abuso participacion necesaria comision por omision

///nos Aires, 22 de abril de 2013.-
Y VISTOS:

Llegan las actuaciones a estudio del Tribunal, en razón del recurso de apelación interpuesto respecto del auto de fs. 242/256:

a) Por la defensa de A. M. M. L. a fs. 257/259, contra su punto dispositivo 1), a través del cual se dispuso mantener su procesamiento en orden a los hechos por los que se le reformuló la imputación en la ampliación de indagatoria, por encontrarla penalmente responsable de los delitos de abuso sexual continuado agravado por su condición de ascendiente y por haber configurado un sometimiento gravemente ultrajante, reiterado -3 hechos, en perjuicio de sus hijas A. B., L. S. y A. R. D.- en concurso real entre sí, y con el delito de abuso sexual agravado por su condición de ascendiente y por haber existido acceso carnal, en perjuicio de la primera de las nombradas; todos cometidos por quien fuera su pareja conviviente, C. J. Á., quien ya fue condenado en juicio oral; que se le atribuye a título de partícipe necesaria en comisión por omisión, por no haberlos evitado, aunque sólo a partir de que tomó inequívoco conocimiento de su ocurrencia en las circunstancias precisadas en el considerando relativo a su situación procesal, estando obligada a hacerlo por el deber legal de cuidado y protección que le imponía su condición de madre, en ejercicio de la patria potestad (arts. 45, 55 y 119, párrafos segundo y tercero, ambos en función del apartado b, del CP, y 306 del CPPN).-

b) La defensa de S. M. C. A. también recurrió el punto dispositivo 2) que ordenó mantener su procesamiento por considerarla autora penalmente responsable del delito de falso testimonio (arts. 45 y 275 primer párrafo del CP y 306 del CPPN) -ver la impugnación obrante a fs. 257/259-.-

A la audiencia celebrada el 16 de abril de 2013 comparecieron los Dres. Ricardo J. Brienza y Germán E. Gorrassi defensores de A. M. M. L. y S. M. C. A., y la Dra. Natalia Borino, actuando en defensa de los intereses de la joven A. R. D., no habiendo concurrido el Ministerio Público Fiscal pese a ser debidamente notificado del acto a rebatir los argumentos de la apelante, y a sostener la resolución en crisis.-

Así, la falta de contradictorio entre las partes, tornó necesario compulsar las actas escritas a fin de realizar un pormenorizado análisis, por lo que se resolvió dictar un intervalo a afectos de deliberar y resolver sobre

el fondo del asunto (ver fs. 272).-

Y CONSIDERANDO:

I-a) Hechos atribuidos a A. M. M. L.:

Conforme surge del acta de la declaración indagatoria obrante a fs. 216/217vta. se imputa a la nombrada: “El haber cooperado y prestado la colaboración necesaria para que su pareja C. J. Á. pudiera cometer los siguientes actos ilícitos: 1) Haber abusado sexualmente, en forma reiterada, contra la voluntad de la niña, mediante amenazas y golpes, de A. B. D. (nacida el 26/04/93), desde que la misma tenía 11 años de edad, con la cual convivía; ilícitos que se llevaron a cabo en el interior de los domicilios sitos en las calles XXXXX y XXXXX, ambos de esta ciudad, como así también en el interior del automóvil de su propiedad. Los abusos sexuales imputados a Á., consistieron primero en manoseos en las partes íntimas de la víctima (pechos, cola, vagina), ya sea por arriba de sus ropas o por debajo de las mismas, habiendo llegado en algunas oportunidades a  introducirle dedos en la vagina. Asimismo, en varias oportunidades le practicó sexo oral a la joven y la obligó a que ella se lo practicara a él.

Por último, intentó reiteradas veces, penetrar sexualmente a la joven contra la voluntad de ésta, sin lograrlo. 2) Haber abusado sexualmente, en forma reiterada, contra la voluntad de la niña, bajo amenazas y golpes, de A. R. D. (nacida el 17/01/97), desde que tenía 7 años de edad hasta los 10 años y 10 meses; ilícitos que se llevaron a cabo en el interior del domicilio XXXXX de esta ciudad, donde convivía con la joven, sus hermanos y su madre A. M. M. L. que era su concubina. Los abusos sexuales imputados a Á., consistieron primero en manoseos en todo el cuerpo de la joven por debajo de sus ropas (tocándole sus pechos, cola y vagina), exhibiéndole en una oportunidad su pene. Asimismo, en reiteradas oportunidades tomabade las mejillas a la niña, le abría la boca por la fuerza y le introducía su lengua. 3) Haber abusado sexualmente, en forma reiterada, contra la voluntad de la niña, bajo amenazas y golpes, de L. S. D. (nacida el 05/10/90), desde el año 2002, en el que la joven tenía 12 años de edad.

Ello, en el interior del domicilio sito en la calle XXXX de esta ciudad, donde convivía con la joven, sus hermanos y se madre A. M. M. L. que era su concubina. Los abusos sexuales imputados a Á., consistieron en tocarle la cola a pesar de que ésta le solicitara que no lo hiciera. A los 15 y 16 años de la joven la habría tocado en todo su cuerpo, de diferentes formas y en reiteradas oportunidades, introduciendo su mano por debajo de su ropa, tocándole la vagina y sus pechos. Haberle sacado la ropa a la joven, remera, corpiño y pantalón, mediante el uso de fuerza, dándole cachetazos.

Haber obligado a la joven a tocarle el pene por arriba de la ropa cuando ésta se negó a dormir con él en la misma cama en el interior de una embarcación de su propiedad, ubicada en la localidad de XXXX. En tal sentido, la colaboración prestada al nombrado Á. para que pudiera desarrollar tales hechos, consistió en: 1) omitir cuidar a sus hijas, pese a que por su carácter de progenitora le correspondía hacerlo, eludiendo observar la victimización de violencia física y abuso sexual a la que eran sometidas habitualmente por C. J. Á.; 2) una vez que tomó conocimiento concreto de la violencia física y abuso sexual no evitó que dichos actos continuaran pasando; 3) no auxilió a sus hijas, brindándoles contención, cobijo y tranquilidad cuando éstas le relataron concretamente los actos de violencia física y de abuso sexual que sufrían por parte de Á.; 4) simuló ante las autoridades de la escuela atender el relato de su hija A. R. D., y luego, una vez solas, la reprendió por lo que había contado amenazándola con que la iba a echar de la casa si Á. se iba; 5) le contó a Á. lo que sus hijas le habían referido, generando en consecuencia que el nombrado las golpeara, avalando dicha conducta; 6) no les brindó a sus hijas la confianza necesaria que éstas necesitaban para que le narraran los episodios de los cuales eran víctimas; 7) hizo caso omiso a las recomendaciones que los especialistas de la escuela de las niñas le dieron al enterarse de lo que estaba padeciendo A. R. D. por parte de Á., quien había sido excluido del hogar; permitiendo que el nombrado regrese y exponiendo nuevamente a las niñas a las conductas abusivas de aquel; 8) avaló la violencia física que Á. ejercía para con sus hijos en tanto presenció, en varias oportunidades que éste les propinó palizas varias, golpes con ojotas, palo de la escoba, patadas, tiradas de cabello, etc., como que rompiera sus cosas personales; y 9) accedió ella misma a golpear a sus hijos cada vez que le era requerido por Á. En definitiva, M. L. tuvo la posibilidad de evitar lo que estaba ocurriendo pero no lo hizo, ello, habida cuenta que pese a haber podido recurrir a la justicia para

continuar con la exclusión del hogar de C. Á., o pudiendo haber acudido a profesionales idóneos para que escucharan y revisaran a sus hijas cuando éstas y las autoridades educativas le contaron lo que estaban sufriendo y padeciendo por parte de Á., eligió no hacerlo.”.-

b) Suceso atribuido a S. M. C. A.:

