Fallo texto completo: inconstitucionalidad art 5 inc a anteúltimo parrafo ley 23737 segun ley 24424 plantacion de marihuana para consumo personal

Camara Criminal y Correccional Federal
Sala I,
Causa N° 41.025, “Bernasconi R., R.”
Juzgado de origen: N° 12 Secretaría N° 23


Buenos Aires, 03 de junio de 2008.-

Y VISTOS Y CONSIDERANDO:

I.- En función del recurso de apelación interpuesto a fs. 4 por el Dr. Juan Martín Hermida, corresponde revisar la resolución de fs. 1/3 por medio de la cual el Dr. Torres dispuso el procesamiento de R.B.R. por haberlo considerado “prima facie” autor penalmente responsable del delito contemplado en el art. 5, inc. a), anteúltimo párrafo de la ley 23.737; suspender el trámite de la causa (art. 18 de la ley 23.737), ordenar la realización de un tratamiento según lo establecido por el art. 21 de dicha normativa; y, por último, mandar a trabar embargo sobre los bienes del nombrado.
II.- a) Se atribuye a R.B.R. haber tenido en su poder seis plantas de la especie Cannabis Sativa (marihuana); dos de ellas, el 6 de febrero de 2007 en la calle, frente a la altura 445 de Yapeyú de esta ciudad, mientras que las restantes, el 22 de marzo de 2007 en el balcón de su domicilio –específicamente en el interior de una estructura de madera confeccionada en uno de sus extremos-, sito en Venezuela ... de esta ciudad.
El “a quo” subsumió el hecho en la norma del art. 5, inc. a, atenuada en virtud del anteúltimo párrafo de dicho articulo, ley 23.737, pues consideró que el imputado cultivaba dichas plantas de marihuana para luego producir estupefacientes y destinarlos al consumo personal.
b) El Sr. Defensor Oficial no cuestionó la hipótesis provisoriamente afirmada por el juzgador sino el juicio normativo realizado, por entender que traspone el ámbito de privacidad ajeno a la autoridad de los magistrados, protegido por el art. 19 C.N. Ello es así, pues la conducta de su defendido, en principio alcanzada por el art. 5, inc. a, anteúltimo párrafo de la ley 23.737, no pone en riesgo, siquiera de un modo potencial, la salud pública y por ello no se inmiscuye en el ámbito público, es decir, el relativo a las reglas de moral intersubjetiva. Por ello, subrayó que con independencia de que se considere inconstitucional la norma o de que estime una posibilidad interpretativa plausible en función del imperativo negativo del art. 19 C.N., corresponde, según la exposición, descartar la aplicación al sub-lite de la disposición en cuestión.
Agregó que a la luz de la reforma constitucional del año 1994 correspondía efectuar una relectura de la incriminación de la tenencia de estupefacientes para consumo personal y de las razones que dio la Corte Suprema in re: “Montalvo” –LL-1991-II, ps.870/92- para apoyar su legitimidad, problemática de aristas similares al tema que nos ocupa.
En especial, subrayó que la afectación a la moral pública se refiere a la lesión de las reglas atinentes a la moralidad intersubjetiva perteneciente al ámbito público. Desde esta perspectiva, estimó que la siembra o cultivo para consumo personal carece de entidad suficiente para lesionar en el sentido indicado. Requirió, en consecuencia, que se disponga el sobreseimiento de R.B.R. por cuanto su conducta no encuadra en figura legal alguna.
III.- De acuerdo con lo expuesto, la parte pretende la relectura de “Montalvo” atendiendo a las tendencias internacionales vinculadas con el derecho a la privacidad –aplicable tanto a los casos de tenencia de estupefacientes para consumo personal como a aquellos abarcados por la norma en principio aplicada a la conducta de su defendido- y a que la falacia actual de sus argumentos se revela, aun con mayor nitidez, en la aplicación de la norma al sub-lite, en cuyo marco no es posible afirmarse siquiera, según la propia lógica de aquel fallo, que la actividad de R.B.R. –consistente en tener plantas de marihuana en el balcón de su casa destinadas a consumir luego el producido- hubiese trascendido a terceros.
El planteo sintetizado nos remite al asunto atinente a si es posible ensayar una interpretación del art. 5, inc. a, anteúltimo párrafo de la ley 23.737 compatible con la Constitución Nacional o si, en cambio, corresponde realizar el examen de adjudicación correspondiente.
