Exclusión de grabaciones parajudiciales como medio probatorio. Caso Skanska.
Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional Federal, sala 1ª
A., J. y otros
Buenos Aires, 19 de mayo de 2008.
VISTOS Y CONSIDERANDO:
I)
Las defensas de N. U., J. C. B., F. M., C. C. C., G. V. y J. A. interpusieron recursos de apelación contra el auto de fecha 11 de julio de 2007 que obra a fs. 51/59.
La primera recurrió el punto II del resolutorio en tanto rechazó por improcedente la solicitud de exclusión como medio de prueba de la grabación aportada por el Juzgado Penal Tributario nro. 1 en el marco de los autos 1705/05 y del testimonio prestado por C. C.. La segunda, la tercera y la cuarta apelaron el punto III que rechazó por improcedente la petición de declarar la nulidad de la grabación aportada por el Juzgado Nacional en lo Penal Tributario nro. 1. Las restantes incluyeron, ademas de esos dos puntos, el primero en tanto rehazó por improcedente la convocatoria -y notificación-a A. a prestar declaración indagatoria.
El Dr. Pablo Slonimski -U.-considera que no hay razones para legitimar el ingreso a este expediente de la grabación aportada por el fuero penal tributario, pues ella fue obtenida a través de un procedimiento subrepticio, violatorio de la privacidad, dirigido a obtener la confesión de A., conducta que en sí constituye un acto ilícito en los términos del artículo 1071bis del Código Civil. Reclama en tanto, la aplicación de la doctrina resultante del fallo "Ilic, Dragoslav s/ medios de prueba" -c. 25.062-de la Sala II de esta Cámara (fs. 60/61 y 174/175).
La Dra Marta E. Nercellas y el Dr. Hernán Prepelitchi -V.- critican la forma sectorizada en que el magistrado abordó los planteos, pues la invalidez de la prueba determina la invalidez de los actos que son su consecuencia, entre ellos, el llamado a indagatoria. Tal tratamiento por parte del juez, descalifica por arbitraria la resolución. En lo que atañe a la grabación, consideran que su planteo relativo a la violación del derecho constitucional a la privacidad no fue correctamente contestado, y que el magistrado en este punto se ha apartado del marco fáctico en que se produjo la escucha -producto, según la parte, de un ardid. Tampoco se le dió respuesta al cuestionamiento acerca de la violación al artículo 18 de la Constitución Nacional, pues A. declaró contra sí mismo inducido por un engaño. Finalmente, se agravian de la falta de respuesta a la crítica contra la inclusión del testimonio de C. como elemento de cargo, pues no es la teoría del fruto del arbol venenoso la que la invalida sino el hecho de un imputado haya declarado en forma juramentada (v. fs. 66/72 y 176/190).
Los Dres. Fernando A. Burlando y Fabián R. Améndola -B.- de inicio tildan de inmotivada la resolución, al no haber dado respuesta a la integralidad de los planteos de nulidad introducidos por las partes (art. 123 C.P.P.). Señalan que fue atacado tanto la manera en que se grabó, como las críticas a su autenticidad y a la forma en que se obtuvo esa grabación por parte del Juez Penal Tributario Dr. Javier López Biscayart-, pero el juez a quo sólo contestó esto último (v. fs. 70/72).
El Dr. Julio E. S. Virgolini -M.-también ataca de nulidad al resolutorio por defectos en su fundamentación, en referencia a que no se brindan razones que apoyen la validez de la prueba ni se responden todos los planteos formulados por esa defensa. Cuestiona, luego, el hecho de no haberse tomado en cuenta el carácter clandestino -"ilícito" en los términos del artículo 1071 bis del Código Civil-de la grabación ni que su utilidad se reduce a registrar una presunta confesión. Se agravia también de que la tacha de invalidez haya sido traducida por el a quo como un asunto de valoración de la prueba, pues en el caso la incorporación está prohibida por operar garantías esenciales (v. fs. 73/74 y 191/195).
El Dr. Marcelo Habermehl -A.-apunta, por incongruente, a la afirmación del juez de no hallarse en juego garantías constitucionales y de no haberse lesionado el derecho de defensa en juicio, cuando lo que justamente se discute es una autoincriminación conseguida subrepticiamente a través de engaños. Considera que para llegar a esas conclusiones el a quo usó una fundamentación tan sólo aparente. Reclama que se disponga la exclusión de la prueba viciada(v. fs. 86/87 y 154/159)
El Dr. Carlos F. Lucuy -C.-se agravia por haberse corrido el eje cardinal del planteo de nulidad: no se cuestionó la diligencia de secuestro en sí -sobre cuya validez abundó el juez-sino que se atacó la forma de incorporación y la valoración efectuada en autos. Puntualmente, el abogado repara en que a la grabación se llegó merced a la información obtenida del testimonio juramentado de C., a quien se le preguntó por ese material (menciona las fs. 990/999 de la causa 1705/05 del registro del Juzgado Nacional en lo Penal Tributario nro. 1). Tras el secuestro, C. fue denunciado por falso testimonio y hoy se encuentra imputado en estos autos por encubrimiento. En suma, los datos obtenidos del interrogatorio a C. bajo juramento, sirvieron para proceder al secuestro de la grabación que ahora se le hace valer como prueba de cargo en su contra -tanto frente a la hipótesis de falso testimonio como de encubrimiento-. El hecho de que con posterioridad Skanska haya aportado, por su parte, la grabación no subsana los actos viciados, al menos, en lo que concierne a su imputación (v.fs. 107/109 y 160/168).