Conforme surge del acta de la declaración indagatoria obrante a fs. 218/219vta. se imputa a la nombrada: “El haber declarado falsamente en el juicio oral llevado a cabo contra C. J. Á. por el Tribunal Oral en lo Criminal nº X en el marco de la causa nº XX. En tal sentido, al prestar declaración testimonial el día 14 de julio de 2011 ante el mentado Tribunal manifestó, entre otras cosas, que ´si había un incidente se escuchaban, la casa es tipo chorizo y tiene pisos de madera, es muy ruidosa. Los chicos le decían al señor C. ´papá´ o ´C.´, depende. No observé agresiones de parte del señor C. para con los chicos´, ello, cuando lo cierto es que todas las constancias arrimadas a la causa -como ser pericias, cámara Gesell, testimonios, etc. -dan cuenta de la continua violencia ejercida por Á. en el hogar, razón por la cual es inverosímil que no haya presenciado actos de la naturaleza descripta. Por otro lado, manifestó: ´Los chicos saltaban de alegría cuando C. llegaba a casa, se peleaban por jugar con él. Los sentaba en su regazo porque los niños se lo pedían´ siendo que tales manifestaciones resultan absolutamente contradictorias con la realidad que pudo constatarse como preexistente en el juicio oral que se llevó a cabo contra C. J. Á. En efecto, los sentimientos y sensaciones allí advertidos en los niños y niñas respecto de la imputación en contra de aquel, lejos se encuentran de la alegría referida por la aquí imputada, conformando en ellos sensaciones de rechazo, miedo, necesidad de escape, angustia, etc. Finalmente, también refirió en su testimonio que: ´No se quedaba sólo con los chicos. Nunca se quedaba sólo, estaba la señora y yo´; ´Cenábamos a las 20 todos juntos, y el señor C. y la señora A. se iban a dormir a las 22. De vez en cuando salían...creo que en una ocasión...creo que fueron a un B.´, siendo que conforme se desprende del relato de las jóvenes damnificadas la realidad no era esa, ya que a lo largo de la investigación manifestaron que muchas veces quedaban solas o al cuidado de C. Á. En efecto, L. S. D. (al ser entrevistada en Cámara Gesell -fs. 330/333 de la causa nº XX-) refirió que su madre se iba al XXX, a veces se pasaban el día o se iban a las XX horas y volvían a las 8 o 9 de la mañana. Se pasaban horas en el XX; yo igual prefería que esté afuera; yo no quería estar cerca de C.´, en tanto que A. B. D. expuso ´no estábamos mucho con mi mamá y con Carlos. Yo iba a la escuela a la mañana, y después iba con L. a buscar a los chicos al colegio, volvíamos a casa y mamá no estaba. Ellos se iban al bingo. Pasaba muchas veces, casi siempre. Nosotros nos quedábamos los cuatro solos. Después, más a lo último, vino una mujer que se llamaba C. que venía a limpiar, esto el último año´ (sic).”.-

II- Análisis del caso:

a) De la situación procesal de A. M. L. M.:

Oídos los agravios de la defensa en la audiencia y confrontados que fueran con las actas escritas que tenemos a la vista, el Tribunal arriba a la conclusión que la decisión del Sr. juez de grado debe ser homologada.-

El agravio de la parte recurrente se centra concretamente en la ausencia de elementos probatorios para tener por acreditada materialidad de los sucesos que se atribuyen a la imputada, y su responsabilidad en éstos, señalando que fue procesada en razón de que había sido condenado quien fuera su pareja conviviente, C. J. Á., por el TOC nº …., con fecha 4/8/11, a la pena de veinte años de prisión por haber sido hallado autor de los hechos de abuso sexual que a aquí se le reprochan a la nombrada en calidad de partícipe necesaria, en su comisión por omisión (cfr. las copias de la causa nro. 3398 que lucen agregadas a fs. 32/66).-

Además, indicó que a su criterio dicha sentencia se encontraría viciada de nulidad absoluta, al no haber tomado conocimiento C. J. Á. de la lectura de sus fundamentos con motivo de su fallecimiento, con lo cual el a quo no podía sustentar el dictado del auto de procesamiento de la nombrada en base a aquella decisión.-

Por último, también se agravió porque a su juicio no surgía una relación clara, precisa y circunstanciada de las conductas omisivas contenidas en las imputaciones que se le dirigían a la encausada en su acto de defensa. Por ello, solicitó que el pronunciamiento impugnado sea revocado, y en consecuencia se decrete auto de falta de mérito a favor de A. M. M. L. (art. 309 del CPPN).-

Sin embargo, a juicio de la sala, la pretensión de la defensa no tendrá favorable acogida, pues consideramos que existen sobrados elementos probatorios que avalan el dictado del auto de mérito cuestionado, siendo de

destacar que su crítica resulta insustancial para cuestionarlo, y tampoco ha ofrecido la producción de alguna medida de prueba que sustente su petición para ahondar la pesquisa.-

En efecto, se encuentra acreditado con el grado de provisoriedad requerido en esta etapa preliminar -art. 306, CPPN- que la imputada, madre de A. B., L. S. y de A. R. D. conocía de las situaciones de abuso sexual a la que eran sometidas por su pareja conviviente, C. J. Á., y pese a ello no llevó a cabo ninguna conducta activa para evitarlas.-

En este sentido, de las constancias del proceso nº XX del registro del TOC nº X, cuyas copias obran agregadas a fs. 1/31, surge que se inició a raíz de la denuncia que formuló el progenitor de A. B., L. S. y de A. R. D., R. J. D. en contra de C. J. Á., cuando él y su hija D. S. D., tomaron conocimiento por parte de las jóvenes de las circunstancias de tiempo,  modo y lugar en que habían ocurrido los hechos de abuso sexual que cometió el nombrado en perjuicio de éstas, así como también de las de las agresiones físicas a la que eran sometida por Á., frente a lo cual la imputada se mostraba indiferente.

En este punto, debe ponderarse que R. D. tras interrogar a sus hijas por la actitud que habría adoptado la encausada en los sucesos investigados indicó que: “(…) me dijeron que no hacía nada. Que la cagaban a cachetazos a A. por ejemplo porque hablaba, le pegaba el señor Carlos. La madre le comentaba lo que había comentado A. de él y él le pegaba. Las chicas le contaron a la mamá que habían sido víctima de abuso por parte de C. Me lo contaron a mí, que jugaban en la cama, que él mandaba a la mamá a buscar algo, agua, y él aprovechaba para abusar de ellas. A. contó en el colegio, y le contó a la directora, porque sabía mucha gente. A mí no me contaban mucho porque estaban amenazados. La madre sabía que las nenas estaban siendo abusadas, ya que A. contó en el colegio lo que pasaba. Los directivos informaron a la madre…” (fs. 6/7).- 

Tal testimonio, se ve corroborado por las manifestaciones de D. S. D., quien relató que su hermana A. le dijo que le había contado a su madre sobre los episodios de agresión sexual a los que fue sometida por C. J. Á., señalándole que durante la entrevista que había mantenido la imputada con las autoridades del colegio al que asistía la menor, mientras le anoticiaba sobre los mismos “(…) le apretaba la mano para que no hable, y ella contó lo que pudo con la directora en frente.” (fs. 9vta./12vta.).-

Por otra parte, no puede dejar de valorarse lo expresado por A. B. D. en torno a que había sido víctima de tocamientos en sus partes íntimas, por sobre sus prendas de vestir y por debajo de éstas por C. J. Á., quien le practicaba sexo oral, la obligaba a ella a que repitiera esta conducta para con él, y también le exigía que lo tocara en la zona genital.-

