (CADH, toda vez que se impone la preeminencia de los intereses del cuerpo social por sobre las garantías del condenado, respondiendo, de este modo, "(...) a una visión corporativa y organicista de la sociedad, que es el verdadero objeto de atención, pues las personas son meras células que, cuando son defectuosas y no pueden corregirse, deben eliminarse. La característica del poder punitivo dentro de esta corriente es su reducción a la coacción directa administrativa: no hay diferencia entre ésta y la pena, pues ambas buscan neutralizar un peligro actual (...)" (Eugenio Raúl ZAFFARONI-ALAGIASLOKAR, Derecho Penal, Parte General, Buenos Aires, Ediar, segunda edición, 2003, 64).

Lo dicho no puede ser defendido frente a lo establecido por los principios de dignidad humana y bien común, pues las normas creadas por el Parlamento no pueden trastocar ni vulnerar las garantías que nuestra Ley Fundamental, y aquellas leyes que reglamentan su ejercicio de modo legítimo, reconocen a cada individuo.

La situación que inicialmente llama la atención respecto de la regulación bajo examen de constitucionalidad, y nada mejor que confrontar este análisis con el caso concreto que hoy se nos presenta en la situación del penado M. M., es que ya de antemano, y apenas iniciado el proceso, el imputado que sea declarado reincidente, según la exposición de motivos del legislador con base en la peligrosidad, no puede albergar ninguna expectativa de tratamiento progresivo, como sí, en cambio, lo pueden hacer condenados que no hayan sido declarados reincidentes, razón por la cual desde el vamos se le está cercenando tanto el incentivo de cambio, como las posibilidades ciertas de una mejor integración, e incluso despojando de razones en las cuales motivarse durante su encierro para un mejor desarrollo personal.

Así lo recordaba el Ministro Zaffaroni en oportunidad que ingresara en el tratamiento de esta temática, cuando se refiriera a situaciones donde hay una peligrosidad presunta, que nace a partir de una presunción juris et de jure, señalando al respecto que "El nivel de mínima racionalidad del derecho impuesto por el principio republicano no puede aceptar una construcción semejante. Por otra parte, no es posible olvidar que las presunciones juris et de jure obedecen a razones prácticas y en general son incompatibles con el derecho penal cuando operan ampliando límites de punibilidad" (CSJN, voto del Dr.

Zaffaroni, en A. 577. XLV, Recurso de Hecho, Álvarez Ordóñez, Rafael Luis s/ causa Nro.10.154, rta.5 de Febrero de 2013) Por tanto, si los arts. 5.6 y 29 de la CADH y el art.10.3 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (PIDCP), integrantes del Bloque Federal Constitucional (BFC) confluyen en la manda que dispone que la pena privativa de libertad debe tener por objeto la reincorporación social del condenado, tal objetivo no puede enfrentarse a un escollo inicial e insalvable que condicione de antemano la futura evolución de la persona detenida y la prive de obtener la posibilidad de un reintegro anticipado a la sociedad antes del vencimiento de la pena, aun cuando su esfuerzo personal y el logro de objetivos así lo recomienden.

Las normas que dan vida al derecho penal tienen un sentido, y es por tal motivo que deben ser interpretadas en armonía con el resto del sistema legal que se caracterice por ser racional, igualitario y conteste con los postulados constitucionales.

No puede dejarse de lado en este análisis que la reforma introducida por la ley 23057 a la regla del art.52 y su interrelación con el art.53 y 14 del C. Penal, por cuanto allí se autoriza la libertad condicional en casos de multireincidencia o de reincidencia calificada, situación que a primera vista contrasta con la de aquél que se encuentra en una situación de reincidencia simple.

En el voto antes individualizado el Ministro Zaffaroni, ilustra, recurriendo a su ponderación por el absurdo, al indicar que "resulta inimaginable que un defensor aconsejase al simple reincidente condenado a prisión perpetua que cometa una cadena de delitos menores en el curso de sus largos años de prisión hasta encuadrar en la multireincidencia calificada del art.52, con el objeto de mejorar su situación y acceder a la libertad condicional." (consid.30) Una interpretación literal del art.14 del digesto de fondo, se enfrenta a la engorrosa situación de ponderar una presunción anticipada y de naturaleza apodíctica respecto de la prognosis de reinserción del hombre penado, dejando de lado la posibilidad de evaluación empírica y concreta tras años de encierro.

