NOTA: en el fallo de la Sala 1 de Casacion Penal de la Provincia de Buenos Aires que se transcribe a continuacion, se declaró la inconstitucionalidad del art 14 del Codigo Penal.
En el caso, el juez de ejecucion concedió la libertad condicional del condenado, la Camara de Apelacion la revocó y finalmente la Sala 1 de Casacion declaró la inconstitucionalidad y mantuvo la libertad condicional del condenado reincidente.
FALLO COMPLETO.
En la ciudad
de La Plata, Provincia de Buenos Aires, Sede de la Sala I del Tribunal de
Casación Penal (Cf. Rc. 1805 de la S.C.J.B.A.), el ocho de mayo de dos mil
trece se reúnen en Acuerdo Ordinario los señores jueces doctores Benjamín Ramón
Sal Llargués y Daniel Carral (art. 451 del Código Procesal Penal) con la
presidencia del primero de los nombrados, a los efectos de resolver la Causa N°
56.249 caratulada "M. M., J. A. s/ Recurso de Casación", conforme al
siguiente orden de votación: CARRAL - SAL LLARGUES.
ANTECEDENTES
En lo que
interesa destacar, la Sala I de la Cámara de Apelación y Garantías en lo Penal
de Mar del Plata revocó la resolución dictada que declaró la
inconstitucionalidad del art. 14 del Código Penal e hizo lugar a la libertad
condicional de J. M. M.
Contra dicha
sentencia vino en casación la parte interesada (fs. 76/92), postulando -en lo
sustancial- la inconstitucionalidad del art. 14 del Código Penal.
Con la
radicación del recurso en la Sala, se notificó a las partes.
La Sra. Fiscal
ante esta instancia postuló la improcedencia del recurso (fs. 99/101).
Así, el
Tribunal se encuentra en condiciones de resolver, decidiendo plantear y votar
las siguientes CUESTIONES
Primera: ¿Es
procedente el recurso de casación deducido? Segunda: ¿Qué pronunciamiento
corresponde dictar? A la primera cuestión el señor juez doctor Carral dijo:
I.- Tal como
en otras oportunidades en las que me he aproximado a conflictos de orden
convencional, también en esta ocasión entiendo necesario adelantar que en el
análisis no se me pasa por alto aquella magna y consabida jurisprudencia de
nuestro más alto Tribunal Nacional, en cuanto sostiene que la declaración de
inconstitucionalidad de una norma es una materia en la que rige un criterio
restrictivo, por significar la ultima ratio del orden jurídico (Fallos
331:2799), al tiempo que advirtió sobre el riesgo de trastocar el sentido
republicano de nuestro sistema de gobierno, recomendando, en consecuencia,
asumir suma prudencia a la hora de evaluar la posible inconstitucionalidad de
una ley (Fallos:14:425; 105:22; 112:63; 182:317).
De este modo,
cabe interpretar que todo intento tendiente a deslegitimar la validez
constitucional de una norma impone a quien lo pretende el deber de demostrar
con claridad de qué manera la ley que se cuestiona contraría la Constitución
Nacional y cuál sería el perjuicio efectivamente irrogado (Fallos:332:5).
En tal
contexto, debo reconocer a partir de los argumentos introducidos por la Defensa
Oficial, que dan sustento al denunciado agravio irreparable que habría
producido lo resuelto por el a quo, las razones que dan apoyo a una causa
federal suficiente en la pretensión por la que se persigue se declare la
inconstitucionalidad del artículo 14 del Código Penal, importa se analice el
control de constitucionalidad y en definitiva de "convencionalidad"
de la norma bajo examen.
Llego a este
punto luego de verificar que, a diferencia de otras situaciones donde también
se ha sometido al tamiz constitucional una norma del sistema penal frente a
conflictos en el ámbito de su aplicación (vgr. artículo 41 bis del C.P.)
resultando innecesario expedirse por un juicio adverso a su constitucionalidad
y, en cambio, sí fijar un criterio de interpretación que la resguarde, la letra
de la regla del artículo 14 del Código Penal es tan cerrada que no permite en
este caso acudir a lo que se denomina sentencia manipulativa aditiva, que
"es la que añade algo a un texto legal para tornarlo compatible con la
constitución" (Néstor P. SAGÜES, Derecho Procesal Constitucional. Logros y
Obstáculos, Ad-Hoc, Buenos Aires, cap. V., 2006, 73 a 76).
Es entonces
que adelanto mi disenso con el criterio seguido por los Señores Camaristas y,
en consecuencia, con norte en las recomendaciones antes expuestas, entiendo que
cuando una regla infringe, como en el presente caso procuro fundamentar,
principios fundacionales cuya tutela es deber del poder estatal, su declaración
de inconstitucionalidad se impone como una obligación para los órganos que
ejercen la actividad jurisdiccional, sin que ello pueda ser interpretado como
una indebida intromisión en las facultades reconocidas al resto de los poderes
que conforman nuestro Estado de Derecho.
