miércoles, octubre 26, 2011

Fallo Taringa completo

Causa Nº 42.318 "Nakayama, Alberto s/ procesamiento"

Camara Nacional de Apelaciones Sala VI

Juzgado de Instrucción Nº44.-

En la ciudad de Buenos Aires, a los 7 días del mes de octubre de 2011, se reúnen los integrantes de esta Sala VI y la Secretaria Autorizante, para tratar el recurso de apelación deducido por la defensa de Alberto Nakayama (ver fs.206/214), contra el punto I del auto de fs.201/204 que dispuso su procesamiento en orden al delito previsto y reprimido en el art.72 inciso "a" de la ley 11.723 (cometido en 12 oportunidades) como partícipe necesario y trabó un embargo sobre su dinero y/o bienes en la suma de $ 130.000 (ciento treinta mil pesos).-

AUTOS:

En la audiencia, la parte fundamentó sus agravios y, tras la deliberación pertinente, estamos en condiciones de expedirnos.-

Y VISTOS Y CONSIDERANDO:

I.-) Del hecho:

Según la intimación efectuada a fs.165 se imputa a Alberto Nakayama que, junto a los hermanos Matías y Hernán Botbol (cuyos procesamientos fueron confirmados por esta Sala a fs.115/116), en su calidad de propietario de la firma "Wiroos S.R.L." contrata el servicio de hosting del portal web "www.taringa.net", y ofrece a usuarios anónimos la posibilidad de compartir y descargar gratuitamente archivos cuyo contenido no está autorizado para publicar por el autor, facilitando con ello la reproducción ilícita del material que se publica.-

El funcionamiento como biblioteca de hipervínculos justifica la existencia de la página que tiene un ingreso masivo de usuarios, percibiendo un rédito económico con la venta de publicidad, la cual en el negocio informático se abarata o encarece en función de la mayor cantidad de visitas que recibe un sitio.-

Lo expuesto ha permitido que los concurrentes divulgaran links permitiendo la descarga de obras cuya propiedad intelectual está protegida, sin que fuera evitado por la administración del sitio -a cargo de los imputados-, permitiendo su reproducción ilícita.

Entre los libros publicados, se encuentran los denunciados a fs.1/7 de esta causa.-

II.-) De los agravios:

Indicó la defensa que la calificación de participación necesaria en el delito de violación a la ley 11.723 fue construida a través de dos presupuestos fácticos independientes. El primero, poner a disposición de las personas que se registran como usuarios del sitio web "Taringa" la posibilidad de incluir entre sus comentarios (posts) direcciones web que habilitan la descarga de obras literarias sin la autorización de sus respectivos autores; y el segundo consiste en no contar con mecanismos de protección que eviten tales infracciones, resultando insuficientes los procedimientos de autocontrol y denuncia que el sitio ofrece como única garantía.-

Sostuvo que ambos supuestos eran equivocados y conducían a una errónea interpretación de la ley sustantiva, en particular de los alcances de la participación criminal (art.45 del C.P.).-

Hizo referencia a que en el ámbito internacional se excluye la responsabilidad de los intermediarios en servicios de Internet por contenidos generados por terceros que se difundan a través de ellos (ver punto 2, apartados "a" y "b" del Comunicado conjunto de la Relatoría de la O.N.U. y otros organismos internacionales, a fs.129/133 y 134/153) y que si alguna persona utilizaba la página para desarrollar algún comportamiento fuera de la ley, no podía acusarse por ello a sus administradores.-

En cuanto a la participación por omisión, es decir, que el sitio no contara con mecanismos capaces de evitar la comisión de este tipo de injustos, recordó que la equiparación de una acción a una omisión en términos de imputación objetiva es una construcción de dudosa constitucionalidad y que para acusar como partícipe necesario de un delito a una persona que no evita la producción de un resultado, debe acreditarse de manera clara que el agente contaba con la posibilidad física de realizar la acción mandada y que, de ser ejecutada, existe una posibilidad rayana a la certeza de que el resultado podía ser evitado. Entendió que lo expuesto no se daba en el caso pues el control a priori que podía efectuarse era muy limitado y que, en definitiva, regía en este sentido iguales reglas que en materia de libertad de prensa. A partir de la cantidad de posts que ingresan en el sitio diariamente, era imposible establecer en tiempo real cuál era su contenido y menos aún si ponía en riesgo los derechos de autor. Además, luego de eliminar los links con las obras ilegítimas de la página, existe la posibilidad de que sean "subidos" nuevamente.-

Agregó que la circunstancia de que a partir de las denuncias recibidas, el sitio haya dado de baja a la mayoría de los links que contenían el material ilícito, descarta la existencia de dolo en la conducta.-