Se trata entonces de desconocer que llegado el momento en que el sujeto podría obtener la libertad condicional u otra salida anticipada existe la posibilidad de que haya evolucionado hacia una integración social sin conflictos, situación que admite "en algún puntouna aproximación científica a su corroboración a través de las evaluaciones de carácter interdisciplinario que postula el régimen penitenciario.

En consecuencia, entiendo que lo establecido en el artículo 14 del Código Penal contradice todas las disposiciones que se vienen comentando, violenta el principio de resocialización que debe caracterizar al régimen del cumplimiento de la pena, infringe los postulados que demarcan los principios de legalidad y culpabilidad, lesiona el principio de proporcionalidad, perdiendo legitimidad -por tratarse de un supuesto de derecho penal de autor- toda vez que coarta "ex ante" las mayores posibilidades disponibles desde el Estado para una mejor integración social a quienes hayan sido declarados reincidentes, con total prescindencia de la evolución personal, nivel de integración corroborable y esfuerzo de resocialización del autor.

Con igual criterio se ha expedido la Sala II de la Cámara Federal de Casación Penal en las Causas N° 13.401 caratulada "A., P. E. s/ Recurso de Casación", resuelta el 8 de mayo de 2012 y Causa N° 16.270 caratulada "S., W. R. s/ Recurso de Casación", resuelta el 23 de noviembre de 2012; indicando que "...interesa destacar que los principios que influyen en la construcción de la ilicitud penal -como ser, por caso, el de culpabilidad- no buscan fundar la responsabilidad penal de una persona, sino que cumplen una función limitadora del poder penal (cfr. Binder, Alberto M. "Introducción al Derecho Penal", Ad Hoc, Buenos Aires, 2004, pág. 240) ... El juego armónico de los artículos 18 y 19 de la CN, determinan que sólo las ?acciones? pueden ser sometidas a juzgamiento por parte del poder del Estado. Así pues, se consagra un derecho penal de ?acto? que importa abandonar toda noción de derecho penal de autor (...) En ese sentido, se ha dicho que ?si la ley penal sólo puede válidamente seleccionar acciones (art. 19 de la Constitución nacional) y la pena sólo debe fundarse en lo que previamente establece la ley (art. 18 de la Constitución Nacional), la reprochabilidad y la aplicación de la pena al autor sólo adquieren legitimidad como respuesta a la realización del acto que la ley contempla y carecen de toda legitimidad si aparecen como derivación aunque sea parcial, de algo distinto, por ejemplo: de la personalidad, del carácter o de la peligrosidad del individuo? (Magariños, Mario H. "Reincidencia y Constitución Nacional -el resabio de un modelo peligroso de derecho penal-", Cuadernos de Doctrina y Jurisprudencia Penal, Año 3, nº 7, pág. 97) " En consecuencia, por mandato expreso de la Constitución Nacional, las normas penales sólo pueden tener como objeto conductas y no sujetos, derivándose de allí el principio de culpabilidad por el acto (...) Los conceptos limitadores de ?hecho? y ?acción? que establece la Constitución Nacional, implican el abandono de una noción ?moralista? de Estado y la consagración de un modelo de proceso liberal en el cual el poder punitivo sólo puede juzgar actos externos del hombre (...) En efecto, el Estado únicamente puede castigar la acción humana que produce efectos en el exterior (es decir, en el marco de una interacción conflictiva) y sólo en los límites estrictos del valor que esa acción tenga dentro del marco de interacción. El castigo no puede referirse a otra cosa que no sea la estricta punición del hecho.? (Binder, Alberto, op.cit. pág. 117).

Con atención a los postulados que aquí se reafirman no puede escapar al análisis de la temática que la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha señalado que "...la valoración de la peligrosidad del agente implica la apreciación del juzgador acerca de las probabilidades de que el imputado cometa hechos delictuosos en el futuro, es decir, agrega a la imputación por los hechos realizados, la previsión de hechos futuros que probablemente ocurrirán. Con esta base se despliega la función penal del Estado. En fin de cuentas, se sancionaría al individuo "con pena de muerte inclusive- no con apoyo en lo que ha hecho, sino en lo que es. Sobra ponderar las implicaciones, que son evidentes, de este retorno al pasado absolutamente inaceptable desde la perspectiva de los derechos humanos..." (CIDH, Serie C nº 126 caso "Fermín Ramírez contra Guatemala", sentencia del 20 de junio de 2005, párrafo 95).