Sentado lo
expuesto, considero que lo normado en el artículo 14 del Código Penal resulta
contrario a los postulados que demarcan nuestra Constitución Nacional y los
Tratados Internacionales que comparten su rango supralegal.
Lo adelantado
encuentra sustento en lo estatuido por los artículos 1, 14, 16, 18, 19, 22, 28,
31, 33, 43, 75 y 121 de la Constitución Nacional; 1, 2, 3, 10, 11, 15, 20, 25,
26, 30, 45, 56, 57 y 171 de la Constitución de la provincia de Buenos Aires; 1,
5.6, 8, 24, 25 y 29 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos; 10.3 del
Pacto internacional de Derechos Civiles y Políticos; 1 y 2 de la ley 24.660; y
1, 4 y 5 de la ley 12.256.
II.- Para una
mejor intelección del caso concreto, corresponde efectuar un breve repaso de
las circunstancias específicas que rodean al cumplimiento de pena de J. A. M.
M.
La presente
incidencia se inicia por petición del interno procurando se le conceda la
libertad condicional.
A partir de
esa presentación, se fueron recabando los diferentes informes a la
administración penitenciaria respecto del desenvolvimiento del interno en su
vida intramuros.
Puede verse
así que el causante no registra sanciones disciplinarias, a la vez que ostenta
una conducta muy buena (7) y un concepto "bueno".
A su vez, se
observa que M. desarrolla tareas en la fábrica de calzado, cumplimiento de manera
satisfactoria sus labores.
Finalmente, el
organismo técnico criminológico aconseja la conveniencia de incluir al interno
en el régimen de libertad condicional (fs. 25/vta.).
Tal es la
entidad de los informes anejados por las autoridades penitenciarias, que el
magistrado de primera instancia declaró la inconstitucionalidad del art. 14 del
Código Penal y le otorgó la libertad condicional al causante.
No obstante,
tras ello, los Sres. Camaristas que intervinieron en la sustanciación del
recurso de apelación, modificaron lo resuelto y ratificaron la
constitucionalidad de la norma en crisis, argumentando -en lo sustancial- sobre
la base de la finalidad de su sanción, trayendo a colación para ello los
antecedentes parlamentarios que motivaran la imposición de esta pauta objetiva
de restricción anticipada.
III.- Es
necesario para una correcta exégesis de la norma cuestionada, partir en el
análisis considerando el contenido de los principios constitucionales que
legitiman la operatividad y existencia de nuestro ordenamiento jurídico en
materia penal y procesal penal, toda vez que se reconocen como pilares
fundamentales sobre los cuales se construye el debido proceso y la legitimación
de la actividad punitiva estatal.
A partir de
los principios se es, se aprehende o se hace determinada cosa, facilitando la
interpretación de su sentido; al tiempo que representan una unidad que brinda
parámetros sobre los cuales debe analizarse, con base en criterios normativos,
el sentido y la justificación de lo que se valora.
Ni el
conocimiento ni la explicación de la ciencia serían factibles si "(...) no
existieran principios que le otorgasen el ser y el sentido de las cosas,
incluidas las que están sujetas a libertad, contingencia e indeterminación
práctica (...)" (Guillermo J. YACOBUCCI, El sentido de los principios
penales, Buenos Aires, Ábaco de Rodolfo Depalma, 2002, 63), pues, como aspectos
teleológicos que le dan consistencia al funcionamiento del orden penal, un
ordenamiento con origen en un desmesurado desenvolvimiento empírico, crea
riesgos de confusión normativa, lo cual conlleva a una grave afectación de los
derechos fundamentales (cf. Sergio MOCCIA, Il diritto penale tra essere e
valore, Edizioni Scientifiche Italiane, Napoli, 1992, 25).
Ello se
relaciona con el hecho de que en materia penal coexisten determinados
principios que garantizan los derechos de los sujetos que mediante sus acciones
llevan a cabo conductas antinormativas, y operan, al mismo tiempo, como
limitadores de la respuesta coercitiva que el Estado, preferentemente de modo
proporcional, le reserva a cada individuo que no ajuste su accionar al sentido
de la norma, esto es, mediante la aplicación de una pena (cf. artículo 5 del
código de fondo).
Es en función
de la existencia de los principios penales de orden constitucional que la
actividad legislativa encuentra un coto estricto al tiempo de sancionar una
determinada norma, puesto que sus postulados impiden la creación de
disposiciones que vulneren las garantías constitucionales mediante el ejercicio
del ius puniendi, como herramienta de coerción estatal, y esto así toda vez que
también tienen una función comunicativa como "mandato" al legislador.