Sólo la Oficina Anticorrupción, por intermedio de Patricio J. O´Reilly, se presentó en esta Alzada a mejorar fundamentos (v. fs. 170/173).
Defendió la fundamentación de la convocatoria de J. A. en los términos del artículo 294 del C.P.P., respaldada por "abundante documentación comercial, financiera y tributaria", al margen de la grabación cuestionada. Sobre esta última, alegó en favor de su validez sobre la base de que los particulares no se encuentran comprendidos por los límites formales de la ley procesal e invocando el precedente "Raña" de esta Sala primera (c. 30.468, rta. 20/4/1999). Más allá de ello, remarcó la existencia de un cauce de investigación independiente.
II)
Corresponde señalar, en primer lugar, que la tacha de invalidez que apunta a los defectos de fundamentación del pronuncimiento del Sr. Juez a quo, se orienta en rigor a cuestionar la forma en que han sido rechazados los originarios planteos nulificantes, superponiéndose por ello con los agravios que motivan las respectivas apelaciones. Si bien esta aclaración bastaría para aventar el planteo, no está de más consignar que no se advierte un apartamiento de la regla que recepta el artículo 123 del digesto ritual, por cuanto la resolución, más allá de su acierto o error, aparece motivada. Sobre este requisito de los actos jurisdiccionales, ha dicho la Cámara Nacional de Casación Penal que se cumple "...siempre que guarde relación con los antecedentes que le sirven de causa y sean congruentes con el punto que decide, suficientes para el conocimiento de las partes y para las eventuales impugnaciones que se le pudieran plantear" (conf.C.N.C.P., Sala II, "Gaete Martínez, Rufo E.", rta. el 3/6/99), extremos que aquí se observan.
III)
Hecha esa salvedad es preciso comenzar por valorar la grabación realizada por C. C. C. de la conversación que, según él refiere, mantuviera con J. A., aunque previamente, corresponde aclarar que el primero de los nombrados era el auditor interno de Skanska y que debido a su función, para el mes de abril de 2005, y a propósito de la incursión practicada en la sede de la empresa por orden del Juzgado Nacional en lo Penal Tributario nro. 1, le fue encomendado iniciar una investigación sobre la "contratación / pagos a proveedores y subcontratistas con relación a los Contratos de los Proyectos Acueducto Río Colorado y Gasoducto TGS y TGN" (v. copia de informe fechado marzo de 2006 dirigido al Ing. G. V. -CEO de la empresa-, obrante a fs. 759) a efectos de "establecer si existieron irregularidades en las compras hechas al referido proveedor (Infinti Group SA), así como también si existen otros proveedores cuya genuinidad pudiera arrojar dudas o sospechas..." (v. acta de directorio de Skanska de fecha 12/5/06, a fs. 353 del libro respectivo reservado por Secretaría). En el marco de esa investigación interna, que transcurrió en paralelo al desarrollo del expediente penal tributario, el auditor mantuvo entrevistas con varios ejecutivos de la empresa, las que documentó a través de las respectivas grabaciones, entre otros elementos probatorios.
Sobre la base de que el registro de las conversaciones no sólo no fue consentido por parte de quien participó de ellas sino que se produjo clandestinamente, los impugnantes cuestionan su validez. Reparan en una circunstancia que a su entender es definitivamente comprometedora: no sólo se prescindió del consentimiento sino que se ocultó engañosamente la existencia de la grabación con el objetivo de obtener ardidosamente una confesión. Algunas de las defensas cuestionan, además, las restantes estrategias utilizadas por C. para lograr franquear la desconfianza inicial y estimular los dichos de A., como integrantes del mismo ardid en el que se inscribe aquella y que confluyó en el consentimiento viciado, aludiendo a lo referido por el auditor en el sentido de que necesitaba estar informado para su propia defensa y a la tranquilidad que pretendió transmitirle con el argumento de que era necesario "para defender el frente externo". A partir de allí sostienen que se lesionó el derecho constitucional a la privacidad, consideran estar en presencia de un ilícito civil en los términos plasmados por el artículo 1071 bis del Código Civil ("El que arbitrariamente se entrometiere en la vida ajena, publicando retratos, difundiendo correspondencia, mortificando a otros en sus costumbres o sentimientos, o perturbando de cualquier modo su intimidad...") y censuran la forma en que se gestó la auto incriminación. En su apoyo, invocan un precedente de la Sala II del Tribunal - c. 25.062 "Ilic Dragoslav s/medios de prueba", reg. 26.893, rta. 5/6/07-donde se excluyeron como prueba las copias de unos mensajes de correo electrónico extraídas sin autorización del ámbito de custodia de su titular.
Ambas Salas de esta Cámara han compartido el criterio de que la grabación de una comunicación por parte de uno de los interlocutores, para el caso de particulares, se trata "sencillamente" de la documentación de un hecho acaecido que no invade la esfera de prohibiciones probatorias (Sala I, c. 30.468 "Raña, R. s/nulidad", reg. 255, rta. 20/4/1999; Sala II, c. 13.928 "Cingolini y otros s/procesamiento", reg. 15.010, rta. 19/12/1997). Tal afirmación corre de la mano de aquella que postula que "los simples particulares no se encuentran comprendidos por los límites formales establecidos por la ley procesal penal" -cfr. c. 30.468 "Raña...", antes citada-.