También refirió que los libros reproducidos en infracción a la ley 11.723 están alojados en otras páginas web, por lo que mediante un buscador de Internet se puede acceder a ellos sin ningún tipo de intervención de "Taringa".-

Entendió que el auto apelado era arbitrario pues tomó como presupuesto válido que hubo una participación necesaria en el delito, cometido por terceras personas aún no individualizadas, sin que fuera intimada la intervención concreta en alguna conducta desarrollada en nuestro país. Ello, ya que está acreditado que las obras literarias no están almacenadas en la página, sino en el sitio "rapidshare", cuyos servidores están localizados fuera del territorio nacional, por lo que no puede aplicarse al caso la ley penal argentina.-

Señaló que para que exista cooperación punible es necesario que el autor hubiere desarrollado un comportamiento típico y antijurídico, extremo que no puede ser satisfecho. Se trataría de un agente experimental que actúa sin dolo o bien que no desarrolla una conducta contraria a la norma, por lo que la intervención que se le endilga carece de significación jurídico-penal. Así, sostuvo que el comportamiento es impune, pues la tentativa de colaboración no puede ser castigada.-

Puntualizó que el embargo se dispuso sin determinar un parámetro de perjuicio, por lo que solicitó que se revocara.-

III.-) Del procesamiento:

Se ha acreditado prima facie que Alberto Nakayama es titular junto a los hermanos Matías y Hernán Botbol del sitio "www.taringa.net" (ver fs.150/152 de la causa Nº48.776/2009 conexa con la presente) y que permitían que se publicaran obras que eran reproducidas sin el consentimiento de sus titulares (ver fs.4, 17, 26, 35, 51/53, 60, 68, 74 y 76/83 del expediente reservado Nº0338/09 de la Unidad de Investigación de Delitos Tributarios y Contrabando del Ministerio Público Fiscal). Si bien ello ocurría mediante la remisión a otro espacio de Internet, lo cierto es que no era posible si no se hacía a través de "Taringa".-

Se invocó como estándar internacional una "Declaración Conjunta sobre Libertad de Expresión en Internet" (ver fs.129/133 y 134/153) que propone deslindar de responsabilidad a los intermediarios de sus servicios por los contenidos generados por terceros que se difundan a través de ellos. Sin embargo, esa manifestación no fue suscripta por la Argentina, ni tampoco sus parámetros han sido receptados por la legislación interna por lo que, de momento, no pueden ser aplicados al sub examine.-

Más allá de que los links desde los cuales se habrían descargado las obras reproducidas ilegalmente (rapidshare.com, 4shared.com y mediafire.com) están ubicados fuera de nuestro país, lo cierto es que los servidores del dominio "taringa.net" desde donde se ofrecía su descarga (kui.wiroos.com.ar y lanark.wiroos.com) y cuyos titulares serían los imputados, registran domicilio en la República Argentina (ver fs.2/3, 9 de la causa conexa Nº48.776/2009 y constancia de fs.60 del expediente de la Unidad Fiscal de Investigación de Delitos Tributarios y Contrabando). Sin perjuicio de ello, los efectos del delito se habrían producido en el territorio nacional, por lo que en virtud del principio de ubicuidad previsto en el artículo 1? del Código Penal es procedente la aplicación de la ley penal argentina.-

La imputación formulada por el a quo no sólo se construyó a partir de un tipo omisivo, el que es arduamente criticado por el apelante, sino también sobre una acción comisiva, consistente en facilitar los medios para que los usuarios pudieran compartir y descargar gratuitamente archivos que contenían obras sin las respectivas autorizaciones de sus autores.

Este extremo es reconocido por el propio impugnante.- El agravio relacionado a que no se determinó que efectivamente alguna persona hubiera "descargado" los archivos que contenían las publicaciones ilegales no prosperará, pues se comprobó que las obras fueron reproducidas indebidamente al "colgarlas" en una página web sin los permisos pertinentes, por los usuarios cuyos nicknames surgen a fs.7 y a la cual "Taringa" re-direccionaba la búsqueda de terceros no identificados.-

El resto de los cuestionamientos vertidos por el recurrente podrán ser debatidos con mayor amplitud en una eventual etapa de debate a la luz de los principios de oralidad e inmediación.-

IV.-) Del embargo:

El monto de $130.000 (ciento treinta mil pesos) fijado en los términos del artículo 518 del Código Procesal Penal será confirmado, pues resulta acorde a las pautas de mensuración allí previstas. La imposibilidad de establecer a priori la magnitud del daño económico causado, no impide la mensuración estimativa, máxime cuando la medida cautelar puede ampliarse o disminuirse a lo largo del proceso.-