Agregó, en cuanto a la presencia de A. M. M. L. en los lugares en donde C. J. Á. desarrollaba las conductas abusivas en su perjuicio, y si la encausada las conocía que: “Muchas veces, cuando pasaban los manoseos, ella estaba en casa -en alusión a la encausada-. Él la mandaba a buscar algo a la cocina y aprovechaba. A veces tardaba mucho, ya que la mandaba a hacer un té…”. “Mi mamá nunca nos sorprendió en una situación de estas. Yo le conté a mi mamá antes de irme, yo me acuerdo que me fui un viernes de mi casa, y se lo conté a mi mamá. Primero a mi hermana L., y L. me dijo que se lo contara a Mamá. Le dije: ´C. me toca”, y ella me preguntó: “¿Cómo que te toca?´, y le dije que: ´un  brazo no´ riendo. No me creyó y fue y le dijo a C. Vino C. y me dijo: ´Ah bueno…¿vos sos mejor que quién?´¿A quien le ganaste? Si sos tan especial agarra tus cosas y andate´” (fs. 12vta./14vta.).-

A lo expuesto, se suman los dichos de L. S. D. quien declaró en relación a los hechos de agresión sexual efectuados por C: J. Á. en contra de su voluntad, y al comportamiento de su progenitora en esas circunstancias que: “Lo común es estar en casa y me pida -aquél- cualquier cosa para ir a su pieza, a la ´boca del lobo´, ya que ir ahí era fija que me iba a manosear. Estábamos los dos en la pieza, y le pedía a mi mamá algo para que se fuera o ella estaba en el fondo colgando la ropa, esto era la común, lo cotidiano. Pasaron veinte, treinta, cuarenta veces fácil…” (fs. 14vta./16).-

Tales extremos, se ven robustecido con el relato efectuado por la damnificada en el marco de la entrevista que se llevó a cabo en los términos previstos en el artículo 250 bis del CPPN, y que fuera ordenada en el proceso nº XX del TOC nº X, en la cual manifestó que: “...Los abusos empezaron más o menos en 2002 cuando yo tenía 12 años; empezaron así como si él lo tomara como un juego. Él es C. J. Á., el novio de mi mamá. Vivía con nosotros más o menos desde 2002. Lo tomaba como un juego; yo no entendía mucho. Me tocaba la cola, a mi no me gustaba pero no sabía cómo decirle que no”. “Yo le pedía a mi mamá que no me dejara sola con él; ella me preguntaba por qué; yo le decía que si le pedía que no me dejara sola por algo era. Ella no insistía y me cambiaba de tema”.-

En ese acto expresó que: “La relación con mi mamá nunca fue buena; siempre me trataba con indiferencia, le daba lo mismo lo que yo hacía o dejaba de hacer. Desde que se había juntado con él nosotros no le importábamos”, así como también agregó que: “tenía miedo a la reacción de mi mamá; me imaginaba que ella le iba a preguntar a C. y que C. iba a venir y me iba a cagar a trompadas. Además me daba mucha vergüenza. Cuando A. dijo la reacción de mi mamá fue: -si C. se va, te vas vos también”.-

Por otro lado, debe valorarse en contra de A. M. M. L. que su hija L. S. D. sostuvo ante la Oficina de Violencia Doméstica de la C.S.J.N que: “cada vez que intentaba decirle algo al respecto cambiaba de tema –en referencia a la encausada-. Que las indirectas que le transmitía eran ´muy directas´. Se le preguntó por el comportamiento de su madre, si ella le decía que no quería estar a solas con C., sea por cualquier motivo, cómo es que su mamá no hacía nada al respecto, a lo que no pudo responder.

Asimismo, en reiteradas oportunidades L. insistió en que su madre sabía, si bien la Sra. M. L. no vio nunca cuando C. la tocaba, si presenció como le acariciaba la panza, estando ambos, niña y padastro, acostados en la cama.”.-

En idéntico sentido, A. R. D. se explayó en similares términos a lo descripto por sus hermanas A. y L., en la entrevista realizada en Cámara Gesell (art. 250 bis del CPPN), narrando un episodio, que a nuestro criterio

resulta de suma trascendencia y evidencia la actitud intimidatoria que generó la imputada en la menor en el transcurso de la reunión que se llevó a cabo entre ésta, la directora de su escuela y su madre.

En ese contexto A. R. D. explicó que mientras les narraba los hechos de abuso sexual que le practicaba C. J. Á., la encausada ejercía presión sobre la misma a modo de evitar que continuara con el relato.-

Al respecto, destacó que: “Le conté a mamá delante de la Directora todo lo que me hacía C. Mamá me decía -dale, contame, contame- y me apretaba la mano y me miraba. Yo conté. Cuando fuimos a casa, mi mamá me decía ves los problemas que tengo con vos ahora. Por tu culpa C. no puede venir más. Porque no me lo contaste primero a mi; las cosas se hubieran resuelto mejor-. C. se fue dos o tres días. Después ella vivía enojada conmigo. Cuando C. volvió mamá lo recibió normal; se quedaron hablando afuera. Después C. me decía a mi: ´Ahora lo sabe todo el mundo, no me digas más papá; no me saludes mas.”-

A su vez, no se puede soslayar lo expresado por la directora de la Escuela XXXX del Distrito Escolar XXXXX, M. M., al que asiste A. R. D., en cuanto a que A. M. M. L. se mostró sorprendida cuando oía a su hija relatar los abusos sexuales cometidos por C. J. Á., ocasión en que le habría dicho que éste debía abandonar el inmueble en el que habitaba junto a ellas.-

De este modo, los agravios expuestos por la defensa vinculados a la ausencia de prueba de cargo reunida en el legajo para tener por acreditada la participación necesaria en comisión, por omisión, de A. M. M. L. en los sucesos que le fueran enrostrados a quien fuera su pareja conviviente, C. J. Á. -y por los cuales ha sido condenado por el TOC nº X-, así como también los relativos a la falta de acreditación de la materialidad de los mismos, no resultan tales en base a los elementos objetivos detallados precedentemente, toda vez que en su carácter de progenitora de A. R., A. B. y L. S. D. omitió tomar los recaudos necesarios para interrumpir el accionar delictivo de aquél.-

La indiferencia y despreocupación demostrada por la nombrada en el bienestar de sus hijas, quien para la época en que se perpetraron los hechos de abuso sexual priorizaba su relación de pareja con Á., acreditan con el grado de provisoriedad necesario -art. 306, CPPN- en este estadio su colaboración necesaria para que los mismos pudieran perpetrarse.-

A ello, se aúna a que ni siquiera se cuenta con una versión de la imputada sobre lo sucedido, por haber hecho uso del derecho que le asiste a no declarar (ver fs. 216/217vta.), siendo de destacar que en dicho acto de defensa se le hizo conocer acabadamente las circunstancias de tiempo, modo y lugar que rodearon a los sucesos que se le atribuyó, describiéndosele las conductas omisivas y pasivas que avalaron el comportamiento abusivo de Á. en perjuicio de sus tres hijas; máxime cuando con posterioridad efectuó su descargo mediante la presentación de fs. 238 en la que se limitó “…a negar categóricamente todos y cada uno de los hechos que me fueran imputados…”, por lo que consideramos que esta sola explicación no resulta suficiente para contrarrestar la prueba antes señalada.-

Tampoco existen razones para considerar nula la condena que pesó sobre el fallecido C. Á., toda vez que el auto de mérito cuestionado fue dictado en contra de A. M. L. M. en base a la prueba colectada en el presente legajo, máxime cuando no resultó imputada en el proceso nro. XX del TOC nº X, seguido al nombrado.-

En consecuencia, las evidencias de cargo son suficientes a la luz del art. 306 del CPPN, para avanzar hacia la etapa crítica donde con la opinión del acusador público se decidirá si el asunto debe pasar eventualmente, a debate.-

b) De la situación procesal de S. M. C. A.:

Compartimos también los argumentos del magistrado instructor en lo que respecta al suceso atribuido, dado que se acreditó con el grado de provisoriedad propio de esta etapa preliminar -art. 306 del CPPN- la

materialidad del hecho, y la intervención que le cupo a la imputada en éste.

