M., L. R.
Tribunal de Casación Penal de Buenos Aires, sala 1ª
La Plata, 27 de noviembre de 2007.
Llega la presente causa a esta sede por recurso de casación interpuesto por el fiscal adjunto de la Fiscalía de Juicio n. 1 del Departamento Judicial La Plata, Dr. Jorge A. Bettini Sansoni, contra la sentencia del Tribunal en lo Criminal n. 2 de la mencionada circunscripción judicial en la cual se dictara veredicto absolutorio respecto de R. L. M., por el delito de malversación de caudales públicos.
Denuncia inobservancia o errónea aplicación de los arts. 261, 263 y subsidiariamente 162 del digesto de fondo.
Critica la sentencia en cuanto concluyó el tribunal sentenciante "que la no imposición normativa de la custodia del vehículo al Delegado Municipal en razón de su cargo hace carecer a la primera acción de uno de los requisitos del tipo penal".
Considera que con la prueba colectada en autos se acredita que la camioneta en cuestión fue secuestrada por orden de un Juez de Faltas, que se encontraba en la Delegación Municipal de Punta Lara, y que el imputado -en su carácter de Delegado Municipal- era la máxima autoridad de dicha repartición.
Agrega que a la protección ordinaria que establece el art. 261 CPen. para caudales o efectos públicos, se suma una extraordinaria que hace extensivo ese efecto a los administradores y depositarios de caudales embargados, secuestrados o depositados por autoridad competente aunque pertenezcan a particulares.
Sostiene además, que de entenderse que no se dan los elementos típicos de los delitos de los arts. 261 y 262 del código sustantivo, el hecho investigado es típico de hurto, lo que -considera- se extrae del voto de la minoría del a quo.
En ese sentido, entiende que no se viola el principio de congruencia si se condenara al imputado por ese delito, por aplicación del principio iura novit curia.
En lo referido al delito de peculado, considera que el argumento vertido por el a quo para fundar la absolución, no basta para enervar la acusación fiscal, toda vez que más allá del horario en que fueran utilizados por el imputado los empleados contratados, los mismos se hallaban trabajando para lo que fueron contratados y no para el imputado, hacia donde fueron desviados por éste.
Solicita se case la sentencia impugnada en el sentido propiciado.
Desistida que fue la audiencia de informes oportunamente fijada, el fiscal adjunto ante este tribunal, Dr. Jorge A. Roldán, presentó memorial acompañando al recurrente en su reclamo, y solicitando se imponga a M. la pena de 4 años de prisión e inhabilitación absoluta perpetua, con más las accesorias legales y costas.
Hallándose la causa en estado de dictar sentencia, la sala 1ª del tribunal dispuso plantear y resolver las siguientes cuestiones:
1ª.- ¿Es admisible el recurso traído?
2ª.- ¿Es fundado?
3ª.- ¿Qué pronunciamiento corresponde dictar?
1ª cuestión.- El Dr. Sal Llargués dijo:
Se controvierte sentencia definitiva en los términos del art. 450, se han cumplimentado los pasos a que se refiere el art. 451, se invocan motivos de los contenidos en el art. 448 y media legitimación activa a la luz de la norma del art. 452 todos del ceremonial penal.
Voto por la afirmativa.
El Dr. Natiello dijo:
Adhiero al voto del Dr. Sal Llargués en igual sentido y por los mismos fundamentos.
Voto por la afirmativa.
El Dr. Piombo dijo:
Adhiero al voto de los colegas preopinantes en igual sentido y por los mismos fundamentos.
Voto por la afirmativa.
2ª cuestión.- El Dr. Sal Llargués dijo:
Creo que el recurso no puede tener acogida por las razones que ha desgranado el a quo en el tratamiento de la cuestión primera del veredicto.
No establezco distingos en la configuración del voto exoneratorio porque el fallo termina afirmando-bien que por diversos fundamentos- la atipicidad de la conducta en votos que antes que contradictorios son -a mi juicio- complementarios.