Dichos extremos, incluso, resultan afines con la doctrina sentada por la Corte Suprema al declarar la inconstitucionalidad de la accesoria de reclusión por tiempo indeterminado para los multireincidentes prevista en el artículo 52 del CP. En dicha oportunidad, se adujo que "...ni nuestra tradición legislativa, que remonta a Tejedor y su clara inspiración en Feuerbach, ni nuestra Constitución (...) admiten que en nuestro derecho penal se teorice la enemistad al derecho como exclusión de la dignidad de la persona y del consiguiente merecimiento de la pareja dignidad de la pena a quien comete un delito, cualquiera sea el nombre con el que se pretenda ocultar la respetable denominación de pena y cualquiera sea el pretexto -peligrosidad no existente o presunta u otro- con el que se quiera ocultar una declaración de enemistad jurídica con exclusión de las garantías y derechos que corresponden a todos los habitantes de la Nación.." ("Gramajo", Fallos 329:3680, del 5 de septiembre de 2006, considerando 27).

El derecho penal también tiene una misión con sentido social, y es allí donde sus más elementales principios asoman como la barrera infranqueable de la Política Criminal; no se trata sólo de una expectativa de estabilizar la convivencia general, sino que, particularmente en la etapa de ejecución, es donde el Estado debe amalgamar el ejercicio del poder punitivo con la transformación a partir de la política social.

Cuando la regulación normativa lleva a contradicciones tan serias como las que se corroboran en este caso, donde coinciden en lo beneficioso de que el penado M. M. avance hacia el goce de una libertad condicional que le permitirá seguramente afianzar su integración y consolidar su proyecto de futuro, y en esto curiosamente están de acuerdo -en beneficio del penado- las autoridades penitenciarias y la argumentación jurisdiccional de primera instancia, aunque luego la alzada con celoso apego a la ley vigente, se amparó en un obstáculo formal y objetivo para rechazar el merecido progreso, y esto así, no parece estar a tono con la tan perseguida prevención especial positiva que se pregona desde las Cortes que llevan adelante el control de convencionalidad.

IV.- Como corolario de lo señalado, no puedo dejar de efectuar una serie de consideraciones que guardan relación con las premisas que deben orientar el reingreso de los condenados a la vida en sociedad.

Preliminarmente, interesa recordar que el artículo 5.6 de la CADH establece que "las penas privativas de la libertad tendrán como finalidad esencial la reforma y la readaptación social de los condenados." En análogo sentido, el artículo 10.3 del PIDCyP prevé que "el régimen penitenciario consistirá en un tratamiento cuya finalidad esencial será la reforma y la readaptación social de los penados...".

De igual modo, la Reglas Mínimas para el Tratamiento de los Reclusos adoptada en el Primer Congreso de la Naciones Unidas sobre la Prevención del Delito y Tratamiento del Delincuente, establece la conveniencia de adoptar los medios necesarios para asegurar al recluso un retorno progresivo a la vida en sociedad (art. 60.2).

Así pues, el artículo 1º de la Ley Nacional de Ejecución establece que su finalidad es lograr que la persona adquiera la capacidad de comprender y respetar la ley procurando su adecuada reinserción social. Es decir, la ley toma como fin de la ejecución de la pena -y no de la pena- el "ideal resocializador" (Salt, Marcos G.:

Comentarios a la nueva ley de ejecución de la pena privativa de libertad en Nueva Doctrina Penal 1996/B, Editores del Puerto, Buenos Aires, 1996, p.611 y ss.).

Este principio merece ser considerado como "...la obligación que tiene el Estado de proporcionar al condenado, dentro del marco del encierro carcelario, las condiciones necesaria para el desarrollo adecuado para que favorezca su integración a la vida social al recuperar la libertad..." (Salt, Marcos G.: Los derechos fundamentales de los reclusos en Argentina, en Rivera Beiras-Salt, "Los derechos fundamentales de los reclusos. España y Argentina", Editores Del Puerto, Buenos Aires, 1999, p. 177. En el mismo sentido, Mir Puig, Santiago:

¿Qué queda en pie de la resocialización? en "El derecho penal en el Estado social y democrático de derecho", Barcelona, 1994, p. 147).