En consecuencia, el Tribunal

RESUELVE:

Confirmar el punto I del auto de fs.201/204 en cuanto fuera materia de recurso.-

Devuélvase, para que se practiquen en primera instancia las notificaciones pertinentes. Sirva lo proveído de muy atenta nota de envío.-

Se deja constancia que el Dr. Ricardo Matías Pinto no suscribe la presente por hallarse inhibido.-

Julio Marcelo Lucini Mario Filozof

Ante mí: Cinthia Oberlander

Secretaria de Cámara

jueves, octubre 06, 2011

Ley 26702 transferencia de competencia penal a la Ciudad de Buenos Aires

Ley 26702

CODIGO PROCESAL PENAL

Transfiérese la competencia para investigar y juzgar los delitos y contravenciones cometidos en el territorio de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires. Excepciones.



Sancionada: Septiembre 7 de 2011
Promulgada de Hecho: Octubre 5 de 2011
Publicación en B.O.: 06/10/2011



El Senado y Cámara de Diputados de la Nación Argentina reunidos en Congreso, etc. sancionan con fuerza de Ley:

ARTICULO 1º — Transfiérese la competencia para investigar y juzgar los delitos y contravenciones cometidos en el territorio de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires que se detallan en el ANEXO que forma parte de la presente ley, con excepción de la materia federal, al Ministerio Público Fiscal y a los jueces competentes de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, respectivamente, conforme a los procedimientos establecidos en el Código Procesal Penal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.

ARTICULO 2º — Asígnase al Poder Judicial de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires la competencia para investigar y juzgar los nuevos delitos de competencia penal ordinaria, aplicables en su ámbito territorial, que se establezcan en lo sucesivo en toda ley de la Nación, salvo que expresamente se disponga lo contrario.

ARTICULO 3º — El Código Procesal Penal de la Nación será de aplicación obligatoria en la resolución de conflictos de jurisdicción, competencia y conexidad, que pudieren ocurrir entre los tribunales nacionales y los de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.

ARTICULO 4º — La presente ley es complementaria de las leyes 25.752 y 26.357.

ARTICULO 5º — Será autoridad de aplicación el Ministerio de Justicia, Seguridad y Derechos Humanos, el que deberá disponer las medidas y suscribir los acuerdos y convenios complementarios que resulten necesarios para la implementación de la presente ley.

ARTICULO 6º — La estimación y liquidación de los importes respectivos en los términos previstos por el artículo 8º de la ley 23.548, a fin de que la transferencia de competencias establecida en la presente ley sea realizada con la correspondiente reasignación de los recursos financieros (Artículo 75, inciso 2, de la Constitución Nacional), será efectuada en forma conjunta entre el Ministerio de Economía y Finanzas Públicas de la Nación y los ministerios de Hacienda y de Justicia y Seguridad de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires. En ningún caso habrá duplicación de gastos.

ARTICULO 7º — Encomiéndase a la Comisión Bicameral “Ciudad de Buenos Aires”, en ejercicio de las competencias conferidas en el artículo 15 de la ley 24.588, el seguimiento del cumplimiento de la presente ley.

ARTICULO 8º — La transferencia y asignación de competencias dispuesta por los artículos 1º y 2º de la presente ley, se perfeccionará con la entrada en vigencia de la ley de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires que acepte, sin limitaciones ni reservas, las disposiciones de la presente ley.

ARTICULO 9º — Comuníquese al Poder Ejecutivo nacional.



DADA EN LA SALA DE SESIONES DEL CONGRESO ARGENTINO, EN BUENOS AIRES EL DIA SIETE DE SEPTIEMBRE DE DOS MIL ONCE.

— REGISTRADO BAJO EL Nº 26.702 — JULIO C. C. COBOS. — EDUARDO A. FELLNER. — Enrique Hidalgo. — Juan H. Estrada.





ANEXO
TRANSFERENCIA DE COMPETENCIAS PENALES Y CONTRAVENCIONALES DE LA JUSTICIA NACIONAL ORDINARIA A LA CIUDAD AUTONOMA DE BUENOS AIRES PRIMERO: DELITOS COMPLEMENTARIOS DE LAS COMPETENCIAS TRANSFERIDAS POR LEYES 25.752 Y 26.357:
a) Lesiones (artículos 89 al 94, Código Penal);
b) Duelo (artículos 97 al 103, Código Penal);
c) Abuso de armas (artículos 104 y 105, Código Penal);
d) Violación de domicilio (Título V, Capítulo II, artículos 150 al 152, Código Penal);
e) Incendio y otros estragos (artículos 186 al 189, Código Penal);
f) Tenencia, portación y provisión de armas de guerra de uso civil condicional, previstos en el artículo 189 bis, acápites 2 y 4, Código Penal, con excepción de los casos en que el delito aparezca cometido por un funcionario público federal o sea conexo con un delito federal;
g) Impedimento u obstrucción de contacto, tipificado por ley 24.270;
h) Penalización de Actos Discriminatorios, conforme lo dispuesto en la Ley 23.592; y
i) Delitos y Contravenciones en el Deporte y en Espectáculos Deportivos, conforme lo dispuesto en las leyes 20.655 y 23.184 y sus modificatorias, en los aspectos que resulten aplicables a la jurisdicción local.