La norma en cuestión prevé la conducta de quien siembre o cultive plantas o guarde semillas utilizables para producir estupefacientes, o materias primas, o elementos destinados a su producción o fabricación, cuando por la escasa cantidad sembrada o cultivada y demás circunstancias surja inequívocamente que ella está destinada a obtener estupefacientes para consumo personal. Como en el caso del art. 14, apartado segundo de la ley 23.737, la figura en cuestión prevé una sensible diferencia respecto del tipo básico en lo que atañe a la escala penal y al régimen de la acción, pues mientras el art. 5, inc. a) establece una pena que oscila entre los cuatro y quince años de prisión y otra de multa, la figura atenuada que nos ocupa fija un marco penal de un mes a dos años de prisión, así como la posibilidad de aplicar el sistema de los arts. 17, 18 y 21 de la ley (es decir, la posibilidad de suspender el trámite del proceso o la aplicación de la pena, la disposición de un tratamiento y, en su caso, el dictado del sobreseimiento).
Cabe señalar que la atenuante se incorporó al cuerpo de la ley 23.737 en orden a la ley de reformas N° 24.424 -sancionada el 7 de diciembre de 1994-. En el informe del Proyecto elevado a la Cámara de Diputados por las Comisiones de Legislación Penal y de Drogadicción se dijo respecto de esta modificación que: “...Además de todo ello, se aclara el artículo 5 de la ley 23.737 para equiparar casos menores de siembra y cultivo de estupefacientes con la simple tenencia de ellos...” (“Antecedentes Parlamentarios”, LL-1996-A, p. 1082), mientras que en el ámbito de la Cámara revisora la atenuante propuesta dio lugar a resabios de la discusión acerca de si corresponde prohibir penalmente el consumo de estupefacientes (ibid., p. 1117/1118).
De acuerdo con lo expuesto, la norma analizada presenta, en principio –dada su similitud en lo que atañe a la conducta prohibida- problemas equivalentes a aquellos que hemos detectado respecto de la figura que reprime la tenencia de estupefacientes para consumo personal, cuya inconstitucionalidad hemos declarado en diversas oportunidades (a partir de la causa N° 36.989, “Cipolatti, Hugo s/ Procesamiento”, rta. el 7 de junio de 2005, reg. N° 571-del voto en disidencia del Dr. Freiler-y por mayoría, desde de la causa N° 41.228, “Velardi, Damián J. y otro s/ sobreseimiento”, 30 de abril de 2008, reg N° 400).
En dichos precedentes se ha efectuado la relectura del caso “Montalvo” en función de la revisión del parámetro de la razonabilidad de la norma que reprime la tenencia de estupefacientes para consumo personal y, tras partir de una concepción según la cual las acciones privadas de los hombres previstas por el art. 19 C.N. se refieren a aquellas que no ingresan en el campo de la moral autorreferente, se estimó que en virtud de las consecuencias negativas de la aplicación de la ley en orden a los fines perseguidos, se ha verificado la inadecuación de los medios en relación con aquellos objetivos y, en consecuencia, una tensión irrazonable de la libertad personal comprometida por la incriminación. En consecuencia, a la luz de los arts. 14 y 28 C.N. se declaró la inconstitucionalidad del art. 14, apartado segundo de la ley 23.737 en razón de los supuestos de “inconstitucionalidad sobrevivientes” aludidos en los fallos citados.
Dichas razones son enteramente aplicables a la figura que reprime el cultivo, la siembra, la guarda de semillas, de materias primas o de elementos destinados a la producción o fabricación de estupefacientes, cuando tales actividades, por la escasa cantidad sembrada o cultivada y demás circunstancias, estuvieran destinadas a obtener estupefacientes para consumo personal.
En todo el abanico de casos abarcados por la norma ni siquiera es posible aplicar algunos de los argumentos legitimantes sostenidos por la Corte Suprema de Justicia in re: “Montalvo” –por ejemplo, el problema relativo al llamado “traficante hormiga”, la generación de comportamientos imitativos, o, en su caso, la lesión por la publicidad de la conducta entendida en términos de intimidad, según la lógica de los precedentes “Colavini” o “Montalvo”-.
Sin perjuicio de ello y en lo que atañe a los posibles discursos legitimantes de la figura en cuestión, de estructura similar, según lo expuesto, a la de tenencia de estupefacientes para consumo personal, resultan de aplicación, para la adjudicación constitucional de la norma, los argumentos que en votos concurrentes hemos desarrollado al declarar la inconstitucionalidad del art. 14, inc. 2 de la ley 23.737 en los precedentes citados, a los cuales nos remitimos en lo pertinente.
En virtud de lo que se resolverá en cuanto a la validez constitucional del art. 5, inc. a, anteúltimo párrafo de la ley 23.737, corresponde desplazar su aplicación al caso y, en consecuencia, la conducta de R.B.R. deviene atípica, por lo cual corresponde disponer su sobreseimiento.
Por lo expuesto, el Tribunal