Los agravios expuestos por el defensor de S. M. C. A., similares por cierto en algunos aspectos, a los brindados en relación a A. M. M. L., y que han recibido tratamiento por los suscriptos en el punto I-a) –como ser: los relativos a la orfandad probatoria que sustente la imputación en contra de la encausada, solicitando también la revocación del auto de mérito decretado en su contra y el dictado del auto de falta de mérito a su favor, sin haber propuesto diligencia probatoria alguna- no resultan atendibles en esta etapa.-

Pues bien, ha quedado debidamente demostrado que la encausada ha declarado mendazmente al momento de atestiguar en el marco de la causa nº XX del registro del TOC nº X, cuando sostuvo que A. B., L. S. y A. R. D. en ninguna ocasión habrían quedado a solas con C. J. Á., dado que siempre se hallaban presentes A. M. M. L. y la nombrada, destacando que aquéllas exhibían alegría cuando veían a Á.-

Sin embargo, sus manifestaciones resultaron desvirtuadas con las declaraciones de las menores, a las que nos hemos referido cuando analizamos la situación procesal de A. M. M. L., y a las que nos remitimos en honor a la brevedad -ver el punto I-a)-, quienes resultaron contestes al afirmar que C. J. Á. alejaba a su madre con alguna excusa para que realizara alguna tarea doméstica en el domicilio, y así permanecer a solas

con ellas para abusarlas sexualmente.-

Además, surge de las constancias del expediente nº XX citado, que las damnificadas evidenciaban múltiples sentimientos -como ser: rechazo, miedo, angustia, necesidad de huir, etc.- para con C. J. Á., descartándose el estado de regocijo señalado por la imputada cuando lo veían.-

En virtud de lo expuesto, consideramos que la prueba reseñada permite el agravamiento de la situación procesal de S. M. C. A., máxime cuando ni siquiera se cuenta con su versión sobre lo sucedido, por haber

hecho uso del derecho que le asiste a no declarar (ver fs. 218/219) -sin perjuicio de señalar que en su descargo por escrito a fs. 239, se limitó únicamente a negar la comisión del delito de falso testimonio (art. 275 del CP)- y autorizan el avance del asunto hacia la etapa crítica, donde con la opinión del acusador público se decidirá si el caso debe pasar, eventualmente, a juicio.-

Por ello, el Tribunal RESUELVE:

CONFIRMAR los puntos dispositivos 1) y 2) de resolución de fs. 242/256, en cuanto han sido materia de recurso (art. 455, CPPN).-

Devuélvase, debiéndose practicar las notificaciones de rigor en la instancia de origen, sirviendo la presente de atenta nota de envió.-

JORGE LUIS RIMONDI

ALFREDO BARBAROSCH

LUIS MARÍA BUNGE CAMPOS

Ante mí:

Vanesa Peluffo

Ssecretaria de Cámara

CAMARA NACIONAL DE APELACIONES EN LO CRIMINAL Y CORRECCIONAL

SALA 1 CCC 32713/2011/CA1 M. L., A. M. y otra.

Procesamiento

Proviene del Juzgado de Instrucción nº 41, Secretaría nº 112

Caso de participacion por omision

Este fallo de la Sala VI de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional de la Capital Federal, en autos “B, V. M. s/procesamiento” (causa 39483) resuelta el 31/5/2010, trata sobre la participacion por omision.
El procesamiento fue dictado y confirmado por facilitación a la corrupción de menores (art.125 segundo párrafo del C.Penal) de una madre que en todo momento adoptó una actitud complaciente respecto de la conducta de su hijo quien abusaba sexualmente de un menor.

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Caso barra bravas de river. Alan Schlenker. Nulidad. Fallo completo

Sala de Feria de la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo en lo Criminal y Correccional de la Capital Federal, en el sumario "Schlenker, William s/procesamiento" (causa n°101). Fallo Completo.

Buenos Aires, 15 de enero de 2008.-

AUTOS Y VISTOS

I.-) Que viene a estudio esta causa con motivo de los recursos de apelación interpuestos por los defensores de Carlos Ariel Berón (cfr. fs. 5143/5149), Andrés A. Torres (cfr. fs. 5152/5156vta.), Raúl A. Etcheverry (cfr. fs. 5243/5253), Martín M. Lococo (cfr. fs. 5254/5255vta.), William Schlenker (cfr. fs. 5238/5242), Alan Schlenker (cfr. fs. 6642/6648), Sergio Alejandro Piñeiro (cfr. fs. 6637/6637vta.) y Christian Rogelio Spinelli (cfr. fs. 6688/6693vta.), contra las resoluciones de las cuales obran testimonios a fs. 4862/5026vta. -en relación a los cinco primeros- y a fs. 6462/6604vta. respecto de los restantes.-

En tales autos se dispuso el procesamiento de los mencionados Berón, Lococo, Torres, Etcheverry, Piñeiro y Spinelli, por considerarlos coautores de los delitos de homicidio agravado por su comisión con el concurso premeditado de dos o más personas y tentativa de homicidio agravado por su comisión con el concurso premeditado de dos o más personas, los que concurren realmente entre sí (arts. 42, 44, 45, 55 y 80 inc. 6° del Código Penal).-

En tanto, a los restantes -William y Alan Schlenker- se los considera responsables en carácter de autores mediatos de los delitos de homicidio agravado por su comisión con el concurso premeditado de dos o más personas y tentativa de homicidio agravado por su comisión con el concurso premeditado de dos o más personas, que concurren realmente entre sí (arts. 42, 44, 45, 55 y 80 inc. 6° del C.P.)..-

También constituyen motivos de agravio los montos fijados en concepto de embargo, que a juicio de los defensores se consideran elevados.-

Por su parte, la querella apeló la decisión de dictar la falta de mérito para procesar o sobreseer a Osvaldo Gastón Matera (punto VII) al igual que el monto fijado en concepto de embargo -por bajos- en relación a los procesados a fs. 4862/5026vta. (cfr. fs. 5256/5256vta.).-

A fs. 5351vta., la defensa de Carlos Ariel Berón mantuvo su recurso, y a fs. 5450/5461 se agregó su memorial. La asistencia técnica de Andrés A. Torres mantuvo a fs. 5349 y expuso sus agravios en la alzada mediante el escrito agregado a fs. 5390/5400. Habiendo mantenido su apelación a fs. 5362, la defensa de William Schlenker presentó el memorial que obra a fs. 5442/5449. También sostuvieron sus recursos los Sres. Defensores de Raúl A. Etcheverry (cfr. fs. 5355) y Martín M. Lococo (cfr. fs. 5366), y presentaron los escritos de fs. 5470/5506 y 5402/5430, respectivamente.
Todos, a su vez, plantearon ante esta Cámara la nulidad de la resolución de grado, argumentando que carece de la debida motivación y que no precisa el rol que le cupo a cada uno de los procesados en el hecho.-

Los abogados defensores de Alan Schlenker, Sergio Piñeiro y Christian Spinelli, cumplieron con lo dispuesto en el artículo 453 del C.P.P.N., a fs. 6711, 6712 y
6718, respectivamente. Todos, a su vez, presentaron sus memoriales, los que fueron agregados a fs. 6724/6732vta. y 6736/6750.-