En este marco
resulta necesario recalcar que el principio de legalidad limita, repudiando el
ejercicio arbitrario del derecho penal, el alcance del reproche estatal, al
tiempo que asegura al conglomerado social la sujeción del Estado a la ley y,
junto al de culpabilidad, imponen al poder legislativo la obligación de
sancionar disposiciones que se caractericen por su razonabilidad y su sentido
de justicia.
De lo dicho se
deriva como consecuencia inevitable la idea de proporcionalidad que debe
caracterizar la imposición de una sanción privativa de libertad, siendo que su
existencia limita la extensión de los criterios de prevención en el marco de
las teorías de la pena y elimina toda clase de valoración acerca de la
personalidad o peligrosidad de los agentes, dando de este modo un fundamento
legítimo a la asignación del quantum punitivo que se atribuye frente a la
comisión reprochable de un injusto y a las consecuencias que de dicho acto
jurisdiccional se desprenden.
Por lo dicho,
debiera primar un concepto donde el contenido de las resoluciones emitidas en
el marco de la aplicación del derecho represivo se encuentra limitado por el
deber que recae sobre los magistrados de ponderar las consecuencias que
derivarán de la imposición de una condena que dispone la privación de la
libertad del sujeto, toda vez que los medios que se utilicen para obtener el bien
común que persigue el Estado deben caracterizarse por la proporcionalidad y la
razonabilidad que exige el grado de culpabilidad atribuida al agente, evitando
así toda vulneración de los derechos fundamentales que lo amparan.
Ahora bien,
aplicando los lineamientosd generales tratados en los párrafos precedentes al
caso que se analiza, se aprecia que la norma del artículo 14 del Código Penal
encuentra fundamento en los enunciados de la teoría de la pena reconocida como
especial negativa, que pretende dirigirse a la "(...) persona
criminalizada no para mejorarla sino para neutralizar los efectos de su
inferioridad, a costa de un mal (...) que es un bien para el cuerpo social
(...), [apelando con tal finalidad] a la neutralización y eliminación [del
individuo] y lesiona el concepto de la persona, en contra de los principios
emanados del artículo 1° de la Declaración Universal de Derechos Humanos (DUDH)
y artículo 1° de la Convención Americana de Derechos Humanos (CADH, toda vez
que se impone la preeminencia de los intereses del cuerpo social por sobre las
garantías del condenado, respondiendo, de este modo, "(...) a una visión
corporativa y organicista de la sociedad, que es el verdadero objeto de
atención, pues las personas son meras células que, cuando son defectuosas y no
pueden corregirse, deben eliminarse. La característica del poder punitivo
dentro de esta corriente es su reducción a la coacción directa administrativa:
no hay diferencia entre ésta y la pena, pues ambas buscan neutralizar un
peligro actual (...)" (Eugenio Raúl ZAFFARONI-ALAGIASLOKAR, Derecho Penal,
Parte General, Buenos Aires, Ediar, segunda edición, 2003, 64).
Lo dicho no
puede ser defendido frente a lo establecido por los principios de dignidad
humana y bien común, pues las normas creadas por el Parlamento no pueden
trastocar ni vulnerar las garantías que nuestra Ley Fundamental, y aquellas
leyes que reglamentan su ejercicio de modo legítimo, reconocen a cada
individuo.
La situación
que inicialmente llama la atención respecto de la regulación bajo examen de
constitucionalidad, y nada mejor que confrontar este análisis con el caso
concreto que hoy se nos presenta en la situación del penado M. M., es que ya de
antemano, y apenas iniciado el proceso, el imputado que sea declarado reincidente,
según la exposición de motivos del legislador con base en la peligrosidad, no
puede albergar ninguna expectativa de tratamiento progresivo, como sí, en
cambio, lo pueden hacer condenados que no hayan sido declarados reincidentes,
razón por la cual desde el vamos se le está cercenando tanto el incentivo de
cambio, como las posibilidades ciertas de una mejor integración, e incluso
despojando de razones en las cuales motivarse durante su encierro para un mejor
desarrollo personal.
Así lo
recordaba el Ministro Zaffaroni en oportunidad que ingresara en el tratamiento
de esta temática, cuando se refiriera a situaciones donde hay una peligrosidad
presunta, que nace a partir de una presunción juris et de jure, señalando al
respecto que "El nivel de mínima racionalidad del derecho impuesto por el
principio republicano no puede aceptar una construcción semejante. Por otra
parte, no es posible olvidar que las presunciones juris et de jure obedecen a
razones prácticas y en general son incompatibles con el derecho penal cuando
operan ampliando límites de punibilidad" (CSJN, voto del Dr.