RESUELVE:

I.- DECLARAR LA INCONSTITUCIONALIDAD del art. 5, inc. a, anteúltimo párrafo de la ley 23.737, según ley 24.424 (arts. 14, 19 y 28 C.N.).
II.- REVOCAR el resolutorio cuestionado en cuanto fuere materia de apelación y, en virtud de lo decidido en el punto anterior, disponer el SOBRESEIMIENTO de R.B.R., de las demás condiciones personales obrantes en autos, por no encuadrar su comportamiento en una figura legal, dejando constancia de que la formación del presente proceso no afecta el buen nombre y honor de que hubiere gozado el imputado (art. 336, inc. 3 C.P.P.N.).
Regístrese, hágase saber, devuélvase el principal con copia de la resolución y, oportunamente remítase el incidente. Sirva de atenta nota de envío.

Fdo: Dres. Eduardo Farah y Eduardo Freiler, Camaristas.

Ley de marcas agente provocador agente encubierto nulidad

Sala I de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional Federal de la Capital Federal

Buenos Aires, 19 de julio de 2007.

Y VISTOS: Y CONSIDERANDO:

I-
Llegan las presentes actuaciones a conocimiento de este Tribunal en virtud del recurso de apelación interpuesto por la defensa de Gustavo Ramón Levy (fs. 7 del incidente) contra la resolución del a quo mediante la cual decretó el procesamiento del nombrado por considerarlo prima facie autor penalmente responsable del delito previsto en el art. 31, inciso "d" de la ley 22.362 (fs. 1/5).-
Se inicia la presente investigación el 18 de enero de 2006 cuando personal de la Seccional 16a. de la policía Federal Argentina (mientras se encontraba recorriendo el área jurisdiccional) pudo observar que sobre la calle Lima Oeste (cerca de su intersección con la calle Pavón de esta ciudad) existía un local comercial, sin denominación, en el cual se exhibían para la venta prendas de vestir con marcas estampadas de firmas reconocidas, tales como "Adidas" y "Puma", no siendo aparentemente originales (fs. 1).-
Como consecuencia de esta circunstancia, el Sr. Fiscal formuló el correspondiente requerimiento de instrucción (fs. 13) y el Juez de primera instancia ordenó la realización de tareas de inteligencia (fs. 14 y 29).-
Fue así como, tal como surge de la declaración de fs. 39/40, el 29 de marzo de 2006, un agente policial ingresó al local comercial de manera encubierta, (...se hizo pasar por cliente y fue atendido por una persona...a quien le solicitó si tenía alguna remera PUMA y ADIDAS, debido a que quería elegir una para comprarla). De esta forma, el vendedor extrajo diversas remeras y el agente policial [e]ligió una de ellas, siendo ésta con inscripción PUMA de color azul y vivos grises, le abonó la suma de 10$ en efectivo y el deponente le solicitó la correspondiente factura a su nombre.-
Sobre la base de estas consideraciones, se ordenó el allanamiento del domicilio en cuestión (fs. 65/66), donde se secuestró material en contravención a la ley marcaria (fs. 72). Se trata de dos buzos con la inscripción "Levy´s" (que resultaron ser apócrifos (según pericia de fs. 88/89) y doce camisas con la inscripción "Pierre Balmain" (que no () fue posible establecer su falsedad o autenticidad por no contar con material genuino de dicha marca).-
II-
Adelantamos que declararemos la nulidad de la resolución recurrida en virtud de las irregularidades producidas en el obrar policial que desencadenó en el allanamiento en el que se secuestraron los elementos cuyo comercio se le reprochan a Levy (ver declaración indagatoria del imputado de fs. 101/102).-
Para fundar nuestra posición realizaremos algunas consideraciones en torno a las figuras del agente encubierto y del agente provocador.-
Existe una clara distinción entre la herramienta procesal del agente encubierto (que oculta su calidad de agente de las fuerzas de seguridad a los fines de investigar o prevenir un delito) y el agente provocador (que crea la voluntad o instiga a cometer el delito con el fin de someter a su autor a la justicia).-
La Corte Suprema de Justicia de la Nación, ya en el año 1990, expresó que la utilización excepcional de la herramienta del agente encubierto no es por sí sola inconstitucional, mas aclaró que el uso de un agente provocador es siempre extraña a nuestro ordenamiento jurídico.-
En la causa "Fiscal c/ Fernández, Víctor Hugo s/ av. infracción ley 20.771", del 11 de diciembre de 1990, Fallos 313:1305, la C.S.J.N expresó: "Que es criterio de esta Corte que el empleo de un agente encubierto para la averiguación de los delitos no es por sí mismo contrario a garantías constitucionales. Una cuidadosa comprensión de la realidad de nuestra vida social común, y en especial el hecho comprobado de que ciertos delitos de gravedad se preparan e incluso ejecutan en la esfera de intimidad de los involucrados en ellos, como sucede particularmente con el tráfico de estupefacientes, impone reconocer que esos delitos sólo son susceptibles de ser descubiertos y probados si los órganos encargados de la prevención logran ser admitidos en el círculo de intimidad en el que ellos tienen lugar".-