Es así que el ideal resocializador pone en cabeza del Estado la obligación de brindar un trato idóneo al imputado mientras dure el encierro carcelario, de forma tal que toda medida que lleve adelante, debe estar orientada a su cumplimiento de la manera más favorable para quien sufre la pena y sin perder de vista el fin que la orienta.

Ahora bien, a partir de la propia literalidad de la normativa antes reseñada, el fin resocializador de la ejecución de la pena es aplicable a los condenados, sin que el texto de los Tratados que conforman el bloque constitucional indique ningún tipo de diferenciación en cuanto a su carácter de primarios o reincidentes. Así pues, allí donde la norma de orden superior no ha efectuado distinciones, no corresponde que las leyes de inferior jerarquía lo hagan, como es del caso verificar a través de las previsiones del artículo 14 del Código Penal al establecer un status inferior para los reincidentes.

En efecto, la limitación de la precitada norma excluye a los reincidentes del régimen progresivo del cumplimiento de la pena (al impedir que accedan a la libertad condicional) y, consecuentemente lesiona el fin resocializador que reconocen las normas con jerarquía constitucional en juego.

Puntualmente, en relación con aquella previsión se ha dicho que "...la distinción no posee ninguna justificación, pues implica aceptar que el Estado no tiene la obligación de favorecer la reinserción social del reincidente, algo que, desde el punto de vista constitucional no puede tener ningún asidero. La Norma Fundamental no admite diferencias en cuanto a la finalidad de la ejecución penal que debe alcanzar tanto al primario como al reincidente. Así, la negativa al acceso de la libertad condicional por reincidencia no resulta una limitación que se apoye en la actividad desarrollada por el condenado durante el cumplimiento de su pena y recorta, sin argumento válido alguno, las posibilidades de una mejor y adecuada reinserción a través de un período de libertad antes del agotamiento de la pena..." (Alderete Lobo, Rubén A. "La libertad condicional en el Código Penal Argentino", Lexis Nexis, Buenos Aires, 2007, pág. 179).

Asimismo, "...el impedimento para obtener la libertad condicional en el caso de los reincidentes (art. 14) y la posibilidad de que el Estado los pueda someter a una pena de reclusión indeterminada (art. 52) atenta contra el cumplimiento del régimen progresivo de cumplimiento de la pena que es consecuencia inevitable de los fines de reinserción social que la sanción penal debe tener y que se encuentran reconocidos constitucionalmente.." (Buigo, Marcelo R., "La reincidencia y la imposibilidad de su vigencia en un Estado Constitucional de derecho" en AA.VV. "Cuestiones Penales. Homenaje al profesor doctor Esteban J.A. Righi", Ad Hoc, Buenos Aires, 2012, pág. 162).

De este modo, la regla que marca el artículo 14 del digesto sustantivo, importa una palmaria restricción para el amplio ejercicio de los derechos que hacen al fin resocializador de la ejecución de la pena, todo lo cual determina una lesión a normas de orden superior (arts. 18, 75, inc. 22, 5.6, CADH y 10.3, PIDCyP).

Por demás, sobre el punto, el Ministro de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, doctor Fayt, puso de manifiesto que corresponde "(...) garantizar el cumplimiento de las normas constitucionales y los tratados internacionales respecto de los condenados, criterio que no es más que un corolario de aquellos principios que procuran garantizar que el ingreso a una prisión, en tal calidad, no despoje al hombre de la protección de las leyes y, en primer lugar, de la Constitución Nacional (...)" (CS, "Romero Cacharane, Hugo A. s/ ejecución penal", 2003/03/09, Fallos:327:388, La Ley 2004-C, 691 - La Ley 2004-D, 147).

El principio de progresividad es una de las formas en que se materializa el mandato constitucional de readaptación social por medio de la flexibilización de la ejecución de la pena, atravesando las distintas fases y periodos que prevé la ley 24.660.