Zaffaroni, en
A. 577. XLV, Recurso de Hecho, Álvarez Ordóñez, Rafael Luis s/ causa
Nro.10.154, rta.5 de Febrero de 2013) Por tanto, si los arts. 5.6 y 29 de la
CADH y el art.10.3 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos
(PIDCP), integrantes del Bloque Federal Constitucional (BFC) confluyen en la
manda que dispone que la pena privativa de libertad debe tener por objeto la
reincorporación social del condenado, tal objetivo no puede enfrentarse a un
escollo inicial e insalvable que condicione de antemano la futura evolución de
la persona detenida y la prive de obtener la posibilidad de un reintegro
anticipado a la sociedad antes del vencimiento de la pena, aun cuando su esfuerzo
personal y el logro de objetivos así lo recomienden.
Las normas que
dan vida al derecho penal tienen un sentido, y es por tal motivo que deben ser
interpretadas en armonía con el resto del sistema legal que se caracterice por
ser racional, igualitario y conteste con los postulados constitucionales.
No puede
dejarse de lado en este análisis que la reforma introducida por la ley 23057 a
la regla del art.52 y su interrelación con el art.53 y 14 del C. Penal, por
cuanto allí se autoriza la libertad condicional en casos de multireincidencia o
de reincidencia calificada, situación que a primera vista contrasta con la de
aquél que se encuentra en una situación de reincidencia simple.
En el voto
antes individualizado el Ministro Zaffaroni, ilustra, recurriendo a su
ponderación por el absurdo, al indicar que "resulta inimaginable que un
defensor aconsejase al simple reincidente condenado a prisión perpetua que
cometa una cadena de delitos menores en el curso de sus largos años de prisión
hasta encuadrar en la multireincidencia calificada del art.52, con el objeto de
mejorar su situación y acceder a la libertad condicional." (consid.30) Una
interpretación literal del art.14 del digesto de fondo, se enfrenta a la
engorrosa situación de ponderar una presunción anticipada y de naturaleza
apodíctica respecto de la prognosis de reinserción del hombre penado, dejando
de lado la posibilidad de evaluación empírica y concreta tras años de encierro.
Se trata
entonces de desconocer que llegado el momento en que el sujeto podría obtener
la libertad condicional u otra salida anticipada existe la posibilidad de que
haya evolucionado hacia una integración social sin conflictos, situación que
admite "en algún puntouna aproximación científica a su corroboración a través
de las evaluaciones de carácter interdisciplinario que postula el régimen
penitenciario.
En
consecuencia, entiendo que lo establecido en el artículo 14 del Código Penal
contradice todas las disposiciones que se vienen comentando, violenta el
principio de resocialización que debe caracterizar al régimen del cumplimiento
de la pena, infringe los postulados que demarcan los principios de legalidad y
culpabilidad, lesiona el principio de proporcionalidad, perdiendo legitimidad
-por tratarse de un supuesto de derecho penal de autor- toda vez que coarta
"ex ante" las mayores posibilidades disponibles desde el Estado para
una mejor integración social a quienes hayan sido declarados reincidentes, con
total prescindencia de la evolución personal, nivel de integración corroborable
y esfuerzo de resocialización del autor.
Con igual
criterio se ha expedido la Sala II de la Cámara Federal de Casación Penal en
las Causas N° 13.401 caratulada "A., P. E. s/ Recurso de Casación",
resuelta el 8 de mayo de 2012 y Causa N° 16.270 caratulada "S., W. R. s/
Recurso de Casación", resuelta el 23 de noviembre de 2012; indicando que
"...interesa destacar que los principios que influyen en la construcción
de la ilicitud penal -como ser, por caso, el de culpabilidad- no buscan fundar
la responsabilidad penal de una persona, sino que cumplen una función
limitadora del poder penal (cfr. Binder, Alberto M. "Introducción al
Derecho Penal", Ad Hoc, Buenos Aires, 2004, pág. 240) ... El juego
armónico de los artículos 18 y 19 de la CN, determinan que sólo las ?acciones?
pueden ser sometidas a juzgamiento por parte del poder del Estado. Así pues, se
consagra un derecho penal de ?acto? que importa abandonar toda noción de
derecho penal de autor (...) En ese sentido, se ha dicho que ?si la ley penal
sólo puede válidamente seleccionar acciones (art. 19 de la Constitución
nacional) y la pena sólo debe fundarse en lo que previamente establece la ley
(art. 18 de la Constitución Nacional), la reprochabilidad y la aplicación de la
pena al autor sólo adquieren legitimidad como respuesta a la realización del
acto que la ley contempla y carecen de toda legitimidad si aparecen como
derivación aunque sea parcial, de algo distinto, por ejemplo: de la
personalidad, del carácter o de la peligrosidad del individuo? (Magariños,
Mario H. "Reincidencia y Constitución Nacional -el resabio de un modelo
peligroso de derecho penal-", Cuadernos de Doctrina y Jurisprudencia
Penal, Año 3, nº 7, pág. 97) " En consecuencia, por mandato expreso de la
Constitución Nacional, las normas penales sólo pueden tener como objeto
conductas y no sujetos, derivándose de allí el principio de culpabilidad por el
acto (...) Los conceptos limitadores de ?hecho? y ?acción? que establece la
Constitución Nacional, implican el abandono de una noción ?moralista? de Estado
y la consagración de un modelo de proceso liberal en el cual el poder punitivo
sólo puede juzgar actos externos del hombre (...) En efecto, el Estado
únicamente puede castigar la acción humana que produce efectos en el exterior (es
decir, en el marco de una interacción conflictiva) y sólo en los límites
estrictos del valor que esa acción tenga dentro del marco de interacción. El
castigo no puede referirse a otra cosa que no sea la estricta punición del
hecho.? (Binder, Alberto, op.cit. pág. 117).