Sin embargo, el máximo tribunal aclaró: "Que la conformidad en el orden jurídico del empleo de agentes encubiertos requiere que el comportamiento de ese agente se mantenga dentro de los principios del Estado de derecho..., lo que no sucede cuando el agente encubierto se involucra de tal manera que hubiese creado o instigado la ofensa criminal en la cabeza del delincuente, pues la función de quienes ejecutan la ley es la prevención del crimen y la aprehensión de los criminales, pero esa función no incluye la de producir el crimen tentando a personas inocentes a cometer esas violaciones (confr. "Sorrels v. U.S.", 287 US 435). De tal modo, cabe distinguir los casos en que los agentes del gobierno simplemente aprovechan las oportunidades o facilidades que otorga el acusado predispuesto a cometer el delito, de los que son "producto de la actividad creativa" de los oficiales que ejecutan la ley (confr. Además del caso citado de 287 US 435, "Sherman v. U.S.", 356 US 369 y "Hampton v. U.S.", 425, US 484) en los que procede desechar las pruebas obtenidas por la actividad "criminógena" de la policía bajo lo que en el derecho americano se conoce como defensa de entrapment (confr. "Woo Wai v. U.S.", 223 US 412 y "U.S. Russell", 411 US 423, además del ya citado caso de 287 US 435).-
El agente provocador "...obra siempre persiguiendo un fin de signo contrario al que en apariencia aspira y por ello provoca la comisión de un hecho como medio necesario para conseguir la reacción en el sentido deseado, cuando incita a otro a cometer un delito no lo hace con el fin de lesionar o poner en peligro el bien jurídico afectado, sino con el propósito de que el provocado se haga acreedor de una pena..." (Luis Felipe Ruiz Antón, "El agente provocador en el Derecho Penal", Editorial Edersa, Madrid, 1982).-
Sobre el agente provocador, la Sala II de este Tribunal tiene dicho que "[e]s por regla general una herramienta preventiva dirigida a peligros futuros y no al esclarecimiento de hechos pretéritos; previo a su intervención no existe el delito, es él como instigador quien incide para lograr la exteriorización de la voluntad de los aquí encausados, "creando" el delito. Por lo tanto, el agente provocador precisa para su admisibilidad procesal, de un normativo específico, circunstancia ésta no sólo no prevista sino contraria a nuestro ordenamiento legal" (causa nº 14.914, "Schroeder, Juan Jorge y otros s/ falsificación de doc." , reg. 16.519, del 10 de junio de 1999).-
A su vez, la Sala II de la C.N.C.P, en la causa nº 1.569, "Gaete Martínez, Rufo Edgar s/recurso de casación", reg. 2591, del 3 de junio de 1999, sostuvo: (No obstante existir en el sistema norteamericano un test objetivo y otro subjetivo para determinar la existencia de entrapment, para su procedencia ambos supuestos concurren en la exigencia probatoria de que el imputado haya sido inducido a cometer el crimen por el agente encubierto que el imputado o una persona standard no lo hubiera cometido a no ser por la inducción recibida y que el agente actuó como tal con el único objetivo de obtener evidencia para llegar a un pronunciamiento de condena".-
De esta forma, la jurisprudencia es pacífica en torno a que la utilización de un agente provocador es contraria a nuestro ordenamiento jurídico.-
Ahora bien, con posterioridad al fallo 313:1305 de la C.S.J.N (ya citado) y en relación con la utilización de la figura del "agente encubierto", se dictó la ley nº 24.424 (boletín oficial 09/01/1995, modificatoria de la ley nº 23.737), que en el artículo 31 bis estipuló: "Durante el curso de una investigación y a los efectos de comprobar la comisión de algún delito previsto en esta ley o en el artículo 866 del Código Aduanero, de impedir su consumación, de lograr la individualización o detención de los autores, partícipes o encubridores, o para
obtener y asegurar los medios de prueba necesarios, el juez por resolución fundada podrá disponer, si las finalidades de la investigación no pudieran ser logradas de otro modo, que agentes de las fuerzas de seguridad en actividad, actuando en forma encubierta: a) Se introduzcan como integrantes de organizaciones delictivas que tengan entre sus fines la comisión de los delitos previstos en esta ley o en el artículo 866 del Código Aduanero, y b) Participen en la realización de alguno de los hechos previstos en esta ley o en el artículo
866 del Código Aduanero..."
De esta forma, con la sanción de la ley nº 24.424 el legislador ha establecido que la aplicación de la figura del "agente encubierto" está reservada en nuestro derecho para el esclarecimiento de delitos previstos en la ley 23.737 o en el artículo 866 del Código Aduanero, siempre que se den ciertas condiciones y que el juez lo autorice por auto fundado.-
De modo consecuente con todo lo expuesto precedentemente, puede concluirse que el agente provocador resulta incompatible con normas fundamentales de nuestro ordenamiento jurídico, mientras que la herramienta del agente encubierto se encuentra limitada en sus posibilidades de implementación a ciertos delitos y bajo condiciones muy excepcionales.-
III-
En lo que sigue expondremos las razones que median en el caso para tener por nulos todos los actos procesales producidos desde la visita del agente policial al comercio de Levy en adelante (fs. 39/40).-