Las Reglas Mínimas para el Tratamiento de los Reclusos, adoptadas en el Primer Congreso de las Naciones Unidas sobre Prevención del Delito y Tratamiento, han sido claras respecto a cuál es el alcance que debe asignársele al sistema progresivo.

Así, el artículo 60 inciso segundo sostiene: "Es conveniente que, antes del término de la ejecución de una pena o medida, se adopten los medios necesarios para asegurar al recluso un retorno progresivo a la vida en sociedad (...) o mediante una liberación condicional (...)".

En el ámbito de nuestra provincia, la ley 12.256 hace especial hincapié, en su artículo 4°, en el hecho de que "el fin último de la presente ley es la adecuada reinserción social de los procesados y condenados a través de la asistencia o tratamiento y control".

Cuando la disposición hace referencia a la reinserción social o reconocida resocialización responde, como se dijo en párrafos que anteceden, a lo dispuesto por las teorías de la pena que se encargan de demarcar que la imposición de cualquiera de las sanciones establecidas en el Código Penal (artículo 5), debe responder a parámetros de prevención, dando cumplimiento a la esperable reinserción de todo condenado a la sociedad, quien luego de cumplida la sanción punitiva que sobre su persona recayó tiene el derecho de volver a convivir en comunidad.

Con idéntico sentido su artículo 5° ordena que "la asistencia y/o tratamiento estarán dirigidos al fortalecimiento de la dignidad humana y el estímulo de actitudes solidarias inherentes a su condición de ser social, a partir de la satisfacción de sus necesidades y del desarrollo de sus potencialidades individuales".

Por ello los jueces de ejecución penal tienen por obligación inmediata de proteger y garantizar el goce de los derechos y de las garantías que el ordenamiento jurídico le reconoce a todo ciudadano que, sometido al debido proceso penal, ha sido objeto de una sanción punitiva (artículo 125 de la ley 11.922).

En algún punto, situaciones como las que aquí se encuentran bajo examen son asimilables a los conflictos que se presentan cuando entran en contradicción los criterios de prevención general y prevención especial en la determinación judicial de la pena.

Al respecto se ha predicado que ante situaciones de esta naturaleza debe otorgarse primacía a la orientación que permita delimitar la sanción punitiva desde la prevención especial.

(Cfr. Roxin,Claus, Derecho Penal, Parte General, Tomo I, Ed.Civitas, traducción de la 2da. Edición; pág.97 y sgtes) En consecuencia, cuando de lo que se trata es del examen en la etapa propia de la ejecución de la pena, las necesidades preventivos especiales pasan a un primer plano y debe primar sobre los alcances preventivos generales, que, de cualquier manera tampoco se verán seriamente debilitados. Si la persona ha alcanzado en la ejecución de la pena el grado de solidaridad e integración social que fuera puesto en expectativa para su reingreso a la sociedad libre, habiendo cumplido además los requisitos objetivos temporales, no tiene sentido amparar una restricción a su progreso desde una limitación previa basada con exclusividad en su condición de reincidente, por cuanto también se corre el serio riesgo de deslegitimar el proceso de integración y desmotivar al penado en su superación.

V.- En razón de las consideraciones expuestas, propongo al Acuerdo hacer lugar al recurso; casar la resolución dictada por la Sala I de la Cámara de Apelación y Garantías del Departamento Judicial Mar del Plata; declarar la inconstitucionalidad del artículo 14 del Código Penal, en cuanto dispone que la libertad condicional no se concederá a los reincidentes; y mantener la libertad condicional dictada por el Sr. Juez de Ejecución Penal N° 2 de Mar del Plata - Necochea, bajo las mismas condiciones en que fuera otorgada oportunamente (artículos 1, 14, 16, 18, 19, 22, 28, 31, 33, 43, 75 y 121 de la Constitución Nacional; 1, 2, 3, 10, 11, 15, 20, 25, 26, 30, 45, 56, 57 y 171 de la Constitución de la provincia de Buenos Aires; 1, 5.6, 8, 24, 25 y 29 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos; 10.3 del Pacto internacional de Derechos Civiles y Políticos; 1 y 2 de la ley 24.660; 1, 4 y 5 de la ley 12.256; y 448, 450, 462, 530 y 531 del Código Procesal Penal); y a esta cuestión VOTO POR LA AFIRMATIVA.