El recurrente solicita se case la sentencia absolutoria y se subsuma el hecho tanto en el art. 261, 263 y subsidiariamente el 162, todos del CPen.
No puedo sino atribuir a la enjundia del quejoso esa glosa de tipicidades que naturalmente refieren conductas distintas y que de tal suerte, en su aplicación, generarían a esta altura del proceso una sensible alteración del cuadro de situación que ha afrontado la defensa.
Ello viene dicho por la afirmación del recurrente de que -de proceder como lo solicita- no resultaría afectado el principio de congruencia.
Pero la imputación original -a estar al recurrente- ha sido el delito de peculado.
De esta infracción contra la administración pública puede prietamente decirse que a la luz del bien jurídico, persigue la preservación de los bienes del Estado y la fidelidad de sus funcionarios.
Esta figura del art. 261 CPen. es el verdadero peculado.
El 1º párr. de la norma mentada, consagra como núcleo de la conducta prohibida la voz "sustraer", lo que nos retrotrae a la noción del apoderamiento del hurto. En rigor ese es el verbo.
La primera aclaración al respecto es que, como queda dicho, el verbo típico es "apoderarse".
Cabe señalar que el hurto es siempre furtum rei, y que -en su recepción penal actual- excluye el furtum usus.
La derogada ley de propiedad automotor (decreto ley 6.582 del año 1958) contemplaba expresamente el uso ilegítimo respecto de los automotores, cosa que alguna doctrina entendió como hurto de uso.
En realidad, conforme lo enseña Núñez, si uno sustraía un auto para usarlo, entonces mediaba hurto, con independencia del destino que prefiguraba cada uno.
El uso ilegítimo -que ahora no está contemplado- consistía en usar el vehículo más allá de la autorización que hubiera dado el propietario.
Por ello, del mismo modo que en el caso del hurto, no sería peculado el abuso o uso abusivo de los bienes del Estado.
Lo definitorio es que -además de la sustracción- se defrauda la confianza puesta por el Estado en ese funcionario.
Administración, percepción o custodia son las acciones que gravan la actuación del funcionario.
El 2º párr. art. 261 aludido es el delito que la doctrina denomina peculado de trabajos y servicios.
Como señala Núñez, no es uso indebido sino aprovechamiento -sustracción- de un servicio.
Se entiende que quien presta esos servicios es remunerado por el Estado, que de ese modo se ve defraudado.
Es tipo doloso de dolo directo por el aprovechamiento que reclama y se consuma con la desviación y el uso de esos trabajos o servicios.
Su autor es el funcionario público que está a cargo de quienes prestan esos trabajos o servicios.
Si se tratara de la figura del art. 263 CPen., -malversación por particulares de bienes asimilados a los públicos- es importante referenciar mínimamente los antecedentes de la misma.
Soler señala que el origen de esta norma es la ley española que extendía la noción a bienes provinciales, municipales y de otros organismos no pertenecientes a la administración central.
De tal modo, los bienes eran -en nuestro concepto- públicos.
Pero en el caso ni los bienes lo son ni el autor es funcionario público.
Para Soler esta norma no cuaja en el título por esa razón.
A partir de la equiparación aludida, se aplica lo dicho respecto del bien jurídico del peculado.
La protección es aquí para el damnificado.
El problema radica en que el autor no es funcionario público y entonces, si se sujeta a las normas anteriores, en el caso del art. 261 conllevaría inhabilitación absoluta y perpetua.
Bielsa distingue la institución de depositario en el interés público o el privado, puesto que éste último no reviste para ese autor la condición de funcionario ni accidentalmente puesto que -como resulta del art. 77 CPen.- este lo es en función pública.
Esta breve glosa la hago al solo efecto de demostrar que nada tiene que ver la conducta intimada con alguna de las figuras reseñadas y -de tal suerte- que como se anticipara, nada autoriza a revisar el fallo por razón de la alegada adecuación del hecho a alguna de ellas.