Con atención a
los postulados que aquí se reafirman no puede escapar al análisis de la
temática que la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha señalado que
"...la valoración de la peligrosidad del agente implica la apreciación del
juzgador acerca de las probabilidades de que el imputado cometa hechos
delictuosos en el futuro, es decir, agrega a la imputación por los hechos
realizados, la previsión de hechos futuros que probablemente ocurrirán. Con
esta base se despliega la función penal del Estado. En fin de cuentas, se
sancionaría al individuo "con pena de muerte inclusive- no con apoyo en lo
que ha hecho, sino en lo que es. Sobra ponderar las implicaciones, que son
evidentes, de este retorno al pasado absolutamente inaceptable desde la
perspectiva de los derechos humanos..." (CIDH, Serie C nº 126 caso
"Fermín Ramírez contra Guatemala", sentencia del 20 de junio de 2005,
párrafo 95).
Dichos
extremos, incluso, resultan afines con la doctrina sentada por la Corte Suprema
al declarar la inconstitucionalidad de la accesoria de reclusión por tiempo
indeterminado para los multireincidentes prevista en el artículo 52 del CP. En
dicha oportunidad, se adujo que "...ni nuestra tradición legislativa, que
remonta a Tejedor y su clara inspiración en Feuerbach, ni nuestra Constitución
(...) admiten que en nuestro derecho penal se teorice la enemistad al derecho
como exclusión de la dignidad de la persona y del consiguiente merecimiento de
la pareja dignidad de la pena a quien comete un delito, cualquiera sea el
nombre con el que se pretenda ocultar la respetable denominación de pena y
cualquiera sea el pretexto -peligrosidad no existente o presunta u otro- con el
que se quiera ocultar una declaración de enemistad jurídica con exclusión de
las garantías y derechos que corresponden a todos los habitantes de la
Nación.." ("Gramajo", Fallos 329:3680, del 5 de septiembre de
2006, considerando 27).
El derecho
penal también tiene una misión con sentido social, y es allí donde sus más
elementales principios asoman como la barrera infranqueable de la Política
Criminal; no se trata sólo de una expectativa de estabilizar la convivencia
general, sino que, particularmente en la etapa de ejecución, es donde el Estado
debe amalgamar el ejercicio del poder punitivo con la transformación a partir
de la política social.
Cuando la
regulación normativa lleva a contradicciones tan serias como las que se
corroboran en este caso, donde coinciden en lo beneficioso de que el penado M.
M. avance hacia el goce de una libertad condicional que le permitirá
seguramente afianzar su integración y consolidar su proyecto de futuro, y en
esto curiosamente están de acuerdo -en beneficio del penado- las autoridades
penitenciarias y la argumentación jurisdiccional de primera instancia, aunque
luego la alzada con celoso apego a la ley vigente, se amparó en un obstáculo
formal y objetivo para rechazar el merecido progreso, y esto así, no parece
estar a tono con la tan perseguida prevención especial positiva que se pregona
desde las Cortes que llevan adelante el control de convencionalidad.
IV.- Como
corolario de lo señalado, no puedo dejar de efectuar una serie de
consideraciones que guardan relación con las premisas que deben orientar el
reingreso de los condenados a la vida en sociedad.
Preliminarmente,
interesa recordar que el artículo 5.6 de la CADH establece que "las penas
privativas de la libertad tendrán como finalidad esencial la reforma y la
readaptación social de los condenados." En análogo sentido, el artículo
10.3 del PIDCyP prevé que "el régimen penitenciario consistirá en un
tratamiento cuya finalidad esencial será la reforma y la readaptación social de
los penados...".
De igual modo,
la Reglas Mínimas para el Tratamiento de los Reclusos adoptada en el Primer
Congreso de la Naciones Unidas sobre la Prevención del Delito y Tratamiento del
Delincuente, establece la conveniencia de adoptar los medios necesarios para
asegurar al recluso un retorno progresivo a la vida en sociedad (art. 60.2).