Con respecto a la actuación del personal policial al que se le encomendara la realización de las tareas de inteligencia, cabe destacar que su obrar no sólo excedió el marco de la autorización judicial (ver fs. 14 y 29), sino que utilizó métodos propios del llamado "agente provocador".-
En el curso de tales tareas, un agente policial concurrió al local comercial investigado haciéndose pasar por un cliente interesado en obtener una remera de marca "Adidas" o "Puma". Fue así como el propio agente solicitó una remera de tales características al vendedor, quien accedió al pedido del supuesto cliente y, tras el pago de la suma de $10 y confeccionar la correspondiente factura, le entregó el pedido efectuado.-
Incuestionablemente, el agente policial produjo la venta prohibida penalmente por la ley marcaria, de modo que su actuación es propia de un agente provocador y, como tal, repugnante a la luz de la garantía contra la autoincriminación consagrada en el artículo 18 de la Constitución Nacional.-
En otras palabras, las constancias de la causa reseñadas en el punto I de la presente resolución permiten inferir que la policía tuvo una actitud creadora del delito que motiva estas actuaciones. El ocultamiento de la identidad policial y la incitación del agente tuvo por objeto generar la venta prohibida por el artículo 31, inciso "d" de la ley 22.362. De esta forma, nos encontramos ante la existencia de un delito experimental provocado por la intervención de un agente provocador.-
Ahora bien, establecida la invalidez de la actuación policial que surge de fs. 39/40, igual suerte debe correr el allanamiento al que diera origen, el secuestro de la mercadería y todos los actos procesales que en su consecuencia se produjeron, debiendo excluirse la prueba obtenida en tanto esta fue habida ilegítimamente.-
"Ello así porque la incautación del cuerpo del delito no es entonces sino el fruto de un procedimiento ilegítimo, y reconocer su idoneidad para sustentar la condena equivaldría a admitir la utilidad del empleo de medios ilícitos en la persecución penal, haciendo valer contra el procesado la evidencia obtenida con desconocimiento de garantías constitucionales, lo cual no sólo es contradictorio con el reproche formulado, sino que compromete la buena administración de justicia al pretender constituirla en beneficiaria del hecho ilícito" (C.S.J.N. "Fiorentino Diego Enrique s/ tenencia ilegítima de estupefacientes", del 27/11/1984, Fallos 306:1752).-
Sobre la base de estas consideraciones, corresponde declarar la nulidad de todo lo actuado a partir del accionar del agente policial mencionado, cuyo desarrollo ha viciado insalvablemente el posterior secuestro de las prendas en infracción a la ley marcaria.-
Resta aclarar que, sin perjuicio de que advertimos el legítimo interés de la sociedad en la represión estatal de delitos, debe entenderse que ese interés social cede cuando el logro de tal cometido implica avalar o consentir actos que emanan del mismo Estado y que desamparan a los ciudadanos ante el avance de éste sobre sus derechos fundamentales, sin importar en tal caso, la índole y las características del asunto sometido a la decisión del órgano jurisdiccional.-
Tal como ha sostenido la Corte Suprema de Justicia de la Nación en Fallos 303: 1938, "...la regla es la exclusión de cualquier medio probatorio obtenido por vías ilegítimas porque de lo contrario se desconocería el derecho al debido proceso que tiene todo habitante de acuerdo a las garantías otorgadas por nuestra Constitución Nacional...".-
A partir del caso Rayford [Fallo en extenso: elDial - AA53D](Fallos: 308: 733) la C.S.J.N. ha establecido que "...si en el proceso existe un solo cauce de investigación y este estuvo viciado de ilegalidad, tal circunstancia contamina de nulidad todas las pruebas que se hubieran originado a partir de aquél" (considerando 6), doctrina reiterada en los casos "Ruiz" [Fallo en extenso: elDial - AA960], Fallos 310:1847 y "Francomano" Fallos 310:2384).-
En este sentido, del examen de las actuaciones no surge que exista un cauce independiente que permita evitar la exclusión de la prueba obtenida ilegítimamente.-
De esta forma, habida cuenta de la irregularidad de la actuación policial y la consecuente exclusión del material cargoso de autos, es que corresponde adoptar un temperamento de tipo liberatorio respecto de Levy.-
Por todo lo expuesto, el Tribunal RESUELVE:
I) DECLARAR LA NULIDAD de todo lo actuado a partir de fs. 39 del presente expediente (artículo 166 y siguientes del Código Procesal Penal de la Nación).-
II) SOBRESEER a Gustavo Ramón Levy en orden al delito por el que fuera indagado dejando expresa constancia que la formación de la presente no afecta al buen nombre y honor del que hubiera gozado con anterioridad (artículo 336, inciso 2° del Código Procesal Penal de la Nación).-
Regístrese, hágase saber a la Fiscalía de Cámara y remítase a la anterior instancia a fin de que se practiquen las notificaciones a las que hubiere lugar.-
Sirva la presente de atenta nota de envío.//-
Fdo.: Freiler - Cavallo - Farah