Pero, además de lo dicho respecto del hurto de uso, el caso es que a estar a las constancias del fallo, el uso que se habría hecho del bien lo ha sido para atender una necesidad generada por un hecho de la naturaleza que -por lo demás- ha sido de público y notorio.
Esto lo apunto porque -tal como viene dicho por el recurrente- sería necesario instituir la responsabilidad objetiva para entender que medió depósito cuando -como lo dijo el fallo- no hubo tal imposición.
Voto por la negativa.
El Dr. Natiello dijo:
Adhiero al voto del Dr. Sal Llargués en igual sentido y por los mismos fundamentos.
Voto por la negativa.
El Dr. Piombo dijo:
Adhiero al voto de los colegas preopinantes en igual sentido y por los mismos fundamentos.
Voto por la negativa.
3ª cuestión.- El Dr. Sal Llargués dijo:
Visto el modo en que han sido resueltas las cuestiones precedentes, corresponde: 1. declarar admisible el recurso de casación interpuesto por el fiscal adjunto de la Fiscalía de Juicio n. 1 Departamento Judicial La Plata, Dr. Jorge A. Bettini Sansoni; y 2. rechazarlo por no haberse acreditado las violaciones legales denunciadas, sin costas (arts. 77, 162, 261 y 263 CPen., 448, 450, 451, 452 inc. 1, 456, 530 y 532 CPP.).
Así lo voto.
El Dr. Natiello dijo:
Adhiero al voto del Dr. Sal Llargués en igual sentido y por los mismos fundamentos.
Tal es mi voto.
El Dr. Piombo dijo
Adhiero al voto de los colegas preopinantes en igual sentido y por los mismos fundamentos.
Así lo voto.
Por lo expuesto en el acuerdo que antecede El Tribunal Resuelve:
1.- Declarar admisible el recurso de casación interpuesto por el fiscal adjunto de la Fiscalía de Juicio n. 1 Departamento Judicial La Plata, Dr. Jorge A. Bettini Sansoni.
2.- Rechazarlo por no haberse acreditado las violaciones legales denunciadas, sin costas.
Arts. 77, 162, 261 y 263 CPen., 448, 450, 451, 452 inc. 1, 456, 530 y 532 CPP.
Regístrese. Notifíquese. Remítase copia certificada del presente al Tribunal de origen. Oportunamente devuélvase.- Benjamín R. Sal Llargues.- Carlos A. Natiello.- Horacio D. Piombo.
Mostrando las entradas con la etiqueta malversacion. Mostrar todas las entradas
Mostrando las entradas con la etiqueta malversacion. Mostrar todas las entradas
viernes, marzo 28, 2008
viernes, octubre 19, 2007
Rodriguez Larreta, Horacio
Rodríguez Larreta, Horacio
Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional Federal, sala 2ª
2ª INSTANCIA.- Buenos Aires, 10 de julio de 2007
Y Vistos y Considerando:
I- Llegan las presentes actuaciones a conocimiento y decisión del tribunal con motivo del recurso de apelación interpuesto por los Dres. Miguel A. Sarrabayrouse Bargalló y Eber S. L. Manzon en su carácter de defensores de Horacio Rodríguez Larreta contra la resolución que luce a fs.101/103 de esta incidencia, por la cual no se hace lugar a la extinción de la acción penal por prescripción respecto del nombrado.
II- En esta instancia se presenta el Dr. Miguel A. Sarrabayrouse Bargalló, quien pone de relieve la anterior intervención del tribunal, para luego afirmar que FONCAP S.A. es una sociedad anónima comercial, de derecho privado, con participación estatal minoritaria con lo que puede sostenerse que no es una sociedad del Estado, ni una entidad de derecho público, consistiendo su actividad en la administración del llamado Fondo Fiduciario de Capital Social creado por el decreto 675/1997 del Poder Ejecutivo Nacional.