La querella, en tanto, hizo lo propio a fs. 5363 y expresó agravios a fs. 5431/5441.-

Con motivo de los planteos de nulidad deducidos se corrió vista a la querella y al Ministerio Público Fiscal, quienes a fs. 5509/5509vta. 5511/5517, respectivamente, indicaron que no debía hacerse lugar a la sanción impetrada.-

II.-) Y CONSIDERANDO:

a.- La situación procesal de Carlos Ariel Berón, Andrés A. Torres, Raúl A. Etcheverry, Martín M. Lococo, William Schlenker, Alan Schlenker, y de Christian Rogelio Spinelli:

Previo al desarrollo de nuestra decisión, habremos de precisar que la actuación jurisdiccional de la alzada no se limita tan sólo a analizar los agravios introducidos por los interesados en el proceso, sino que abarca el control de legalidad de los actos emanados de la instancia de grado, a fin de evaluar si ellos se ajustan a las exigencias de las normas procesales que regulan su dictado.-

En dicho marco, atendiendo a la naturaleza de la resolución impugnada, nos corresponde verificar si se han observado las reglas que apuntan a asegurar la garantía de defensa en juicio, tanto en lo relacionado con la individualización del hecho imputado como al desarrollo de los elementos de juicio que sustentan el reproche (arts. 123 y 308 del C.P.P.N.), máxime cuando, como en el sub examine, son varias las personas acusadas por la comisión de los mismos hechos. Este aspecto, se habría de ver cumplido en la medida que se les describiera a cada una de ellas, con el grado de probabilidad que la encuesta revela, la intervención que les cupo en los acontecimientos.-

Así las cosas, la detenida lectura de la resolución que capta nuestra atención, nos permite concluir que carece de los requisitos antes indicados. En efecto, en lo que incumbe a los inculpados cuya situación procesal estamos analizando en este apartado, consideramos que el auto de procesamiento impugnado no cuenta, aun mínimamente, con una descripción de sus respectivos desempeños personales que satisfaga las exigencias previstas en el artículo 308 del código de forma.-

Al mismo tiempo, a nuestro criterio, la motivación del a quo en los casos de Berón, Torres, Etcheverry y Spinelli puede ser considerada aparente, pues está constituida por afirmaciones que no encuentran sustento en las probanzas obtenidas durante la pesquisa. Similar concepto nos merecen las razones brindadas por el Juez Instructor para procesar a William Schlenker, Alan Schlenker y a Martín Lococo, personas éstas que, según surge de lo obrado, habrían permanecido juntas durante la noche en que se diera muerte a Gonzalo Acro, lo cual torna contradictorios y por ende arbitrarios los argumentos esgrimidos para atribuir a unos el rol de autores mediatos y al restante el de coautor, desde que, precisamente, ese actuar conjunto es el que sustenta en el procesamiento la responsabilidad de los tres.-

En cuanto a esta última faceta, debemos añadir que el análisis efectuado para evaluar el grado de intervención que se adjudica a cada uno de los imputados en el desarrollo del iter criminis, sosteniendo que dos lo hicieron en calidad de autores mediatos y los restantes en condición de coautores, conlleva afirmaciones contradictorias que restan validez al temperamento en cuestión, desde el momento en que para procurar explicar dicha situación apela a una teoría dogmática que no resulta aplicable al caso por partir de una premisa sustancialmente diversa.-

Al momento de resolver la situación procesal de William Schlenker (cfr.. fs. 4862/5026vta.), tal como luego lo hizo respecto de Alan Schlenker (cfr. fs. 6462/6604vta.), el Juez de instrucción destacó que mantenían una posición de liderazgo con relación a una de las dos facciones en que se dividía la “barra brava” del club “River Plate”, y que participaron en los hechos investigados en condición de autores mediatos.-

Luego de referirse a los distintos enfrentamientos que tales grupos habrían mantenido con anterioridad al homicidio de Acro, el judicante concluyó que este último episodio obedeció a una orden dada por los Schlenker, la que fue ejecutada por los miembros inferiores de la estructura de poder que ellos encabezaban. Sin embargo, entendió que no existió -por parte de los hermanos Schlenker-, coacción ni engaño, pues quienes llevaron a cabo la conducta típica y antijurídica mantuvieron el dominio del hecho.
Seguidamente sostuvo que la voluntad de los ejecutores estuvo dominada a través del aparato de poder de la “barra brava”, dentro del cual sus integrantes eran todos fungibles, a la par que soportaban un dominio psicológico por parte de quienes encabezaban la facción.-

También basó su decisión en la existencia de comunicaciones mantenidas por William Schlenker el día del hecho, con quienes serían Rubén Pintos y Pablo Girón -que habrían estado en la escena del crimen-, como también con su hermano Alan durante las primeras horas de la jornada en que el suceso tuviera lugar.-

Debemos tener presente que según surge de lo obrado, los mencionados William y Alan Schlenker habrían orquestado una coartada que los mostraría alejados del teatro de los acontecimientos, convocando a tal fin al testigo Rubén Adrián Rodríguez (cfr. fs. 4009/4017), a quien habrían pasado a buscar por su domicilio en un automóvil junto a Martín Maximiliano Lococo.-

Al expedirse sobre la situación procesal del último, el Juez Instructor señaló que éste era el nexo entre los autores mediatos y los inmediatos, dado que los primeros no se contactaban en forma directa con quienes se encontraban en el lugar del homicidio. También habría intervenido en la materialización de la coartada antes descripta y mantenido varias comunicaciones telefónicas con los involucrados. En este aspecto, el Magistrado hizo referencias al entrecruzamiento de llamadas verificadas con quien sería Pablo Girón, antes y después del hecho. Así, tras señalar que los mencionados Schlenker fueron quienes tuvieron en realidad el dominio de la voluntad de Lococo, precisó que éste no dejaba de ser un instrumento en la estructura de carácter pandillera al que hiciera referencia anteriormente.
De ese modo, concluyó que Lococo debía responder en grado de coautor.-

Ahora bien, no resulta antojadiza la mención de de los roles asignados a dichos encausados, pues entendemos que sus situaciones no difieren en gran medida.-

La teoría dogmática utilizada por el Sr. Juez de grado, como ya lo adelantamos, no resulta aplicable al caso, por partir de una hipótesis esencialmente distinta a la aquí verificada.-

En efecto, Claus Roxin -autor citado por el a quo- explica en su obra “Autoría y dominio del hecho en Derecho Penal” (ver págs.267 y ss.) que el estudio por él
realizado pone de manifiesto que el dominio de la voluntad por parte del sujeto de atrás (en este caso William y Alan Schlenker) puede basarse en una coacción o en un error del ejecutor, situaciones fácticas éstas que a la luz de los argumentos esbozados por el magistrado instructor en el decisorio puesto en crisis no se verifican, pues basa su criterio en que los ejecutores de la conducta obraron dolosamente, con dominio del hecho. Sin perjuicio de ello, el autor explica en su obra que los casos de autoría mediata no se agotan en estas dos formas comisivas, esto es, por coacción o error en el instrumento, sino que la manifestación del dominio mediato del hecho podía exteriorizarse en virtud de
“maquinarias o estructuras de poder organizadas”. Y ha sido justamente esta línea argumentativa (tercera forma de autoría mediata) la que ha plasmado el Juez para fundamentar y dar sustento jurídico al rol de autor mediato que habrían asumido William y Alan Schlenker en el suceso pesquisado.-