El reciente antecedente traído a colación por las defensas no es ejemplo de un apartamiento de esa doctrina. En aquel caso -c. 25.062- los mensajes de correo habían sido arrimados anónimamente al estudio de un letrado, de donde los jueces extrajeron la conclusión de que fueron obtenidos, no a través del aporte de una de las partes de la comunicación, sino por medio de una ilegal intromisión de la privacidad. El supuesto se distingue del sub examine fundamentalmente en cuanto a la manera en que la jurisdicción tomó noticia de la prueba, pues en esta causa el registro no fue sustraído ilegalmente del ámbito de custodia de un particular para luego ser entregado a la jurisdicción, sino que fue obtenido por vía de un secuestro, primero, y, luego, por intermedio del aporte que hizo la propia empresa, que lo había, a su vez, originalmente recibido de manos de uno de los participantes de la conversación -el auditor-.
Sin embargo, es cierto que esto poco aporta al cuestionamiento previo que se formula, y que no se dirige al modo en que la prueba fue incorporada al expediente sino a cómo y en qué circunstancias se gestó en el ámbito privado la manifestación autoincriminante cuyo origen no puede ser disociado de la grabación.
Esta focalización del problema explica que sobrevuele a las impugnaciones un pretendido paralelismo de la actuación de C. con la de un agente provocador, si bien basta para disipar esa sugerencia no sólo que el auditor no era un agente del Estado sino que tampoco indujo a cometer delito alguno.
De todos modos, a través de la utilización de la palabra "ardid" las defensas están dando cuenta de que la manifestación autoincriminante no sólo no fue libre sino que fue el producto de un engaño. La discusión debe centrarse aquí, es decir, debe partir de los conceptos de autonomía y libertad. Pero también debe contextualizarse en el sentido de observar el interrogatorio privado como un sendero paralelo al de la causa judicial en trámite, que reconoció en ella su origen y que finalmente con ella se reencontró al incorporarse al proceso la grabación.
Más allá de la simbología del término, "ardid" en este caso no puede ser asociado a delito; siquiera así lo proponen los abogados defensores. Sí pone de relieve, por lo pronto, el despliegue de una argucia que si hubiera sido desplegada en el curso de un proceso judicial -ya sea por algún órgano o sus auxiliares-habría condenado sin duda la validez de la prueba, por imperio de la la garantía de no ser obligado a declarar contra sí mismo -nemo tenetur se ipsum accusare-(art. 18 Constitución Nacional). Tal como categóricamente lo afirma Maier "sólo la declaración del imputado, obtenida por un procedimiento respetuoso de estas reglas, puede ser valorada ampliamente por los jueces para fundar sus juicios o decisiones sobre la reconstrucción del comportamiento atribuido, objeto del proceso, si a la vez respeta las demás reglas de garantía que la rigen (asistencia técnica, declaración judicial, conocimiento previo de la imputación)" (Maier, Julio B.J. "Derecho Procesal Penal. I. Fundamentos", Ed. Del Puerto, Buenos Aires, 1999, pág. 666/667).
En una inteligencia similar se ha sostenido que "Sólo la declaración libre y voluntaria del imputado puede ser tenida en cuenta por los jueces para fundar sus juicios o decisiones sobre la valoración del comportamiento atribuido. Ello, resulta de la lógica interpretación que nuestro Máximo Tribunal le ha asignado al artículo 18 de la Constitución Nacional, en cuanto lo que busca es impedir que se obligue a una persona a declarar respecto de hechos que pudieran comprometerlo frente a la justicia penal (Fallos 1:350; 281:177; 312:2146)" (del voto del Dr. E. Freiler en c. 40.232 "Díaz, Alfredo s/ procesamiento y embargo", rta. 15/11/07, reg. 1383).
También en esta dirección la doctrina alemana ha criticado los interrogatorios por ardid empleados por funcionarios policiales para conseguir una manifestación autoincriminante frente a la operatividad del derecho del inculpado a permanecer callado (Roxin, Claus "Libertad de autoincriminación y protección de la persona del imputado en la jurisprudencia alemana reciente" en "Estudios sobre Justicia Penal", Ed. Del Puerto, Buenos Aires, 2005).
En suma, el ardid es condenable, aún sin ser catalogado como delito, por cuanto priva al imputado de su libertad de decisión como informante (Maier, op. cit., pág. 595).
El interrogante se presenta cuando el engaño, como sucede en el caso bajo estudio, no es estatal. La acción comunicativa se consigue, por igual, a partir de una voluntad viciada, sólo que aquí es un particular el que se encarga de hacer decir lo que de otro modo hubiera quedado en la esfera del pensamiento.
En supuestos así parte de la doctrina propone guiarse por los motivos que llevaron a la grabación. Si se trata de la alternativa que le queda a la víctima para acreditar el delito que contra ella se ha llevado a cabo o se viene realizando, la grabación es tomada por válida. Por el contrario, si la grabación es lo delictivo, por ejemplo, por constituirse en el medio comisivo de una extorsión, no hay forma de defender su validez (Muñoz Conde, Francisco "Valoración de las grabaciones audiovisuales en el proceso penal", Claves del Derecho Penal nro. 4, Hammurabi, Buenos Aires, 2004, págs. 71 y sstes.). No obstante, ni uno ni otro parece ser el supuesto de autos, pues así como difícilmente al día de hoy pueda hablarse del auditor interno de Skanska como víctima del affaire, ya sea en lo personal o como mandatario de la empresa, tampoco puede afirmarse que su vocación, al proceder al interrogatorio grabado, haya sido delictiva.
Pero hay algo más que distingue al caso aquí analizado de aquellos supuestos, así como también de los precedentes jurisprudenciales que parten de situaciones donde la grabación es ofrecida como prueba por los denunciantes (CNCP, Sala I, c. 838 "Stanislawsky, Jorge O. s/ recurso de casación", reg. 1129, rta. 6/9/1999). Esa diferencia es el contexto donde se produjo la confesión: ni prejudicial, ni extrajudicial, sino parajudicial.