Agrega que los hechos relatados por el fiscal sólo admiten razonablemente ser calificados como defraudación a la administración pública por administración fraudulenta (art. 173 inc. 7, en función del art. 174 inc. 5 del CPen.) y, en consecuencia, a la fecha en que se dispone el llamado a prestar declaración indagatoria -21/11/2005- de Rodríguez Larreta ya se había producido la extinción de la acción penal por prescripción, por haber transcurrido en exceso el plazo de 6 años estipulado por la figura en estudio.
Así las cosas rechaza la calificación atribuida a su asistido por el juez de grado como de peculado (art. 261 del CPen.) por entender que siendo este delito uno de los denominados propios el autor debe indefectiblemente poseer una determinada calidad; en el caso la de funcionario público. Tampoco se compadecen las conductas descriptas en el art. 261 del CPen. con las que indicara el fiscal en el requerimiento instructorio.
Desarrolla además los alcances del concepto de funcionario público en base a diversas opiniones doctrinarias e incluso desde la perspectiva del art. 77 del CPen., para luego adentrarse en lo que a su criterio sería el momento consumativo del delito investigado, y concluir reclamando se revoque el decisorio y se declarare extinguida la acción penal por prescripción respecto de su defendido.
III- A su turno el Dr. Arturo A. Gutiérrez, por la querella y en su carácter de coordinador de investigaciones de la Oficina Anticorrupción del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos de la Nación, efectúa su presentación con el fin de mejorar fundamentos para que se confirme la resolución apelada.
Más allá de la calificación adoptada por el Ministerio Público la querella considera sustentable atribuir a los hechos investigados, cuya comisión se le endilga a Rodríguez Larreta, la significación jurídica prevista por el art. 261 del CPen., es decir el delito de peculado, ello en base a la reiterada postura de acuerdo a la cual frente a calificaciones jurídicas provisorias y posibles, a los efectos de la prescripción debe merituarse siempre aquella que resulte más gravosa y permita la vigencia de la acción, citando diversos precedentes en tal sentido, emanados de este tribunal.
A continuación pasa a fundamentar su postura y de inicio analiza el decreto presidencial 675/1997 del 21/7/1997 que creó el Fondo Fiduciario del Capital Social (FONCAP) el que fuera integrado enteramente con dineros aportados por el Estado Nacional, los que ascendieron a la suma de 40.000.000 de pesos. En base al estatuto estos fondos se destinaron a una política de interés público, cual era la promoción de las microempresas en todo el país, estableció además que el 49% de las acciones de la firma serían clase "A" y que corresponderían exclusivamente al Estado Nacional, y que el presidente, el vicepresidente y los demás directores correspondientes a esa categoría de acciones serían designados por la Secretaría de Desarrollo Social.
Además cita dictámenes de la Procuración del Tesoro en tanto contemplan que las sociedades anónimas de capital estatal aún con el mayor grado de descentralización, en última instancia integran la organización administrativa del Estado, por lo que a su criterio Rodríguez Larreta revestía la calidad de funcionario público.
Por lo demás adhiere a la opinión del fiscal por las razones que éste expone, en el sentido de que aun aplicándose la calificación de administración fraudulenta tampoco se encontraría prescripta la acción.
IV- Teniendo en cuenta las argumentaciones desarrolladas hasta aquí por las partes, el tribunal debe abordar de inicio una cuestión que, más allá de otra consideración, parece tener carácter determinante en la solución de la cuestión traída a estudio, y es establecer la razonabilidad de la pretensión que sostiene que el encartado durante su desempeño en FONCAP S.A. revistió la calidad de funcionario público.
En este sentido cabe recrear lo normado por el art. 1, párr. 2°, de la invocada -por ambas partes- Convención Interamericana contra la Corrupción, que establece que "...funcionario público será cualquier funcionario o empleado del Estado o sus entidades, incluidos los que han sido seleccionados, designados o electos para desempeñar actividades funcionales o en nombre del Estado o al servicio del Estado, en todos sus niveles jerárquicos...".