A la primera cuestión el señor juez doctor Sal Llargués dijo:

Ya a propósito de otras disposiciones en que se ha predicado la inconstitucionalidad de la misma he tenido ocasión de distinguir lo que sería la legitimación de un instituto y la tacha de refractarios al control de convencionalidad y constitucionalidad de sus efectos (causa n° 55.776).

Creo que las razones que se acercan para execrar el artículo del Código Penal en trato que se exhibe como el efecto más deletéreo de la declaración de reincidencia, institución respecto de la que me he pronunciado declarándola refractaria a la Constitución Nacional por violación especialmente de la prohibición del "ne bis in eadem", permitirán adoptar este temperamento.

Empero, al votar el plenario de este cuerpo relativo al problema de discernir cuál es el sentido que ha de darse a la voz "cumplimiento parcial de encierro en carácter de pena firme", he quedado en soledad respecto de esa declaración.

Esto me lleva a adherir al voto del distinguido colega de Sala que es un modo de ir paulatinamente cercando, por decirlo de algún modo, la subsistencia de esa rémora del positivismo más extremo que ingresara a nuestro Código Penal con la expresa inspiración de Ferri y de Garófalo a los que remite Rodolfo Moreno (h) en su obra "El Código Penal y sus antecedentes, Ed. Tomassi, Bs. As., 1923.

Voto en consecuencia por la afirmativa.

A la segunda cuestión el señor juez doctor Carral dijo:

Que de conformidad al resultado que arroja el tratamiento de la cuestión precedente, propongo al Acuerdo hacer lugar al recurso; casar la resolución dictada por la Sala I de la Cámara de Apelación y Garantías del Departamento Judicial Mar del Plata; declarar la inconstitucionalidad del artículo 14 del Código Penal, en cuanto dispone que la libertad condicional no se concederá a los reincidentes; y mantener la libertad condicional dictada por el Sr. Juez de Ejecución Penal N° 2 de Mar del Plata - Necochea, bajo las mismas condiciones en que fuera otorgada oportunamente (artículos 1, 14, 16, 18, 19, 22, 28, 31, 33, 43, 75 y 121 de la Constitución Nacional; 1, 2, 3, 10, 11, 15, 20, 25, 26, 30, 45, 56, 57 y 171 de la Constitución de la provincia de Buenos Aires; 1, 5.6, 8, 24, 25 y 29 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos; 10.3 del Pacto internacional de Derechos Civiles y Políticos; 1 y 2 de la ley 24.660; 1, 4 y 5 de la ley 12.256; y 448, 450, 462, 530 y 531 del Código Procesal Penal).

A la segunda cuestión el señor juez doctor Sal Llargués dijo:

Voto en igual sentido que el doctor Carral, por sus fundamentos.

Por lo que se dio por finalizado el Acuerdo, dictando el Tribunal la siguiente:

SENTENCIA

I.- HACER LUGAR al recurso de casación deducido.

II.- CASAR la resolución dictada por la Sala I de la Cámara de Apelación y Garantías del Departamento Judicial Mar del Plata y DECLARAR LA INCONSTITUCIONALIDAD del artículo 14 del Código Penal, en cuanto dispone que la libertad condicional no se concederá a los reincidentes.

III.- MANTENER la libertad condicional de J. A.

M. M., dictada por el Sr. Juez de Ejecución Penal N° 2 de Mar del Plata - Necochea, bajo las mismas condiciones en que fuera otorgada oportunamente.

IV.- SIN COSTAS

Rigen los artículos 1, 14, 16, 18, 19, 22, 28, 31, 33, 43, 75 y 121 de la Constitución Nacional; 1, 2, 3, 10, 11, 15, 20, 25, 26, 30, 45, 56, 57 y 171 de la Constitución de la provincia de Buenos Aires; 1, 5.6, 8, 24, 25 y 29 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos; 10.3 del Pacto internacional de Derechos Civiles y Políticos; 1 y 2 de la ley 24.660; 1, 4 y 5 de la ley 12.256; y 448, 450, 462, 530 y 531 del Código Procesal Penal.

Regístrese, notifíquese y remítase a la Mesa Única General de Entradas para su devolución a origen.

FDO.: BENJAMÍN RAMÓN SAL LLARGUÉS - DANIEL CARRAL

Ante mí: Jorge Álvarez