Como se adelantó en un comienzo, el disparador de la tarea pesquisitiva llevada a cabo por C. fue la tramitación de la causa judicial ante el Juzgado del Dr. López Biscayart y, en particular, el allanamiento practicado en la sede de Skanska el día 15/3/2006. Según declaró el auditor, la persecución penal hizo que la firma dispusiese a nivel interno una pesquisa paralela, sobre la cual, desde aquí, es posible aventurar varias explicaciones que van desde la búsqueda de mejores condiciones para que la persona jurídica afronte la imputación, o bien para que la afronten sus ejecutivos (cfr. art. 14 de la ley 24.769: "Cuando alguno de los hechos previstos en esta ley hubiere sido ejecutado en nombre, con la ayuda o en beneficio de una persona de existencia ideal...que las normas le atribuyan condición de obligado, la pena de prisión se aplicará a los directores, gerentes, síndicos, miembros del consejo de vigilancia, administradores, mandatarios, representantes o autorizados que hubiesen intervenido en el hecho punible (...)"), o bien, por el hecho de poder colaborar con la finalidad del proceso penal en tanto averiguación de la verdad.
La referida parajudicialidad se verifica en plenitud a través de comparar cronológicamente los hitos de la minuciosa investigación llevada adelante por el fuero penal tributario, con los tiempos de la auditoría interna encarada por C. C. C..
La causa 1705/05 "Di Biase..." del Juzgado Nacional en lo Penal Tributario nro. 1, se inició el 6 de diciembre de 2005 a partir de la presentación de la División Penal Tributaria del Departamento Técnico Legal Grandes Contribuyentes Nacionales dependiente de la Subdirección General de Operaciones Impositivas Grandes Contribuyentes Nacionales de la Dirección General Impositiva - Administración Federal de Ingresos Públicos-, donde se dio cuenta de la supuesta calidad de sociedad pantalla de la firma que originalmente funcionara bajo la denominación social Caliban SA y que luego pasase a ser Infiniti Group SA., lo que llevaba a presumir que fuese utilizada como herramienta para llevar a cabo maniobras tendientes a defraudar al fisco nacional.
En dicho marco, se dio impulsó a la acción penal, y se dispuso, con fecha 14 de marzo de 2006, el allanamiento de las empresas usuarias de los servicios ilícitos prestados a través de las mencionadas firmas: Skanska SA fue una de las destinatarias de la orden de registro que se cumplimento al día siguiente, 15 de marzo.
Al cabo de dos meses, el 17 de mayo de 2006, el apoderado de Skanska SA, Dr. H. J. P., se presentó formalmente en el expediente penal tributario e hizo saber al juez López Biscayart que la empresa había dispuesto tras el allanamiento la realización de un profundo análisis sobre las operaciones registradas con Infiniti Group S.A. que la llevó a concluir que la salida de fondos y pagos a ella fue irregular y en desmedro del patrimonio de la sociedad, lo que en definitiva condujo a que se decidiera rectificar las declaraciones juradas de los impuestos a las ganancias e IVA y a abonar las diferencias respectivas, sin perjuicio de las acciones que se ejercerían "para la defensa del patrimonio de la empresa y de la regularidad de la gestión de sus dependientes".
El 23 de junio de 2006 el juez López Biscayart dispuso instruir actuaciones por separado en relación a la presunta evasión de parte de Skanska SA del impuesto a las ganancias y del impuesto al valor agregado correspondiente a los períodos 2004, 2005 y 2006.
En ese nuevo expediente, con fecha 19 de julio de 2006, le requirió a la contribuyente que aporte todos los antecedentes que tuvo en cuenta para rectificar las declaraciones juradas de IVA y le informase, concretamente y en detalle, "las eventuales acciones ejercidas por la empresa en defensa de su patrimonio". Entre los documentos aportados para cumplir con la requisitoria, el Dr. P. entregó el Acta 1971 de la reunión de directorio celebrada el 12 de mayo de 2006, donde figuran los "pasos seguidos" con motivo del allanamiento del fuera objeto la empresa, entre los cuales se cuenta la promoción, a través de la gerencia de auditoría a cargo de C. C. C. de una investigación interna "destinada a establecer si existieron irregularidades en las compras hechas al referido proveedor [Infiniti Group]" que arrojó que era imposible admitir a Infiniti Group como legítimo proveedor de los servicios que le fueron pagados. En el escrito que instrumentó dicho aporte el apoderado hizo saber que "...además de esta urgencia vinculada con el inminente cierre del ejercicio fiscal [en referencia a la urgencia en ajustar las declaraciones juradas], se manifestaba la igualmente apremiante necesidad de resolver sin demora la situación de las personas de la empresa que pudieran estar relacionadas con el sector o proyecto donde se produjeron las compras hechas sin sujeción a los procedimientos previstos y en perjuicio de los intereses de Skanska SA. La gestión empresaria no admitía estar a la espera del resultado de la investigación judicial en curso.-Por tal motivo, sin hacer mérito de responsabilidades, se decidió por el camino más rápido y práctico: se despidió de inmediato a los funcionarios de la sociedad involucrados con el proyecto en el que fueron detectadas las compras antes indicadas" (v. fs. 708 del expediente penal tributario). Pocos días después se hizo llegar copia de la auditoría interna (6/8/06).