La Justicia de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires intervendrá en el supuesto del artículo 151 del Código Penal contemplado en el apartado d) precedente, siempre que el hecho lo cometiere un funcionario público o agente de la autoridad de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.

SEGUNDO: DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACION PUBLICA, ocurridos exclusivamente en el ámbito de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, cuando se tratare de actos cometidos por sus funcionarios públicos, o contra sus funcionarios públicos, que atenten contra el funcionamiento de sus poderes públicos u ocurran en el marco de un proceso judicial que tramite ante los tribunales locales:
a) Atentado y resistencia contra la autoridad (artículos 237, 238, 239, 240, 241, 242 y 243, Código Penal);
b) Falsa denuncia de delitos cuya competencia se encuentre transferida a la Ciudad Autónoma de Buenos Aires (artículo 245, Código Penal);
c) Usurpación de autoridad, títulos u honores (artículos 246 incisos 1, 2 y 3, y 247, Código Penal);
d) Abuso de autoridad y violación de los deberes de los funcionarios públicos (artículos 248, 248 bis, 249, 250, 251, 252 1er. párrafo y 253, Código Penal);
e) Violación de sellos y documentos (artículos 254 y 255, Código Penal);
f) Cohecho y tráfico de influencias (artículos 256, 256 bis, 257, 258, 258 bis y 259, Código Penal);
g) Malversación de caudales públicos (artículos 260 al 264, Código Penal);
h) Negociaciones incompatibles con el ejercicio de funciones públicas (artículo 265, Código Penal);
i) Exacciones ilegales (artículos 266 al 268, Código Penal);
j) Enriquecimiento ilícito de funcionarios y empleados (artículos 268 (1), 268 (2) y 268 (3), Código Penal);
k) Prevaricato (artículos 269 al 272, Código Penal);
l) Denegación y retardo de justicia (artículos 273 y 274, Código Penal);
m) Falso testimonio (artículos 275 y 276, Código Penal); y
n) Evasión y quebrantamiento de pena (artículos 280, 281 y 281 bis, Código Penal).

TERCERO: DELITOS CONTRA LA FE PUBLICA, siempre que se trate de instrumentos emitidos, o cuya competencia para emitirlos sea de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires:
a) Falsificación de sellos, timbres y marcas (artículos 288, 289 inciso 1, 290 y 291, Código Penal); y
b) Falsificación de documentos (artículos 292 al 298, Código Penal).

CUARTO: DELITOS VINCULADOS A MATERIA DE COMPETENCIA PUBLICA LOCAL:
a) Delitos de los funcionarios públicos contra la libertad individual (artículos 143 al 144 quinto, Código Penal), siempre que fuera cometido por un miembro de los poderes públicos de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires;
b) Delitos contra la libertad de trabajo y asociación (artículos 158 y 159, Código Penal);
c) Estafa procesal acaecida en procesos judiciales tramitados ante los tribunales de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, (artículo 172, Código Penal);
d) Defraudación (artículo 174 inciso 5, Código Penal), siempre que el hecho se cometiere contra la Administración Pública de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires;
e) Delito contra la seguridad del tránsito (artículo 193 bis, Código Penal);
f) Desarmado de autos sin autorización, conforme lo prescripto en el artículo 13 de la ley 25.761;
g) Profilaxis, en relación a los delitos tipificados por la ley 12.331; y
h) Estupefacientes, con ajuste a lo previsto en el artículo 34 de la ley 23.737 conforme la redacción de la ley 26.052 (artículos 5º incisos c), e) y párrafos penúltimo y último, 14 y 29, ley 23.737 y suministro infiel e irregular de medicamentos, artículos 204, 204 bis, 204 ter y 204 quáter, Código Penal.

CLAUSULA TRANSITORIA:

Las causas que por las materias enumeradas precedentemente se hallen pendientes ante los Juzgados Nacionales al momento de perfeccionarse la transferencia de competencias, serán terminadas y fenecidas ante los mismos tribunales.