Así las cosas y teniendo en cuenta además, las consideraciones realizadas por la querella a partir del análisis del decreto del PEN 675/1997 que creó el Fondo Fiduciario de Capital Social -las que ya fueran explicitadas con anterioridad en el consid. III-, los suscriptos consideran suficientemente sustentada en el caso su pretensión de atribuir al encartado la calidad de funcionario público y, por ende, su postura en torno a la eventual calificación legal en la que podrían encuadrarse los hechos -peculado-; ello por cuanto la incorporación formal a la administración pública no es la única y exclusiva razón que legitima la imputación de delitos funcionales, sino también, y por encima de las consideraciones administrativas, la simple participación en el ejercicio de la función pública, tal como postula el querellante en el caso bajo análisis (conf. causa 22.309 "Sznajder", reg. 23.671 del 17/5/2005).
A partir de ello y por aplicación del criterio jurisprudencial invocado es que el tribunal resuelve:
Confirmar el auto de fs. 101/103 en todo cuando decide y fuera materia de recurso.
Regístrese, hágase saber al fiscal general y devuélvase a la anterior instancia, junto a lo autos principales donde deberán practicarse las restantes notificaciones a que hubiere lugar.
Martín Irurzun.- Horacio R. Cattani.- Eduardo Luraschi.(Sec.: Pablo J. Herbon).
Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional Federal, sala 2ª
2ª INSTANCIA.- Buenos Aires, 10 de julio de 2007
Y Vistos y Considerando:
I- Llegan las presentes actuaciones a conocimiento y decisión del tribunal con motivo del recurso de apelación interpuesto por los Dres. Miguel A. Sarrabayrouse Bargalló y Eber S. L. Manzon en su carácter de defensores de Horacio Rodríguez Larreta contra la resolución que luce a fs.101/103 de esta incidencia, por la cual no se hace lugar a la extinción de la acción penal por prescripción respecto del nombrado.
II- En esta instancia se presenta el Dr. Miguel A. Sarrabayrouse Bargalló, quien pone de relieve la anterior intervención del tribunal, para luego afirmar que FONCAP S.A. es una sociedad anónima comercial, de derecho privado, con participación estatal minoritaria con lo que puede sostenerse que no es una sociedad del Estado, ni una entidad de derecho público, consistiendo su actividad en la administración del llamado Fondo Fiduciario de Capital Social creado por el decreto 675/1997 del Poder Ejecutivo Nacional.
Agrega que los hechos relatados por el fiscal sólo admiten razonablemente ser calificados como defraudación a la administración pública por administración fraudulenta (art. 173 inc. 7, en función del art. 174 inc. 5 del CPen.) y, en consecuencia, a la fecha en que se dispone el llamado a prestar declaración indagatoria -21/11/2005- de Rodríguez Larreta ya se había producido la extinción de la acción penal por prescripción, por haber transcurrido en exceso el plazo de 6 años estipulado por la figura en estudio.
Así las cosas rechaza la calificación atribuida a su asistido por el juez de grado como de peculado (art. 261 del CPen.) por entender que siendo este delito uno de los denominados propios el autor debe indefectiblemente poseer una determinada calidad; en el caso la de funcionario público. Tampoco se compadecen las conductas descriptas en el art. 261 del CPen. con las que indicara el fiscal en el requerimiento instructorio.
Desarrolla además los alcances del concepto de funcionario público en base a diversas opiniones doctrinarias e incluso desde la perspectiva del art. 77 del CPen., para luego adentrarse en lo que a su criterio sería el momento consumativo del delito investigado, y concluir reclamando se revoque el decisorio y se declarare extinguida la acción penal por prescripción respecto de su defendido.
III- A su turno el Dr. Arturo A. Gutiérrez, por la querella y en su carácter de coordinador de investigaciones de la Oficina Anticorrupción del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos de la Nación, efectúa su presentación con el fin de mejorar fundamentos para que se confirme la resolución apelada.