La primera declaración testimonial de C. C. C. se remonta al 5 de octubre de 2006. Allí, ante el juez penal tributario explicó en qué contexto tuvo lugar la auditoría interna encomendada tras el allanamiento y dio cuenta de una anterior -ordenada entre marzo y abril de 2005-iniciada ante la noticia de algunas anomalías en relación a los proyectos vinculados a las obras de los clientes TGN -Transportadora de Gas del Norte-y TGS -Transportadora de Gas del Sur-. Ambas auditorías tuvieron por objeto la misma obra, si bien la contratación de Infinity Group aconteció luego de la primera. Preguntado por cómo había llegado a concluir en la inexistencia de las operaciones comerciales ocurridas entre los años 2005 y 2006, C., entre otras cosas, contestó: "...el efecto de allanamiento provocó en los funcionarios que intervinieron en este hecho una sensación de temor. Parte de las auditorías incluyen las declaraciones o charlas del auditor con las personas involucradas en cierto apartamento de las normas de procedimientos. En esta etapa de la auditoría hubieron algunas personas dentro de los funcionarios que estuvieron en este hecho, que declararon que estas operaciones se desarrollaron con la intención de generar dinero para el pago de comisiones indebidas (...) Sólo se grabaron algunas conversaciones. O. y A., quienes mentaron de la referida comisión. (...) O. y A. no tenían conocimiento de que estaban siendo grabados". Tal dato, entre otros, generó que el juez impusiese la orden de aportar las grabaciones -y el resto de la documentación aludida-en el término de 24 horas.
El 9 de octubre de 2006, el Dr. P. dio cuenta de haberse enterado de la intimación destinada a contar con las grabaciones, lo que lo llevó a manifestarle al juez, ya no como apoderado de la empresa sino como abogado defensor del Ing. V. -ex CEO de Skanska SA-, que su asistido negó el supuesto "guiño" que se le atribuía en la auditoria interna a partir del resultado de las grabaciones, que ellas fueron consideradas sin valor por la firma por la falta de conocimiento y consentimiento de las personas grabadas y que por ello le era dificultoso encontrar entre los documentos que le diera la empresa oportunamente dichos registros.
El 7 de mayo de 2007, el juez López Biscayart ordenó la detención, entre varias personas más, de G. A. V. -presidente del directorio de Skanska SA desde el el 29/12/05 al 20/6/06 y antes director de Operaciones Corporativas-, M. A. P., presidente del directorio de Skanska SA desde el 12/99 hasta el 31/12/05, J. A. -Director de administración y finanzas durante los períodos investigados-, A. G. - gerente de la unidad de negocios encargada de la obra-, H. O., J. A., J. C. B., S. Z., R. Z. y E. P. V.. Allí dio cuenta de las pruebas generadoras de su convicción, entre las cuales aparece el testimonio de C. referido a la auditoria interna que comprometió a Gerlero, O., A., B., Z., Z. y V.. El juez omitió referirse a las grabaciones y sólo transcribió los dichos del testigo en tanto genéricamente recordó que algunos ejecutivos se negaron a contestar o alegaron desconocimiento, mientras otros "comentaron que se trataba de operaciones realizadas para obtener dinero para pagar comisiones".
Pendiente todavía la resolución de la situación procesal de los antes nombrados, el Dr. López Biscayart volvió a convocar a prestar declaración testimonial a C. C. (15/5/07). Tras ser interrogado acerca de diversas cuestiones concernientes a la información obtenida a partir de las auditorías a su cargo, fue nuevamente preguntado por las grabaciones, no sólo en relación a su soporte, sino también a su contenido, lo que condujo a que el testigo describiese lo conversado, particularmente, con J. A.. Luego de que el testigo detallase los métodos de pago de la empresa -algunos de ellos instrumentados a través de envíos de información al banco por medios magnéticos-, el juez dispuso constituirse en la sede de Skanska "a los fines de tomar conocimiento de visu de los elementos informáticos a los que aludiera precedentemente". Ya en la oficina del testigo, éste entregó el minigrabador que dijo haber utilizado para grabar las conversaciones, y a preguntas formuladas, refirió que el contenido de las grabaciones podría encontrarse en su notebook -la cual puso a disposición-"o reguardada en los servidores informáticos de la empresa". Al chequear los servidores de la empresa, los expertos de los que se hizo acompañar el magistrado, encontraron dos archivos WAV identificados como "Grabación" y "Prueba 1". Allí mismo se escucharon y C. dijo reconocer la voz de A.. Nuevamente en la sede el tribunal, el juez por entender que el testigo podría encontrarse imputado de un delito de acción pública suspendió la audiencia y ordenó su inmediata detención y lo puso a disposición del Juez Nacional en lo Criminal y Correccional Federal en turno.
Dos días después, el 17 de mayo de 2007, Hernán Murano, Presidente del directorio de Skanska, mediante un escrito firmado también por el Dr. H. J. P., le comunicó al juez que ha llegado a la empresa de manos del mencionado letrado el ejemplar de la grabación que en su momento no había sido aportado por la confidencialidad profesional producto de su rol como abogado defensor de G. A. V.. La presentación acompaña la grabación, aprovechando la empresa para reiterar "la completa disposición de esta compañía para la colaboración en todo cuanto pudiera ser requerido en el marco de la investigación" y ratificar "la decisión de la compañía en contribuir al aporte de todo cuanto se le requiera".
El 18 de mayo de 2007, Murano hizo llegar al Juzgado Nacional en lo Criminal y Correccional Federal nro. 7, ya en el marco de estas actuaciones, una copia de la presentación hecha ante el Juzgado Nacional en lo Penal Tributario. Se hace hincapié en "la completa disposición de esta firma para la colaboración en cuanto pudiera resultar requerido".