Así pues, el
artículo 1º de la Ley Nacional de Ejecución establece que su finalidad es
lograr que la persona adquiera la capacidad de comprender y respetar la ley
procurando su adecuada reinserción social. Es decir, la ley toma como fin de la
ejecución de la pena -y no de la pena- el "ideal resocializador"
(Salt, Marcos G.:
Comentarios a
la nueva ley de ejecución de la pena privativa de libertad en Nueva Doctrina
Penal 1996/B, Editores del Puerto, Buenos Aires, 1996, p.611 y ss.).
Este principio
merece ser considerado como "...la obligación que tiene el Estado de
proporcionar al condenado, dentro del marco del encierro carcelario, las
condiciones necesaria para el desarrollo adecuado para que favorezca su
integración a la vida social al recuperar la libertad..." (Salt, Marcos
G.: Los derechos fundamentales de los reclusos en Argentina, en Rivera
Beiras-Salt, "Los derechos fundamentales de los reclusos. España y
Argentina", Editores Del Puerto, Buenos Aires, 1999, p. 177. En el mismo
sentido, Mir Puig, Santiago:
¿Qué queda en
pie de la resocialización? en "El derecho penal en el Estado social y
democrático de derecho", Barcelona, 1994, p. 147).
Es así que el
ideal resocializador pone en cabeza del Estado la obligación de brindar un
trato idóneo al imputado mientras dure el encierro carcelario, de forma tal que
toda medida que lleve adelante, debe estar orientada a su cumplimiento de la
manera más favorable para quien sufre la pena y sin perder de vista el fin que
la orienta.
Ahora bien, a
partir de la propia literalidad de la normativa antes reseñada, el fin
resocializador de la ejecución de la pena es aplicable a los condenados, sin
que el texto de los Tratados que conforman el bloque constitucional indique
ningún tipo de diferenciación en cuanto a su carácter de primarios o reincidentes.
Así pues, allí donde la norma de orden superior no ha efectuado distinciones,
no corresponde que las leyes de inferior jerarquía lo hagan, como es del caso
verificar a través de las previsiones del artículo 14 del Código Penal al
establecer un status inferior para los reincidentes.
En efecto, la
limitación de la precitada norma excluye a los reincidentes del régimen
progresivo del cumplimiento de la pena (al impedir que accedan a la libertad
condicional) y, consecuentemente lesiona el fin resocializador que reconocen
las normas con jerarquía constitucional en juego.
Puntualmente,
en relación con aquella previsión se ha dicho que "...la distinción no
posee ninguna justificación, pues implica aceptar que el Estado no tiene la
obligación de favorecer la reinserción social del reincidente, algo que, desde
el punto de vista constitucional no puede tener ningún asidero. La Norma
Fundamental no admite diferencias en cuanto a la finalidad de la ejecución
penal que debe alcanzar tanto al primario como al reincidente. Así, la negativa
al acceso de la libertad condicional por reincidencia no resulta una limitación
que se apoye en la actividad desarrollada por el condenado durante el
cumplimiento de su pena y recorta, sin argumento válido alguno, las
posibilidades de una mejor y adecuada reinserción a través de un período de
libertad antes del agotamiento de la pena..." (Alderete Lobo, Rubén A.
"La libertad condicional en el Código Penal Argentino", Lexis Nexis,
Buenos Aires, 2007, pág. 179).
Asimismo,
"...el impedimento para obtener la libertad condicional en el caso de los
reincidentes (art. 14) y la posibilidad de que el Estado los pueda someter a
una pena de reclusión indeterminada (art. 52) atenta contra el cumplimiento del
régimen progresivo de cumplimiento de la pena que es consecuencia inevitable de
los fines de reinserción social que la sanción penal debe tener y que se
encuentran reconocidos constitucionalmente.." (Buigo, Marcelo R., "La
reincidencia y la imposibilidad de su vigencia en un Estado Constitucional de
derecho" en AA.VV. "Cuestiones Penales. Homenaje al profesor doctor
Esteban J.A. Righi", Ad Hoc, Buenos Aires, 2012, pág. 162).
De este modo,
la regla que marca el artículo 14 del digesto sustantivo, importa una palmaria
restricción para el amplio ejercicio de los derechos que hacen al fin
resocializador de la ejecución de la pena, todo lo cual determina una lesión a
normas de orden superior (arts. 18, 75, inc. 22, 5.6, CADH y 10.3, PIDCyP).