Sin embargo, surge con prístina claridad que Claus Roxin, al hacer referencia a esta “otra manifestación del dominio mediante del hecho” alude a “los supuestos que en la posguerra han ocupado en creciente medida a la jurisprudencia y que se caracterizan porque el sujeto de detrás tiene a su disposición una maquinaria personal (casi siempre organizada estatalmente) con cuya ayuda puede cometer sus crímenes sin tener que delegar su realización a la decisión autónoma del ejecutor”. Agrega el doctrinario que “debemos anticipar que somos conscientes de que crímenes de guerra, de Estado y de organizaciones como los que aquí se analizan no pueden aprehenderse adecuadamente con los solos baremos del delito individual, de donde se deduce que las figuras jurídicas de autoría, inducción y complicidad, que están concebidas a la medida de los hechos individuales, no pueden dar debida cuenta de tales sucesos colectivos, contemplados como fenómeno global” (ver ob. cit., pág.268).-

Señala Roxin que este enjuiciamiento distinto se basa en el funcionamiento peculiar del aparato que está a disposición del sujeto de detrás y una organización así despliega una vida independiente de la identidad variable de sus miembros. Como ejemplo, rememora el exterminio masivo de los judíos o acude abstractamente a la dirección de un servicio secreto encargado de perpetrar atentados políticos, esto es, planes globales enmarcados en estructuras organizativas de poder, todo lo cual, dista sustancial y claramente del caso que nos ocupa, pues se basa en dos facciones de la “hinchada” de un club de fútbol.-

Concluye el jurista alemán deduciendo que para el “dominio de la voluntad por medio de un aparato de poder organizado”, en esencia sólo vienen en consideración dos manifestaciones típicas: a.-) el caso más frecuente será aquél en que los mismos que ostentan el poder estatal, con ayuda de organizaciones subordinadas a ellos, cometen delitos (por ejemplo: en el “proceso Eichmann”) y b.-) la segunda forma básica de autoría mediata dentro de estos grupos se refiere a hechos que se cometen en el marco de movimientos clandestinos, organizaciones secretas, bandas de criminales y grupos semejantes, pero para que quepa hablar de dominio de la voluntad por parte de los sujetos de detrás en la ejecución de delitos, lo que debe caracterizar a tales formaciones colectivas es no sólo una organización rígida, independiente del cambio de los miembros concretos, sino también una orientación a fines del aparato en su conjunto contraria al ordenamiento jurídico estatal y que vulnere las normas penales positivas. “Por expresarlo en forma de lema, debe tratarse de un Estado dentro del Estado” que se haya emancipado en general en determinadas relaciones con respecto al ordenamiento de la comunidad. Frente a ello, los delitos así considerados serán los atentados políticos, asesinatos de asociaciones secretas, etc. (ob. cit. pág.275/276).-

Con todo -dice el referido autor-, en tales agrupaciones intraestatales debe guardarse cautela al estimar el dominio de la organización. Si se reúnen media docena de elementos asociales para cometer delitos en común y eligen a uno de ellos como cabecilla, ese grupo no es todavía un “aparato de poder”, pues la comunidad se basa en las relaciones individuales recíprocas entre los intervinientes y no tiene esa existencia independiente del cambio de los miembros que presupone en tales casos esta forma específica del dominio de la voluntad (la bastardilla nos pertenece).-

Los extremos que antes se consignaran en detalle, demuestran sin hesitación que esta tercera forma de autoría mediata no puede ser trasladada al caso traído a estudio, pues, como quedara ilustrado anteriormente, parte de presupuestos objetivos y subjetivos que no resultan verificables en el sub examine.-

La circunstancia de que se la haya utilizado en el caso aquí ventilado para descifrar y dar fundamento a la responsabilidad de Berón, Torres, Etcheverry, Lococo, Spinelli y los hermanos Schlenker, obsta a tener por cumplidas las exigencias de motivación de los artículos 123 y 308 del código de forma a la hora de evaluar el acierto o yerro de haber considerado a unos autores mediatos y a otros coautores.-

Es también oportuno precisar aquí que la resolución dictada por el a quo a fs. 6462/6604vta., no es más que la continuidad de la primera y por tanto presenta la misma deficiencia antes señalada. Véase que posiciona a Alan Schlenker en el mismo rol que a William Schlenker, en tanto entiende fungibles -dentro de la teoría utilizada- al resto de los imputados que conformaban el mismo grupo. Con ello, la nulidad afecta a ambas resoluciones, con la salvedad de que en relación a la segunda -la de fs. 6462/6604vta-, por lo que luego se dirá, lo hace de modo parcial.-

Asimismo, tal como lo señaláramos en los primeros párrafos, las imputaciones efectuadas de manera prácticamente invariable a la mayor parte de los causantes, de las cuales únicamente se exceptúa la que fuera formulada a Sergio Alejandro Piñeiro (cfr. fs. 5320/5336), consistente en haber “...tomado parte de los preparativos y la agresión que mediante el disparo de arma de fuego sufrieran Martín Gonzalo Acro y Osvalo Gastón Matera, lo que produjo la muerte del primero y lesiones de carácter leve del segundo...”, resulta genérica desde el momento en que no se ha individualizado en relación a cada uno de ellos la medida de su aporte a la ejecución del hecho y, por ende, a la producción del resultado.-

Es decir, estaba claro para todos los indagados que se les atribuía haber intervenido de alguna forma en el crimen investigado. Sin embargo, no podemos tener por conformado con ello el deber del Estado de imponer con la mayor precisión posible y en función de lo que surja de la pesquisa, la conducta atribuida. Máxime cuando el número de imputados en la causa excede la cantidad de personas que habrían sido vistas en la escena del hecho, con lo cual la precisión en cada caso particular en cuanto a como llevaron a cabo el cometido que se les adjudica se torna ineludible. De lo contrario, el ejercicio del derecho de defensa no se ve garantizado.-

Todo lo dicho anteriormente alcanzaría para anular lo dispuesto en relación a Carlos Ariel Berón, Andrés Alejandro Torres, Raúl Alejandro Etcheverry y Christian Rogelio Spinelli, pues la descripción de los hechos a su respecto también reviste la misma falencia antes apuntada. Mas, en estos casos, se adiciona otra al vinculárselos con el hecho mediante conclusiones que no encuentran sustento en las constancias de la causa al momento de situarlos en la escena del crimen o que permitan verificar si tuvieron algún tipo de intervención en él. Las referencias hechas en torno a lo que habrían expresado o acordado los integrantes del grupo que asistieron a una reunión previa y/o posterior al crimen, se encuentran huérfanas de toda constancia probatoria que las respalden.-

Resulta aparente la fundamentación sujeta a la referencia a que uno de los imputados había sido atacado previamente por quien lideraba la otra facción de la “barra brava”, que llevaba muchos años dentro de ella y por lo tanto esperaba un posible“ascenso” -caso de Carlos Ariel Berón-.
Es que de dicha situación podría inferirse un posible móvil para el crimen ante una hipótesis de venganza, mas no prueba por sí sola su ejecución.-

Otro desacierto lo constituye la justificación de la coautoría únicamente en función de que se hubieran entablado comunicaciones con quienes sí se habrían situado físicamente en la escena del homicidio (situación de Spinelli). Ello alcanza también a Andrés Alejandro Torres, quien, por otra parte, ni siquiera habría pertenecido a la facción que presuntamente lideraban William y Alan Schlenker, dado que sería simpatizante de otro equipo futbolístico.-

La misma conclusión cabe adoptar en relación a Raúl Alejandro Etcheverry, de quien en un primer momento se pensaba que había aportado uno de los automóviles
utilizados en el hecho, máxime cuando ello no se verificó, así como tampoco se determinó que hubiera estado presente en el sitio en que aquél se desarrollara. Tal como se dijo con relación a Berón, la circunstancia de que Etcheverry hubiera sido herido por la víctima Acro en ocasiones anteriores al suceso, solo podría constituir una hipótesis de venganza como posible móvil para perpetrarlo, pero no alcanza para su demostración.-