Este breve repaso permite observar que si bien al parecer la firma Skanska venía realizando, de motus propio y a nivel interno, auditorías sobre los proyectos encarados, la lupa judicial dirigida directamente hacia ella y traducida en un allanamiento de sus oficinas, alteró su orden prioridades y elevó a un primer plano la averiguación inmediata del trasfondo que hacía a su vinculación con la sociedad denominada Infinity Group -"la gestión empresaria no admitía estar a la espera del resultado de la investigación judicial en curso"-. En ese contexto, por sobre los medios primaron los fines y se produjo la entrevista veladamente documentada.
No es posible acá develar los motivos últimos que generaron por parte de la empresa tamaña inversión de recursos pesquisitivos, y basta atenerse, en cuanto a lo que aquí importa, a lo que ella misma consignó como decisión de colaborar con la averiguación de la verdad, en tanto objetivo de la instrucción -cfr. art. 193 C.P.P.-. Este posicionamiento mal podría ser censurado.
No se ha puesto en tela de juicio la posibilidad de recibir aportes que aprovechen a una investigación judicial en curso y provengan de personas físicas o jurídicas privadas. Desde ya el auxilio de la ciudadanía y su compromiso en relación a labor jurisdiccional no ha de ser desalentado y, por el contrario, debe ser festejado y promovido.
La cuestión se circunscribe a decidir si, una vez que un conflicto ha llegado a la instancia jurisdiccional y una vez que ésta ha iniciado una investigación, es o no tolerable que se generen cauces paralelos extrajudiciales que puedan ser utilizados como atajos o pretexto para reunir prueba por vías que de haber sido sometidas a los filtros a los que debe enfrentarse la actividad jurisdiccional -entendida en sentido amplio-hubiese sido sin más descartada por atentar contra principios y garantías constitucionales.
Con prescindencia de los motivos empresarios, la decisión de Skanska se tradujo en una investigación privada que transitó por un carril paralelo a la pesquisa jurisdiccional, hasta que finalmente su producido fue incorporado -al margen de la forma en que ello aconteció-a los procesos judiciales en trámite. En resumidas cuentas, esto significó que pasase a integrar el acervo probatorio un conjunto de elementos, entre ellos, la grabación subrepticia del interrogatorio inducido por el auditor interno de la empresa.
Frente a este estado de cosas: ¿Es posible que el Estado por la sola circunstancia de no haber ocasionado directamente la autoincriminación, saque provecho de ella en esas condiciones?
El Tribunal considera que la premisa de haber existido una causa judicial en curso censura la utilización de vías paralelas, para obtener prueba al margen de las garantías de las que goza toda persona imputada dentro de un proceso penal. Una vez que determinado conflicto penal es sometido a la jurisdicción, la finalidad última de averiguación de la verdad no puede alcanzarse sino por la vías acotadas que reaseguran los derechos individuales frente al poder punitivo del Estado. Esto supone no sólo límites y prohibiciones dirigidos a los funcionarios estatales en tanto encargados directos de la investigación sino también la imposibilidad de aprovecharse de la actividad privada paralela que no se ajuste a dichas restricciones y que de haber sido realizada por los primeros se reputaría sin más como violatoria de garantías constitucionales.
El escenario descripto párrafos más arriba impone la necesidad de discriminar entre los aportes que son compatibles con los fundamentos constitucionales que gobiernan el enjuiciamiento penal y los que no superan dicho estándar. Mientras que dentro de los primeros podemos identificar, por ejemplo, la documentación contable de la empresa, dentro del segundo grupo se encuentran las grabaciones obtenidas bajo engaño, que de ser admitidas convirtirían a la administración de justicia en beneficiaria de hechos inconstitucionales (v. Carrió, Alejandro D. "Garantías constitucionales en el proceso penal", Hammurabi, Buenos Aires, 2006 -quinta edición-, pág. 348).
La naturaleza objetable de esa última prueba, de hecho, parece haber sido también advertida por el juez penal tributario López Biscayart. Es sintomático, en este sentido, que no obstante el empeño evidenciado en su búsqueda, no la haya utilizado al resolver la situación procesal de los funcionario de Skanska (v. auto de mérito de fecha 22/5/07), siendo ésta una de las razones que lo llevaran a sostener en el "Incidente de nulidad interpuesto por la defensa de Néstor U." que el agravio vinculado con la valoración de la prueba en ese proceso era conjetural y, por ende, insustancial (v. auto de fecha 28/11/07).
Ahora bien, esta toma de posición acerca de la imposibilidad de concebir como prueba válida a la grabación conduce inmediatamente a escrutar, conforme lo reclaman algunas defensas, el testimonio de C., en tanto recreó en parte y fue fuente de información acerca del contenido de la entrevista mantenida con A..
La crítica en este caso transita por dos carriles: por un lado, la supresión hipotética del ocultamiento de la grabación bastaría para concluir, por sí sola, que de haber sido informado de ello A. la charla no se hubiese concretado, al menos en los términos en los que se realizó; por el otro, y ya al margen de la grabación, se llama la atención sobre las restantes estrategias utilizadas por C. para lograr franquear la desconfianza inicial y estimular los dichos de A., las que también son autónomamente catalogadas como ardid tendiente a viciar el consentimiento, lo que conduciría a la misma solución en el sentido de que de no haber mediado tales estrategias el interrogatorio se hubiese frustrado.