Por demás,
sobre el punto, el Ministro de la Corte Suprema de Justicia de la Nación,
doctor Fayt, puso de manifiesto que corresponde "(...) garantizar el
cumplimiento de las normas constitucionales y los tratados internacionales
respecto de los condenados, criterio que no es más que un corolario de aquellos
principios que procuran garantizar que el ingreso a una prisión, en tal
calidad, no despoje al hombre de la protección de las leyes y, en primer lugar,
de la Constitución Nacional (...)" (CS, "Romero Cacharane, Hugo A. s/
ejecución penal", 2003/03/09, Fallos:327:388, La Ley 2004-C, 691 - La Ley
2004-D, 147).
El principio
de progresividad es una de las formas en que se materializa el mandato
constitucional de readaptación social por medio de la flexibilización de la
ejecución de la pena, atravesando las distintas fases y periodos que prevé la
ley 24.660.
Las Reglas
Mínimas para el Tratamiento de los Reclusos, adoptadas en el Primer Congreso de
las Naciones Unidas sobre Prevención del Delito y Tratamiento, han sido claras
respecto a cuál es el alcance que debe asignársele al sistema progresivo.
Así, el
artículo 60 inciso segundo sostiene: "Es conveniente que, antes del
término de la ejecución de una pena o medida, se adopten los medios necesarios
para asegurar al recluso un retorno progresivo a la vida en sociedad (...) o
mediante una liberación condicional (...)".
En el ámbito
de nuestra provincia, la ley 12.256 hace especial hincapié, en su artículo 4°,
en el hecho de que "el fin último de la presente ley es la adecuada
reinserción social de los procesados y condenados a través de la asistencia o
tratamiento y control".
Cuando la
disposición hace referencia a la reinserción social o reconocida
resocialización responde, como se dijo en párrafos que anteceden, a lo
dispuesto por las teorías de la pena que se encargan de demarcar que la
imposición de cualquiera de las sanciones establecidas en el Código Penal
(artículo 5), debe responder a parámetros de prevención, dando cumplimiento a
la esperable reinserción de todo condenado a la sociedad, quien luego de
cumplida la sanción punitiva que sobre su persona recayó tiene el derecho de
volver a convivir en comunidad.
Con idéntico
sentido su artículo 5° ordena que "la asistencia y/o tratamiento estarán
dirigidos al fortalecimiento de la dignidad humana y el estímulo de actitudes
solidarias inherentes a su condición de ser social, a partir de la satisfacción
de sus necesidades y del desarrollo de sus potencialidades individuales".
Por ello los
jueces de ejecución penal tienen por obligación inmediata de proteger y
garantizar el goce de los derechos y de las garantías que el ordenamiento
jurídico le reconoce a todo ciudadano que, sometido al debido proceso penal, ha
sido objeto de una sanción punitiva (artículo 125 de la ley 11.922).
En algún
punto, situaciones como las que aquí se encuentran bajo examen son asimilables
a los conflictos que se presentan cuando entran en contradicción los criterios
de prevención general y prevención especial en la determinación judicial de la
pena.
Al respecto se
ha predicado que ante situaciones de esta naturaleza debe otorgarse primacía a
la orientación que permita delimitar la sanción punitiva desde la prevención
especial.
(Cfr.
Roxin,Claus, Derecho Penal, Parte General, Tomo I, Ed.Civitas, traducción de la
2da. Edición; pág.97 y sgtes) En consecuencia, cuando de lo que se trata es del
examen en la etapa propia de la ejecución de la pena, las necesidades
preventivos especiales pasan a un primer plano y debe primar sobre los alcances
preventivos generales, que, de cualquier manera tampoco se verán seriamente
debilitados. Si la persona ha alcanzado en la ejecución de la pena el grado de
solidaridad e integración social que fuera puesto en expectativa para su
reingreso a la sociedad libre, habiendo cumplido además los requisitos
objetivos temporales, no tiene sentido amparar una restricción a su progreso
desde una limitación previa basada con exclusividad en su condición de
reincidente, por cuanto también se corre el serio riesgo de deslegitimar el
proceso de integración y desmotivar al penado en su superación.
V.- En razón
de las consideraciones expuestas, propongo al Acuerdo hacer lugar al recurso;
casar la resolución dictada por la Sala I de la Cámara de Apelación y Garantías
del Departamento Judicial Mar del Plata; declarar la inconstitucionalidad del
artículo 14 del Código Penal, en cuanto dispone que la libertad condicional no
se concederá a los reincidentes; y mantener la libertad condicional dictada por
el Sr. Juez de Ejecución Penal N° 2 de Mar del Plata - Necochea, bajo las
mismas condiciones en que fuera otorgada oportunamente (artículos 1, 14, 16,
18, 19, 22, 28, 31, 33, 43, 75 y 121 de la Constitución Nacional; 1, 2, 3, 10,
11, 15, 20, 25, 26, 30, 45, 56, 57 y 171 de la Constitución de la provincia de
Buenos Aires; 1, 5.6, 8, 24, 25 y 29 de la Convención Americana sobre Derechos
Humanos; 10.3 del Pacto internacional de Derechos Civiles y Políticos; 1 y 2 de
la ley 24.660; 1, 4 y 5 de la ley 12.256; y 448, 450, 462, 530 y 531 del Código
Procesal Penal); y a esta cuestión VOTO POR LA AFIRMATIVA.