Debe remarcarse, por otra parte, que a ninguno de los mencionados en el párrafo que antecede se los señala en la resolución como quienes estuvieran en el lugar del hecho en el momento en que éste fuera llevado a cabo, por lo que se advierte ausente toda argumentación concreta que fundamente la asignación de responsabilidad, y menos como se lo ha hecho, asignándoles calidad de ejecutores.-


Lo dicho previamente impone una sanción nulificante respecto del auto que nos ocupa respecto a los imputados Carlos Ariel Berón, Andrés A. Torres, Raúl A. Etcheverry, Martín M. Lococo, William Schlenker, Alan Schlenker, y Christian Rogelio Spinelli.-

Frente a ello, corresponde declarar abstractos los agravios introducidos en torno a los procesamientos y embargos decretados en la causa respecto de los nombrados, con lo cual habrá de devolvérsela a la instancia de grado para que en forma inmediata se amplíen sus indagatorias, con el fin de que se precisen las conductas desarrolladas por cada uno de ellos en los hechos materia de pesquisa (art. 298 del C.P.P.N.), para posteriormente resolver, también con la celeridad que el caso impone, sus situaciones procesales.-

b.- Situación procesal de Sergio Alejandro Piñeiro:

En los párrafos anteriores habíamos dicho que las falencias apuntadas no se advierten en lo que atañe a Sergio Alejandro Piñeiro, a quien, a diferencia de sus consortes de causa, se le precisó el rol que habría desempeñado durante la comisión de los hechos ilícitos objeto de análisis. Así, concretamente, se le imputó haber tripulado un rodado “Fíat Uno” hasta el lugar del hecho, habiendo trasladado hasta dicho sitio a quien sería Pablo Girón, alias “Cuca”(cfr. fs. 5320/5336).-

Si bien dentro del concepto del a quo, Piñeiro también habría sido considerado como una pieza fungible dentro del plano que se había orquestado bajo la presunta dirección de los Schlenker, la situación varía porque la imputación ha sido efectuada de manera formalmente correcta, así como motivada suficientemente la decisión de dictar su procesamiento (Art. 123 y 308 del C.P.P.N.), con prescindencia de lo dicho en relación a los restantes imputados. Ello autoriza a concluir en que lo resuelto a su respecto resulta válido.-

Así las cosas, entendemos que los elementos de prueba incorporados al proceso conforman las exigencias del artículo 306 del Código Procesal Penal de la Nación en orden a los hechos por los cuales Sergio Alejandro Piñeiro fuera indagado (cfr. fs. 5320/5336).-
Ello así, pues se cuenta en autos con los dichos del testigo Rodrigo Emanuel Mandrioti (cfr. fs. 5.206/5207) quien reconoció el rodado secuestrado en poder del causante (cfr. fs. 5296/5297) como uno de los que habrían sido utilizados durante el homicidio, tanto para llegar hasta el lugar como luego con el fin de darse a la fuga. En ese sentido relató que después de que dicho rodado frenara bruscamente frente a dos personas que se encontraban caminando, bajaron corriendo otras dos con ropas de color negro, momento en el cual escuchó tres detonaciones que le parecieron ser de armas de fuego, siendo que los últimos individuos se subieron de inmediato al vehículo y se alejaron del lugar a gran velocidad.-

Si bien el automóvil incautado a Piñeiro es de color azul y el testigo había hecho en sus primeras declaraciones referencia a un rodado de color bordó, no puede soslayarse que ambos se tratan de colores oscuros que vistos en horas de la noche, a la distancia y con luz artificial, pueden no ser distinguidos con precisión. Ilustran al respecto las vistas fotográficas obtenidas en el lugar, que fueron tenidas a la vista (cfr. fs. 5768/5770, 5804 y 6719).-

Asimismo, resulta relevante lo expuesto por el a quo en torno a la utilización en la zona del hecho por parte del Piñeiro del teléfono que le había sido asignado en su lugar de trabajo (cfr. fs. 5185/5193 y 6541/6543), lo que habría ocurrido a las 21:29 horas -momento en que el occiso y quien lo acompañaba presuntamente ingresaban al gimnasio al que asistían- ubicado a unos metros del lugar donde más tarde fueron atacados.-

Por otra parte, la coartada esgrimida por Piñeiro en su descargo (argumentó haber estado en la casa de su primo), no fue respaldada por la declaración de su pariente (cfr. fs. 5939/5940), todo lo cual autoriza a nuestro juicio a sostener, con la provisoriedad propia de esta etapa del proceso, que intervino activamente -conforme a los términos atribuidos en la instancia anterior- en el desarrollo del homicidio de Gonzalo Acro y las lesiones de Gastón Matera, por lo que habremos de homologar lo expuesto por el Sr. Juez de grado en tal sentido.-

Sin perjuicio de ello, en función de lo dispuesto por el artículo 304 del código de forma, entendemos que deberá practicarse el peritaje a que alude la defensa en su escrito de apelación de fs. 6637/6637vta., con el fin de verificar si el rodado secuestrado en poder de Piñeiro fue objeto de reparaciones, cambio de piezas o pintura, luego de la fecha del acontecimiento. Ello, pues deben agotarse todos los extremos de la pesquisa, teniendo en cuenta que el testigo de referencia anterior en un principio hizo referencia a un automóvil de color bordó que presentaba masilla en uno de sus costados.-

c.- Situación de Osvaldo Gastón Matera:

Por último, la decisión de dictar la falta de mérito para procesar o sobreseer a Osvaldo Gastón Matera -recurrida por la querella- tampoco escapa a la crítica que venimos efectuando. Si bien el juez de grado expone las razones por las que considera la inexistencia de elementos para atribuirle algún tipo de responsabilidad en el hecho, nada expresa respecto al motivo por el cual no se lo desvincula definitivamente del proceso. -

El dictado de la falta de mérito requiere para su validez de una doble motivación, pues al enumerado de las razones que impiden adoptar el temperamento establecido por la primera de las normas citadas, debe añadirse la descripción de aquellas que impiden sobreseer al imputado. Sobre este último aspecto nada se ha especificado, ni se han indicado las diligencias que podrían completar la pesquisa y despejar la actual incertidumbre.-

Tales carencias impiden a este Tribunal evaluar el alcance de la resolución de grado, máxime cuando en el último párrafo que se dedica para analizar la situación procesal de Matera se expresa de forma determinante que (….) “Ninguna otra prueba se erige en el proceso para responsabilizarlo por el hecho pesquisado...” (cfr. fs. 5013vta.). Así, de no existir “ninguna otra prueba”, y ante la ausencia de mención de diligencias aún pendientes de producción que pudieran hacer el actual panorama, la decisión del juez no guarda coherencia con su análisis previo.-
No puede obviarse que la exigencia prevista en el artículo 123 del Código Procesal Penal de la Nación tiene por finalidad que se puedan conocer los fundamentos del juez para, de ese modo, evaluar si su decisión fue acertada.
Motivar, se dijo, significa “...consignar las causas que determinan el decisorio o exponer los argumentos fácticos y jurídicos que sustentan la resolución, esto es, las razones que poseen aptitud para legitimar el dispositivo...”
(Francisco J. D´Albora, Código Procesal Penal de La Nación, anotado, comentado y concordado, Tomo I, página 257). Y la ausencia de dicho requisito, se sanciona con nulidad (in re causa n° 29.174 “WAIMAN, Enrique A. E. s/desestimación”, Sala IV, Juzgado de Instrucción n° 21, sec. N°165, rta. el 14 de septiembre de 2006; causa n° 32.342 “Ali, Ismael s/encubrimiento”, Sala IV, Juzgado de Instrucción N°48, sec. N°145, rta. el 18 de julio de 2007, entre otras).-