ley 23737 art 5 C

Camara Criminal y Correccional Federal Sala I
Jueces: Dr. Freiler y Dr. Cavallo

“SALDAÑO GARCIA, y otros s/procesamiento”

Causa 39.570 Reg. 1205
Proviene del Juzgado 4 Sec. 8.

“Buenos Aires, 7 de noviembre de 2006.

Y VISTOS: Y CONSIDERANDO:



I- Llegan las presentes actuaciones a conocimiento de este Tribunal en virtud de los recursos de apelación interpuestos por las defensas de Laura Sotero Elías, Ruth Elizabeth Buitron Llantoy, Ewin Yovanni Navarro y Aidee Victoria Navarro Robles (fs. 721/722); de Sara García Pizarro, Ylma Rosa Abarca García y Atena Rubí Saltaña García (fs. 726/728); y de Alberto Abregu Bones (fs. 723/725); contra el pronunciamiento del a quo del pasado 4 de agosto que dispuso el procesamiento de los nombrados por considerarlos “prima facie” penalmente responsables del delito previsto en los artículos 5, inciso “c” y 11, inciso “c” de la ley 23.737 y ordenó trabar embargo sobre los bienes de los procesados. En el caso del último de los nombrados, además se lo responsabilizó en orden al delito previsto en el artículo 289 bis, inciso 2°, primer párrafo del Código Penal.
Se inicia la presente investigación el día 14 de junio de 2005 en virtud de una denuncia anónima efectuada vía telefónica ante personal de la Dirección General de Drogas Peligrosas de la Policía Federal Argentina. En esa ocasión, el denunciante dio cuenta de que en el domicilio donde vivía “Julio”, ubicado en el barrio “Los Piletones” de Villa Soldati -manzana 9, casa 27-, se estaban vendiendo drogas de todo tipo. Agregó que la madre de Julio –de nombre Sara– vive al lado de su casa, que su marido se llama Lalo, que tiene un locutorio y que también vende droga. Expresó que junto a la casa de Sara vive Abregu, que también vende droga. Por último, sostuvo que en estas casas “hacen cola” para comprar droga (fs. 1 y 3).
De conformidad con lo normado en los artículos 26, segundo párrafo y 40, inciso “a” de la Ley Orgánica del Ministerio Público N° 24.946, el Fiscal ordenó la realización de tareas de inteligencia sobre los domicilios denunciados.
En virtud de los resultados de estas medidas, se ordenó la realización de los allanamientos de los siguientes domicilios:
A- Inmueble ubicado–visto de frente– a la derecha de la casa N° 30 –pasillo– y del local ubicado en su frente en el que funciona un locutorio que posee en la parte baja el N° 28, perteneciente a Sara García Pizarro.
B- Inmueble identificado como “manzana 1, casa 515" –ex 551–.
C- Inmueble ubicado en “manzana 1, casa 50", perteneciente a Abregu.
D- Inmueble identificado como “casa 55" que tiene dos palos en su entrada pintados con los colores azul y amarillo que sostienen un alero.
E- Inmueble ubicado en “manzana 9, casa 27", que habría correspondido a Julio, hijo de Sara –fallecido–.
F- Inmueble ubicado en “manzana 3, casa 56", emplazado sobre el pasillo que nace desde la usina ubicada bajo la autopista casi a la altura de la calle Plumerillo.
G- Inmueble ubicado en Lacarra 3697, en la intersección con la calle Plumerillo.
En ellos se secuestró gran cantidad de material estupefaciente acondicionado para su venta, dinero, balanzas, tijeras y envoltorios de nylon. A la vez, en el domicilio “A” se detuvo a Sara García Pizarro, Atena Rubí Saldaña García y Sabrina Vanesa Caro –respecto de quien se dictó la falta de mérito–; en el domicilio “C” a Alberto Domingo Abregu Bones; y en el domicilio “B” a Laura Sotero Elías, Ruth Elizabeth Buitron Llantoy, Aidee Victoria Navarro Robles y Ewin Yovanni Navarro. Por último, se procedió a la detención de Ylma Rosa Abarca García el 26 de julio de 2006 cuando arribó al Aeropuerto Internacional de Ezeiza proveniendo de Perú.
A fs. 656/669 se encuentra agregado el peritaje sobre el material estupefaciente secuestrado en autos, donde se determinó que se trata de cocaína y marihuana.
II- A fs. 53/58 y 80/120 del incidente la Señora Defensora Oficial y las Dras. Bernal y Collard efectuaron dos planteos de nulidad.
A fs. 123/124, el Sr. Fiscal se expidió sobre estas nulidades con argumentos que esta Sala comparte en un todo y hace suyos. Por ello, se rechazan las nulidades articuladas.
III- En relación con el procesamiento de Sara García Pizarro e Ylma Rosa Abarca García los suscriptos comparten la valoración probatoria que el a quo efectuó de los elementos de cargo que obran en la causa a su respecto.
Con relación a Sara, las tareas de inteligencia llevadas a cabo en autos dan cuenta de que habría realizado las conductas achacadas. En efecto, Sara habría distribuido el material estupefaciente entre los distintos lugares en que se habría comercializado droga. Este traslado del material, según surge de fs. 113, 132, 161 y 166, lo habría efectuado a pie con bolsas de nylon. De las declaraciones de fs. 50, 132, 135 y 160 también se extrae que del lugar en donde Sara se encontraba se retiraban personas con pequeños envoltorios –similares a los finalmente secuestrados–. Estas circunstancias, sumadas al resultado del allanamiento practicado en su casa –domicilio “A”– (acta de allanamiento de fs. 389/390, fs. 466, informe de fs. 521, acta de apertura de fs. 632/636, informe de fs. 638, peritaje de fs. 656/668) en donde se secuestró gran cantidad de material estupefaciente acondicionado para su venta, permiten tener por acreditada –con el grado de certeza necesario en esta etapa del proceso– la imputación delictiva.