A la primera
cuestión el señor juez doctor Sal Llargués dijo:
Ya a propósito
de otras disposiciones en que se ha predicado la inconstitucionalidad de la
misma he tenido ocasión de distinguir lo que sería la legitimación de un
instituto y la tacha de refractarios al control de convencionalidad y
constitucionalidad de sus efectos (causa n° 55.776).
Creo que las
razones que se acercan para execrar el artículo del Código Penal en trato que
se exhibe como el efecto más deletéreo de la declaración de reincidencia,
institución respecto de la que me he pronunciado declarándola refractaria a la
Constitución Nacional por violación especialmente de la prohibición del
"ne bis in eadem", permitirán adoptar este temperamento.
Empero, al votar
el plenario de este cuerpo relativo al problema de discernir cuál es el sentido
que ha de darse a la voz "cumplimiento parcial de encierro en carácter de
pena firme", he quedado en soledad respecto de esa declaración.
Esto me lleva
a adherir al voto del distinguido colega de Sala que es un modo de ir
paulatinamente cercando, por decirlo de algún modo, la subsistencia de esa
rémora del positivismo más extremo que ingresara a nuestro Código Penal con la
expresa inspiración de Ferri y de Garófalo a los que remite Rodolfo Moreno (h)
en su obra "El Código Penal y sus antecedentes, Ed. Tomassi, Bs. As.,
1923.
Voto en
consecuencia por la afirmativa.
A la segunda
cuestión el señor juez doctor Carral dijo:
Que de
conformidad al resultado que arroja el tratamiento de la cuestión precedente,
propongo al Acuerdo hacer lugar al recurso; casar la resolución dictada por la
Sala I de la Cámara de Apelación y Garantías del Departamento Judicial Mar del
Plata; declarar la inconstitucionalidad del artículo 14 del Código Penal, en
cuanto dispone que la libertad condicional no se concederá a los reincidentes;
y mantener la libertad condicional dictada por el Sr. Juez de Ejecución Penal
N° 2 de Mar del Plata - Necochea, bajo las mismas condiciones en que fuera
otorgada oportunamente (artículos 1, 14, 16, 18, 19, 22, 28, 31, 33, 43, 75 y
121 de la Constitución Nacional; 1, 2, 3, 10, 11, 15, 20, 25, 26, 30, 45, 56,
57 y 171 de la Constitución de la provincia de Buenos Aires; 1, 5.6, 8, 24, 25
y 29 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos; 10.3 del Pacto
internacional de Derechos Civiles y Políticos; 1 y 2 de la ley 24.660; 1, 4 y 5
de la ley 12.256; y 448, 450, 462, 530 y 531 del Código Procesal Penal).
A la segunda
cuestión el señor juez doctor Sal Llargués dijo:
Voto en igual
sentido que el doctor Carral, por sus fundamentos.
Por lo que se
dio por finalizado el Acuerdo, dictando el Tribunal la siguiente:
SENTENCIA
I.- HACER
LUGAR al recurso de casación deducido.
II.- CASAR la
resolución dictada por la Sala I de la Cámara de Apelación y Garantías del
Departamento Judicial Mar del Plata y DECLARAR LA INCONSTITUCIONALIDAD del
artículo 14 del Código Penal, en cuanto dispone que la libertad condicional no
se concederá a los reincidentes.
III.- MANTENER
la libertad condicional de J. A.
M. M., dictada
por el Sr. Juez de Ejecución Penal N° 2 de Mar del Plata - Necochea, bajo las
mismas condiciones en que fuera otorgada oportunamente.
IV.- SIN
COSTAS
Rigen los
artículos 1, 14, 16, 18, 19, 22, 28, 31, 33, 43, 75 y 121 de la Constitución
Nacional; 1, 2, 3, 10, 11, 15, 20, 25, 26, 30, 45, 56, 57 y 171 de la
Constitución de la provincia de Buenos Aires; 1, 5.6, 8, 24, 25 y 29 de la
Convención Americana sobre Derechos Humanos; 10.3 del Pacto internacional de Derechos
Civiles y Políticos; 1 y 2 de la ley 24.660; 1, 4 y 5 de la ley 12.256; y 448,
450, 462, 530 y 531 del Código Procesal Penal.
Regístrese,
notifíquese y remítase a la Mesa Única General de Entradas para su devolución a
origen.
FDO.: BENJAMÍN
RAMÓN SAL LLARGUÉS - DANIEL CARRAL
Ante mí: Jorge
Álvarez