Más allá de la calificación adoptada por el Ministerio Público la querella considera sustentable atribuir a los hechos investigados, cuya comisión se le endilga a Rodríguez Larreta, la significación jurídica prevista por el art. 261 del CPen., es decir el delito de peculado, ello en base a la reiterada postura de acuerdo a la cual frente a calificaciones jurídicas provisorias y posibles, a los efectos de la prescripción debe merituarse siempre aquella que resulte más gravosa y permita la vigencia de la acción, citando diversos precedentes en tal sentido, emanados de este tribunal.
A continuación pasa a fundamentar su postura y de inicio analiza el decreto presidencial 675/1997 del 21/7/1997 que creó el Fondo Fiduciario del Capital Social (FONCAP) el que fuera integrado enteramente con dineros aportados por el Estado Nacional, los que ascendieron a la suma de 40.000.000 de pesos. En base al estatuto estos fondos se destinaron a una política de interés público, cual era la promoción de las microempresas en todo el país, estableció además que el 49% de las acciones de la firma serían clase "A" y que corresponderían exclusivamente al Estado Nacional, y que el presidente, el vicepresidente y los demás directores correspondientes a esa categoría de acciones serían designados por la Secretaría de Desarrollo Social.
Además cita dictámenes de la Procuración del Tesoro en tanto contemplan que las sociedades anónimas de capital estatal aún con el mayor grado de descentralización, en última instancia integran la organización administrativa del Estado, por lo que a su criterio Rodríguez Larreta revestía la calidad de funcionario público.
Por lo demás adhiere a la opinión del fiscal por las razones que éste expone, en el sentido de que aun aplicándose la calificación de administración fraudulenta tampoco se encontraría prescripta la acción.
IV- Teniendo en cuenta las argumentaciones desarrolladas hasta aquí por las partes, el tribunal debe abordar de inicio una cuestión que, más allá de otra consideración, parece tener carácter determinante en la solución de la cuestión traída a estudio, y es establecer la razonabilidad de la pretensión que sostiene que el encartado durante su desempeño en FONCAP S.A. revistió la calidad de funcionario público.
En este sentido cabe recrear lo normado por el art. 1, párr. 2°, de la invocada -por ambas partes- Convención Interamericana contra la Corrupción, que establece que "...funcionario público será cualquier funcionario o empleado del Estado o sus entidades, incluidos los que han sido seleccionados, designados o electos para desempeñar actividades funcionales o en nombre del Estado o al servicio del Estado, en todos sus niveles jerárquicos...".
Así las cosas y teniendo en cuenta además, las consideraciones realizadas por la querella a partir del análisis del decreto del PEN 675/1997 que creó el Fondo Fiduciario de Capital Social -las que ya fueran explicitadas con anterioridad en el consid. III-, los suscriptos consideran suficientemente sustentada en el caso su pretensión de atribuir al encartado la calidad de funcionario público y, por ende, su postura en torno a la eventual calificación legal en la que podrían encuadrarse los hechos -peculado-; ello por cuanto la incorporación formal a la administración pública no es la única y exclusiva razón que legitima la imputación de delitos funcionales, sino también, y por encima de las consideraciones administrativas, la simple participación en el ejercicio de la función pública, tal como postula el querellante en el caso bajo análisis (conf. causa 22.309 "Sznajder", reg. 23.671 del 17/5/2005).
A partir de ello y por aplicación del criterio jurisprudencial invocado es que el tribunal resuelve:
Confirmar el auto de fs. 101/103 en todo cuando decide y fuera materia de recurso.
Regístrese, hágase saber al fiscal general y devuélvase a la anterior instancia, junto a lo autos principales donde deberán practicarse las restantes notificaciones a que hubiere lugar.
Martín Irurzun.- Horacio R. Cattani.- Eduardo Luraschi.(Sec.: Pablo J. Herbon).
Suscribirse a:
Entradas (Atom)