En relación con Ylma, cobran esencial relevancia las declaraciones obrantes a fs. 36, 39, 52, 67, 99, 100, 101, 160, 162, 163, 167, 218, 270, 271, 279 y 292 las que dan cuenta de intercambios de pequeños envoltorios en el kiosco de Lacarra y Plumerillo –comercio que Ylma atendía–. Por otro lado, las filmaciones aportadas por personal de la División Operaciones Metropolitanas y por testigos de identidad reservada registran situaciones compatibles con las descriptas por los policías.
Con respecto a Atena Rubí Saldaña el análisis debe ser distinto. En efecto, existen elementos en autos que permiten presumir que el material estupefaciente secuestrado en el domicilio “A” corresponde a un ámbito de exclusiva disposición de Sara García Pizarro –madre de Atena–. En efecto, la disposición del inmueble mencionado parece ser de Sara, cosa que se corrobora con la actitud asumida por ésta al momento del allanamiento (fs. 389/390). A su vez, debe tenerse en cuenta que Atena no fue individualizada durante las tareas de inteligencia como partícipe de las maniobras investigadas, dado que hay motivos para suponer que cuando la policía mencionó a una hija de Sara habría hecho referencia a Ylma (fs. 36, 52, 67, 68,99, 100, 101, 273, entre otras). En este mismo sentido, adviértase que de la declaración del testigo de identidad reservada no surge la participación de Atena en los hechos investigados (fs. 197/198). Por estas razones, y en cuanto a este punto refiere, los suscriptos advierten que no se ha alcanzado el mérito exigido en los términos del artículo 306 del Código procesal de la Nación. Siendo que tampoco hay elementos en autos para desvincular definitivamente del proceso a la imputada, consideramos que la falta de mérito es la solución adecuada para su situación procesal (artículo 309 Código Procesal Penal de la Nación).
Con relación a Alberto Domingo Abregu Bones, este Tribunal advierte que se encuentra acreditada –con el grado de certeza necesario en esta etapa– su participación delictiva en los hechos investigados. En efecto, basta observar los informes de fs. 1/3, 24/, 31/58, 63/73, 99/101, 113/114, 149, 156/7, 176, 251/2, 256/7, 261/2, 265/294 y la declaración testimonial de fs. 261/2, a fin de tener por acreditada su participación en el comercio de estupefacientes. En particular y específicamente, las declaraciones obrantes a fs. 49, 56, 161, 165, 261/262 y 280 dan cuenta del comercio de estupefaciente por parte del nombrado. Además, este accionar se encuentra corroborado por el resultado del allanamiento del domicilio “C” (acta de allanamiento de fs. 330, el acta de apertura de fs. 632/636, el análisis químico de la droga de fs. 466, 521 y 638) de donde se secuestró material estupefaciente. Por otro lado, la tenencia ilegítima por parte de Abregu de la pistola marca Bersa calibre 22, número 197398 se encuentra acreditada en tanto este elemento fue incautado de su domicilio particular, lo que permite concluir que se encontraba bajo su esfera de custodia (acta de allanamiento de fs. 330).
En relación con el domicilio indicado como “B”, y dado que el Juez de primera instancia no tenía elementos para determinar si alguna de las personas allí encontradas estaba tan sólo de paso o circunstancialmente al momento de efectuar el pronunciamiento apelado, se procesó a Aidee Victoria Navarro Robles, Laura Sotero Elías, Ruth Elizabeth Buitron Llantoy y Ewin Yovanni Navarro en orden al delito de tenencia de estupefacientes con fines de comercialización y se decretó la falta de mérito de los cuatro imputados en orden al delito de tenencia ilegítima de arma.
El 4 de octubre de 2006, la primera de las nombradas –Aidee Navarro– amplió su declaración indagatoria (fs. 843/844). En esa oportunidad, sostuvo que el inmueble en cuestión le pertenece y que le había alquilado un dormitorio del mismo a una señora de nombre Teresa. Expresó conocer la circunstancia de que Teresa vendía droga en su casa y dejó a salvo que los tres imputados restantes presentes en el momento del allanamiento estaban de visita en su casa.
Siendo que con anterioridad al allanamiento del domicilio “B” no existían elementos de cargo en el expediente contra ninguno de los cuatro imputados y que Aidee Navarro expresó disponer del mismo, corresponde presumir que el material estupefaciente secuestrado se encontraba en su esfera de custodia y bajo su exclusivo ámbito de disposición. Del mismo modo, no hay circunstancias que desvirtúen lo dicho por Aidee respecto al carácter de visitantes que las otras tres personas detentaban al momento de ser detenidas. De esta forma, este Tribunal entiende que debe adoptarse un temperamento expectante respecto de Laura Sotero Elías, Ruth Elizabeth Buitron Llantoy y Ewin Yovanni Navarro (artículo 309 Código Procesal Penal de la Nación).
IV- Los suscriptos acuerdan, prima facie, con la calificación legal escogida por el a quo en el auto apelado.