También se ha señalado que “En nuestro derecho positivo “falta de motivación”, se refiere tanto a la ausencia de expresión de la motivación -aunque ésta hubiera realmente existido en la mente del juez- cuanto a la falta de justificación racional de la motivación que ha sido efectivamente explicitada. La exteriorización del razonamiento permite el control de la corrección sustancial y de la legalidad formal del juicio previo exigido por la Constitución Nacional (art. 18 de la CN), para asegurar el respeto a los derechos individuales y a las garantías de igualdad ante la ley e inviolabilidad de la defensa en juicio, así como el mantenimiento del orden jurídico penal por una más uniforme aplicación de la ley sustantiva ... La motivación ..., al obligar al juez a hacer explícito el curso argumental seguido para adoptar determinado temperamento, es una condición necesaria para la interdicción de la arbitrariedad, posibilitando, por lo ya dicho, la realización plena del principio de inocencia del imputado” (Fernando Díaz Cantón, La Motivación de la Sentencia Penal y otros estudios, Editores del Puerto, pág. 97 y ss., edición septiembre de 2005).-
Ante lo señalado, los agravios de la querella se han tornado abstractos, lo que así habrá de declararse.-

d). La nulidad de los testimonios de Carolina Nimeth y Guillermo Godoy:

Toda vez que los planteos de nulidad relacionados con las declaraciones de Carolina Nimeth y Guillermo Godoy (cfr. fs. 5470/5506), trascienden el marco del
recurso que ocupa la atención de este tribunal, este tribunal se ve impedido de efectuar cualquier consideración al respecto, por lo cual deberá ser objeto de estudio en el juzgado de origen.

III.-) Por lo expuesto, oído que fue el Sr. Fiscal General, este Tribunal RESUELVE:
1. Declarar la nulidad total de la resolución de la cual obra testimonio a fs. 4862/5026vta. y la nulidad parcial de la resolución de la cual se agregaron testimonios a fs. 6462/6604vta., este última exclusivamente en lo que atañe a Alan Schlenker y Christian Rogelio Spinelli, con los alcances que surgen de la presente (Art. 123, 166 y 308 del C.P.P.N.).-

2. Declarar abstractos los agravios efectuados por los recurrentes en relación a los procesamientos, falta de mérito y embargos decretados a fs. 4862/5026vta., como así también los que conciernen a los procesamientos de Alan Schlenker y Christian Spinelli de fs. 6462/6604vta..-

3. Confirmar parcialmente la resolución de fs. 6462/6604vta., punto “II”, respecto de Sergio Alejandro Piñeiro en todo cuanto fuera materia de recurso.-

4. Notifíquese al Sr. Fiscal General y devuélvase al juzgado de origen debiendo allí practicarse las restantes notificaciones. Sirva la presente de muy atenta nota de envío.-


Abel Bonorino Peró

Carlos Alberto González

Alberto Seijas

mala praxis participacion criminal

Camara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional

Causa 28.976– Apestegui, Carlos A. s/Procesamiento

Correcional 6/101



Buenos Aires, 14 de agosto de 2006.-

Y VISTOS:

I) Llegan las presentes actuaciones a conocimiento del tribunal, en virtud del recurso de apelación interpuesto por la defensa de Carlos Alejandro Apestegui, a fs. 469/vta., contra la resolución que obra a fs. 461/464vta., donde se dispuso el procesamiento del nombrado como autor de lesiones culposas (arts. 45 y 94, CP). El recurso fue concedido a fs. 474, mantenido a fs. 491; habiendo acompañado memorial que se agrega a fs.493/494.

II) El médico cirujano Apestegui se encuentra imputado por la mala praxis en el arte de curar, en la que habría incurrido el 5 de julio de 2001 en el Hospital Francés, al no haberse intervenido quirúrgicamente a Silvia Noemí Iriarte de la forma adecuada a su patología. Como señala el Sr. juez de grado: “Concretamente, se practicó a la nombrada cirugía de prolapso hemorroidal según técnica de Longo, fisurectomía y esfinterotomía, presentando la damnificada, como consecuencia de ello, lesiones graves consistentes en incontinencia anal con lesión del esfínter interno a nivel de horas 3 y 7”. La indicación de que esa era la práctica que correspondía aplicar habría sido realizada por el imputado, por ser Iriarte pacienta suya (cfr. fs. 81/84) y en su condición de subjefe de Cirugía General del Hospital Francés, habiendo sido otros médicos (Lafuente y Donadei e Iglesias como anestesista) los que llevaron a cabo la operación.
III) Los argumentos brindados por la defensa para cuestionar el procesamiento de Apestegui se centran, por un lado, en el hecho de que como no fue él el que realizó, de hecho, la operación no se lo puede imputar de la lesión provocada; por otro, que no se habrían recibido testimonios ni se habría hecho lugar a la solicitud de una ampliación de informes médicos formulada por la defensa en su momento, que demostraría lo contrario a lo informado por el Cuerpo Médico Forense a fs. 14/16.
III.a) Como se sostuviera en la anterior intervención de este tribunal, la circunstancia de no haber realizado la operación por sí –circunstancia a su vez cuestionada por la querella; ver, entre otros, escrito de fs. 85/86- carece de relevancia a los efectos de la imputación que se le dirige, porque lo que se reprocha no es la forma en que se llevó a cabo la intervención quirúrgica, que sí podría ser atribuida en forma directa a los que la realizaron, sino por el hecho de haber efectuado la indicación correspondiente para que así se hiciera en su condición de subjefe del servicio de cirugía del hospital mencionado y por ser Iriarte paciente suya. En este sentido, lo que surge de la historia clínica y del “consentimiento informado”, que en copias obran a fs. 84/86, así lo indican.
Desde el punto de vista de la teoría de la intervención en el hecho criminal, y sin perjuicio de que se trata de un tipo imprudente, se lo podría considerar tanto como instigador como autor mediato; las diferencias en uno y otro caso se deben establecer en relación a la representación que tuvieron los que llevaron a
cabo la operación con el método indicado por Apestegui; pero, sin perjuicio de la subsunción que en definitiva tenga mejor derecho a ser aplicada, la de autor, como nos propone la resolución atacada, resulta absolutamente plausible, ya que lo que se imputa no es la forma en que se llevó a cabo la operación, sino que la
mala praxis reprochada se apoya en el diagnóstico y la indicación realizada por Apestegui de cómo se debía tratar la dolencia de Iriarte; extremo, a su vez, corroborado por los médicos Lafuente (fs.436) y Donadei (fs. 457/vta.).
III. b) En cuanto a las medidas de prueba solicitadas, la misma resolución atacada en el punto V del dispositivo se hace cargo de la propuesta formulada por la defensa a fs. 383/383vta., con lo que el agravio en ese sentido se diluye y, en cuanto a la propuesta de convocar a nuevos testigos especializados en el tema, una vez recibida la información que surge de la ampliación de los puntos de pericia dispuestos, podrán ser ofrecidos y, eventualmente convocados en esta etapa o en la siguiente. Por lo demás, las consideraciones realizadas por el a quo son adecuadas a las constancias del sumario, por lo que podemos remitirnos a
ellas en honor a la brevedad.
Por ello, y no habiendo otras cuestiones a tratar, el tribunal RESUELVE: CONFIRMAR la resolución obrante a fs. 461/464vta, en todo cuanto fue materia de recurso. Devuélvase para que en la instancia de origen se practiquen las notificaciones correspondientes, sirviendo la presente de atenta nota de envío.

ALFREDO BARBAROSCH
GUSTAVO A. BRUZZONE JORGE LUIS RIMONDI