Sobre este punto las defensas ingresan en el plano conjetural al postular que A., de haber conocido de la grabación, no hubiese proporcionado la información que buscaba C.. La dificultad está en que de mantenernos en un razonamiento de esa índole, junto a dicha alternativa podríamos imaginar escenarios muy distintos igualmente posibles; incluso bien podría pensarse en estrategias accesorias donde el auditor admitiera la grabación, mas convenciera al entrevistado, por ejemplo, de que ella nunca sería utilizada en su contra.
El sinnúmero de variables que en ese plano se podrían ensayar demuestra, no obstante, la necesidad de guiar el análisis a lo realmente acontecido, aquello que pudo ser verificado. La verificabilidad o refutabilidad de las hipótesis y su prueba empírica en virtud de procedimientos que permitan tanto la verificación como la refutación son dos condiciones del principio de estricta jurisdiccionalidad que funciona como reaseguro del cognoscitivismo procesal dentro de lo que Ferrajoli denomina epistemología garantista ("Derecho y Razón. Teoría del garantismo penal", Ed. Trotta, Madrid, 2000, pág. 36).
Con sujeción a esos parámetros lo que aquí aparece cierto y ha sido verificado es que, en primer lugar, el interrogatorio de A. se montó sobre el ocultamiento de la grabación y, en segundo lugar, bajo una aparente doble finalidad en tanto se adujo que era esencial para la eventual defensa de C. y para que la empresa pudiese "atacar el frente externo", lo que en los hechos se vio desvirtuado por las presentaciones de Skanska en el expediente penal tributario, donde reconoció la inexistencia de las operaciones con Infinity Group e informó del despido de los funcionarios involucrados.
Esta línea de razonamiento lleva a que el corte entre lo viciado y lo no viciado se produzca allí mismo donde se verificó la conducta reprochable en el interrogador, o en otras palabras, donde se manifestó el medio jurisdiccionalmente inaceptable. En este sentido, las defensas aciertan cuando remarcan que la totalidad de la entrevista aparece viciada por una mentira inicial que sirvió como factor condicionante de su realización -y, reiteramos, ello en el contexto antes destacado de una causa judicial en trámite en la que A. ya aparecía como posible responsable de los delitos investigados-. La consecuencia necesaria de ello, es que el contenido de la conversación mantenida entre C. y A. sea suprimido del expediente. Sólo en lo que a esto refiere debe considerarse inválido el testimonio de C..
Esta interpretación es la misma que inspiró al Tribunal Supremo español para, en un caso análogo, inclinarse por "rechazar la validez de la grabación pues si la hubiese admitido se desconocería el derecho de los acusados a no declarar contra sí mismo y a no confesarse culpables. La conversación no surgió espontáneamente y hubiera tenido otros derroteros, como es lógico, si todos los interlocutores supieran que se estaba grabando, o por lo menos hubieran acomodados sus preguntas y respuestas a la situación creada por la existencia de un instrumento de grabación (...) El contenido de una conversación obtenida por estos métodos no puede ser incorporada a un proceso criminal en curso cuando se trata de utilizarlo como prueba de la confesión de alguno de los intervinientes ya que si ésta se ha producido sin ninguna de las garantías establecidas por los principios constitucionales es nula de pleno derecho. La Sala Sentenciadora de acuerdo con esta doctrina proclamada expresamente prescinde por completo de cuantas manifestaciones se hicieron en la conversación grabada ya que, desde un punto de vista estrictamente procesal, se hicieron de manera provocada y con la exclusiva intención de presentarla como prueba en las diligencias en curso y sin estar revestidas de las garantías que aporta la intervención del juez y del secretario judicial y la advertencia de los derechos a no declarar y no confesarse culpable" -las negritas no están en el original(sentencia de fecha 1 de marzo de 1996).
Muñoz Conde, quien cita el mencionado pronunciamiento como ejemplo de lo que la más elevada jurisprudencia de su país consideró prueba obtenida de una forma que claramente lesiona un derecho fundamental, advierte, no obstante, las dificultades generadas cuando el conflicto se presenta en términos de lo que es justo o injusto, ámbito que a veces se muestra difícil de compatibilizar con la distinción entre normativo y antinormativo. En ese sentido, expresa: "No cabe duda de que la corrupción es un fenómeno que se da con frecuencia en muchos países incluso con una gran tradición democrática y con fama de honradez en sus gobernantes. El caso Kohl en Alemania, el caso Jupée en Francia, los procesos contra Berlusconi en Italia, "Naseiro", "Filesa", "Ayuntamiento de Burgos", etcétera, en España, han puesto de relieve lo preocupante que puede ser este fenómeno (...). Pero un análisis de este problema nos llevaría más lejos de lo que era objeto de este trabajo: demostrar una vez más que la lucha contra la criminalidad, contra cualquier tipo de criminalidad, no puede llevarse a todo costa o a cualquier precio, con desprecio o merma de derechos fundamentales cuya salvaguarda y garantía constituyen la esencia del Estado de Derecho" ("Valoración de las grabaciones audiovisuales en el proceso penal" -obra antes citada, pág. 103 y sstes.-).
Por las razones precedentes, por su incompatibilidad con los principios constitucionales que gobiernan este proceso, debe excluirse como prueba en él la grabación de la conversación mantenida entre C. C. C. y J. A., así como todas las referencias al contenido de dicha conversación en el testimonio de C. (Fallos 303:1938; 306:1752).
IV)
Bajo la invocación de la doctrina del "fruto del árbol venenoso" (CSJN in re "Montenegro", Fiorentino", "Rayford" y "Daray"), los letrados defensores también promueven la nulidad de la convocatoria a prestar declaración indagatoria, donde expresamente, el Dr. Guillermo Montenegro, quien se encontraba a cargo de la instrucción dijo valorar tanto las grabaciones como el testimonio de C..