En efecto, el comportamiento de Sara García Pizarro, Ylma Rosa Abarca García y Alberto Domingo Abregu Bones encuadra en la figura prevista por el artículo 5, inciso c de la ley 23.737 en tanto habrían realizado actividades relacionadas con el comercio de estupefacientes. Las tareas de inteligencia realizadas en la presente investigación dan cuenta de que los nombrados han realizado en diversas oportunidades intercambios de objetos con personas que se acercaban al lugar, acciones estas que podrían configurar maniobras compatibles con actos de comercio (fs. 36, 49/50, 52, 56, 67, 68, 99/101, 113/114, 261/262, 268, 270, 271, 273, 281/282, 287/288, 292/294). Luego, la cantidad de droga secuestrada, la circunstancia de que fuera hallada distribuida en pequeños envoltorios y el secuestro de elementos de fraccionamiento (balanzas, tijeras, bolsas de nylon) permiten descartar la posibilidad de que la tuvieran para su propio consumo y avalan, en principio, la hipótesis del comercio. (Ver, en especial, actas de allanamiento de fs. 389/390 y de fs. 330).
En relación con Aidee Victoria Navarro Robles, también acordamos en que el tipo penal aplicable es el contenido en el artículo 5, inciso c de la ley 23.737 con la salvedad de que tenía los estupefacientes con fines de comercialización.
Por otro lado, en razón de que se encuentra acreditado –con el grado de certeza necesario–que en la actividad investigada intervinieron tres o más personas en forma organizada, corresponde aplicar el agravante previsto en el artículo 11, inciso c de la ley mencionada. En efecto, de las tareas de inteligencia surge el actuar conjunto de los procesados, intercambiando envoltorios y comunicándose constantemente (fs. 36, 49/50, 52, 56, 67, 68, 99/101, 113/114, 261/262, 268, 270, 271, 273, 281/282, 287/288, 292/294).
Por último, este Tribunal comparte también la forma de comisión endilgada por el Juez de primera instancia al considerar a cada uno de los imputados como autor de los delitos achacados.
V- En lo que concierne al encierro preventivo de Sara García Pizarro, de Alberto Domingo Abregu Bones, de Ylma Rosa Abarca García y de Aidee Victoria Navarro Robles se confirmará la sentencia apelada.
Este Tribunal avalará lo resuelto por el a quo en tanto aparecen como verosímiles las circunstancias señaladas como generadoras de riesgos procesales. En primer término, la alta amenaza de pena de los delitos imputados representa una circunstancia que, a priori, genera una presunción en contra de la libertad provisional de los imputados. A su vez, también generan el mismo efecto, al menos de momento, circunstancias tales como la incipiencia de la investigación, los vínculos de los imputados con el exterior y la magnitud de la organización. No obstante, teniendo particularmente en cuenta que los imputados no registran antecedentes, corresponde que el a quo efectúe un nuevo análisis de los motivos que habilitan el encierro preventivo de los imputados, en la medida que alguno de aquellos elementos pierda peso.
Con relación a Atena Rubí Saldaña García, Ruth Elizabeth Buitron Llantoy, Laura Sotero Elías y Ewin Yovanni Navarro se deberá ordenar su inmediata libertad habida cuenta de la falta de mérito que se dictará a su respecto.
En relación con el monto de los embargos apelados, las razones esgrimidas por el a quo para su determinación resultan adecuadas y ajustadas a los parámetros del artículo 518 del C.P.P.N.
Por todo lo expuesto, el Tribunal RESUELVE:
I- CONFIRMAR el decisorio apelado en cuanto decreta el procesamiento con prisión preventiva de Sara García Pizarro e Ylma Rosa Abarca García por considerarlas prima facie autoras penalmente responsables del delito de comercio de estupefacientes previsto y reprimido en los artículos 5°, inciso “c” y 11, inciso “c” de la ley 23.737(art. 306 del Código Procesal Penal de la Nación).
II- CONFIRMAR los embargos dictados por el monto de diez mil pesos ($10.000) sobre los bienes de Sara García Pizarro, Ylma Rosa Abarca García y Aidee Victoria Navarro Robles (artículo 518 Código Procesal Penal de la Nación).
III- CONFIRMAR el procesamiento con prisión preventiva de Alberto Domingo Abregu Bones por encontrarlo prima facie penalmente responsable del delito de comercio de estupefacientes previsto en los artículos 5°, inciso “c” y 11, inciso “c” de la ley 23.737 y del delito reprimido en el artículo 189 bis, inciso 2° primer párrafo del Código Penal (art. 306 del Código Procesal Penal de la Nación).
IV- CONFIRMAR el embargo dispuesto respecto de Alberto Domingo Abregu Bones por el monto de seis mil pesos ($6.000) (artículo 518 Código Procesal Penal de la Nación).
V- CONFIRMAR el procesamiento con prisión preventiva de Aidee Victoria Navarro Robles por considerarla prima facie penalmente responsable del delito de tenencia de estupefacientes con fines de comercialización reprimido en los artículos 5°, inciso “c” y 11, inciso “c” de la ley 23.737.
VI- CONFIRMAR el embargo dispuesto respecto de Aidee Victoria Navarro Robles por el monto de diez mil pesos ($10.000) (artículo 518 Código Procesal Penal de la Nación).
VII- REVOCAR el procesamiento con prisión preventiva de Atena Rubí Saldaña García, Ruth Elizabeth Buitron Llantoy, Laura Sotero Elías y Ewin Yovanni Navarro y sus respectivos embargos; y DICTAR LA FALTA DE MÉRITO de los nombrados en orden a los hechos por los que fueran indagados, debiendo el a quo ordenar su inmediata libertad en caso de no mediar medidas restrictivas al respecto.
Regístrese, hágase saber al Ministerio Público Fiscal y remítase a la anterior instancia a fin de que se practiquen las notificaciones de rigor, se cumpla.
Sirva la presente de muy atenta nota de envío.”