El Tribunal disiente con las defensas en la proyección de los efectos que han de desprenderse de la fulminación de la prueba viciada. Básicamente, ello es la consecuencia de un análisis integral del nutrido acervo probatorio obrante en autos y sobre el cual se ha construido la sospecha que justificó la convocatoria a tenor del artículo 294 del Código Procesal Penal de la Nación, y que mal puede considerarse limitado al contenido de la información proporcionada por A. a C..
Sin que quepa enumerar una por una las constancias actuariales formadoras de convicción en este sentido, sí resulta del caso mencionar genéricamente la documentación contable de la empresa Skanska, de donde se desprenden no sólo las salidas de dinero, sus montos y las personas que intervinieron en ellas, sino también los elementos que estarían dando cuenta de su posible destino fortaleciendo la hipótesis que justificara la intervención de este fuero.
Este cuadro de situación es demostrativo a priori de que la sospecha no se cimentó exclusivamente sobre lo transmitido por A. a C., sino que por el contrario, dicha información sólo era un elemento a tener en cuenta dentro de un más vasto caudal probatorio que, aún si no fue en su totalidad expresamente enumerado por el juez instructor en su llamado, integraba formalmente el expediente para la fecha en la que tuvo lugar la convocatoria.
V)
La situación de C. merece un análisis diferenciado, pues es cierto que dió cuenta en el marco de una declaración bajo juramento ante un juez penal de la existencia de la grabación que se le enfrenta hoy como elemento de cargo. Surge de los testimonios obrantes a fs. 800/801 que el Juez López Biscayart le preguntó "qué elementos le resultaron concluyentes para determinar la inexistencia de las operaciones comerciales" a lo que contestó: "...Parte de las auditorías incluyen las declaraciones o charlas del auditor con las personas involucradas en cierto apartamento de las normas o procedimientos. En esa etapa de la auditoría hubieron algunas personas dentro de los funcionarios que estuvieron en este hecho, que declararon que estas operaciones se desarrollaron con la intención de generar dinero para el pago de comisiones indebidas". A la pregunta de sí había quedado constancia de las conversaciones contestó: "Solo se grabaron algunas conversaciones. O. y A., quienes comentaron de la referida comisión".
La imputación que se le dirige a C. se compone de dos partes: por un lado "el haber ocultado oportunamente y ante el requerimiento expreso efectuado por las autoridades judiciales la grabación a la cual él mismo hiciera referencia en la declaración testimonial prestada en los autos Nº 1705/05 Int. 683 del Juzgado Penal Tributario Nro. 1 de fecha 5/10/2006 cuyo testimonio luce a fs. 788/806 de las presentes, grabación que finalmente fuera obtenida de los servidores informáticos de la firma Skanska, conforme las constancias de fs. 3574/3583 de la causa 1705 Int. 683 del Tribunal referido", y por el otro, "el haber alterado dicha grabación, la cual consta de dos archivos WAV, uno denominado "grabación.wav" y el restante "prueba1.wav" ya que conforme surge de la transcripción respectiva se advierte que el archivo identificado como "grabación.wav", comparado con aquel denominado "prueba1.wav", se encuentra editado"" -v. intimación a fs. 3672/3677-.
Si nos guiamos exclusivamente por el primer segmento, no parece haber un óbice formal a que el hallazgo en los archivos de la empresa sea utilizado como prueba de cargo, de hecho constituiría el contraste necesario para formular el reproche. Pero si tomamos el segundo, se evidencia la contradicción, en tanto los registros que se le exigía que revelara devinieron en la prueba de la imputación por alteración, más allá de la invalidez de la grabación como elemento de cargo respecto de sus consortes según se concluyera ut supra. Aquí aparece la imposibilidad de sostener una imputación que descanse sobre el hecho de no haberse autoincriminado (aportar la grabación -supuestamente alterada - que hace de base a su imputación equivaldría a aportar prueba autoincriminatoria).
La situación descripta deja al descubierto dos imputaciones incompatibles y excluyentes respecto de C. C. C., que por ende, fulmina el llamado cursado en esos términos y obrante a fs. 1555, así como la intimación plasmada a fojas 3672vta. y los actos que son su consecuencia.
VI)
Por ello, El Tribunal Resuelve:
1) CONFIRMAR el punto I) de la resolución obrante afs. 51/59, en tanto rechaza por improcedente el planteo de nulidad efectuado por la defensa de J. A. "contra los autos interlocutorios de fecha 16/5/2007 mediante el cual se convoca a efectos de prestar declaración indagatoria a su defendido y de fecha 18/5/2007 a través del cual se ordena la notificación de dicha convocatoria...".
2) REVOCAR los puntos II y III) de la resolución obrante a fs. 51/59 en todo cuanto deciden y fuera materia de apelación.
3) EXCLUIR como medio de prueba la grabación secuestrada con motivo del registro llevado a cabo en la sede de la empresa Skanska con fecha 15/5/07, la copia acompañada por el apoderado de dicha empresa -17/5/07-, y el testimonio de C. C. en lo que al contenido de dicha grabación se refiere.
4) DECLARAR LA NULIDAD del llamado a prestar declaración indagatoria a C. c. C. obrante a fs. 1555, la consecuente intimación que luce a fs. 3672 y los actos que son su consecuencia.
Regístrese, remítase a la anterior instancia copia de lo resuelto, hágase saber y, oportunamente devuélvase el incidente.
Eduardo Freiler y Eduardo Farah
