Estafa Bitcoin ardid

CÁMARA NACIONAL EN LO CRIMINAL Y CORRECCIONAL - SALA I

CCC 60100/2022/CA1

 ///nos Aires, 14 de noviembre de 2023.-

AUTOS Y VISTOS;

Convoca la atención de la sala el recurso interpuesto por la defensa particular de M. E. Lazarte Di Lieto, contra el punto I del auto del 17 de octubre pasado, mediante el que se lo procesó en orden al delito de estafa

En el memorial que sustituyó a la audiencia que prescribe el artículo 454 del Código Procesal Penal de la Nación, el Dr. Rodrigo Leandro González, mantuvo el recurso interpuesto; mientras que los apoderados de la querella se presentaron a mejorar fundamentos. 

Por otra parte, nadie se hizo presente por as que por la Fiscalía General n.° 2 ante esta alzada, pese a hallarse correctamente notificada del tratamiento del recurso.

Así, la Sala se encuentra en condiciones de expedirse sobre el asunto.

Y CONSIDERANDO: 

Hechos: 

Conforme fuera legitimado pasivamente, se le atribuyó a M. E. Lazarte Di Lieto: “…haberse apoderado a sabiendas y mediante ardid y/o engaño de los criptoactivos del querellante M. H. H., ello luego de que este contratase a M. Lazarte Di Lieto a través de su amigo M. T. quien era experto en asesoría en el ambiente de los criptoactivos para que lo asistiese en la migración de sus activos en criptomonedas (específicamente Bitcoins) desde la plataforma virtual X. V. ltd donde el denunciante poseía la suma de (…) bitcoins por un valor de aproximadamente USD (…), hacia un dispositivo tipo USB denominado “billetera fría o física”, marca Ledger Nano adquirido también a través de Lazarte.

El 22 de junio de 2022 Lazarte y Tamburini (quienes se conocían previamente tras haber este último también contratado sus servicios de asesoría) concurrieron al domicilio de H. sito en la calle Juez Tedín (…) de esta ciudad, llevando consigo Lazarte el dispositivo tipo pendrive, ocasión en la que definieron las 24 palabras en inglés y un pin necesario para acceder y utilizar el mismo, transfiriéndole Lazarte en ese momento los bitcoins en adelante BTC a aquel dispositivo, lo cual fue realizado en tres operaciones distintas: 1) (…) BTC de fecha 22/6/2022 a las10.39 hs, 2) (…) BTC de fecha 22/6/2022 a las 23.22 hs y (…) BTC de fecha 23/6/22 a las 16.24 hs), siendo que cada transacción tuvo un costo de porcentaje en la misma moneda virtual. Que tras dicho encuentro y operatoria, H. no volvió a utilizar ese dispositivo ni le transfirió o exhibió sus claves del dispositivo a persona alguna, siendo que el 4 de noviembre del 2022, cuando el denunciante se anoticia por su amigo Tamburini que Lazarte había sido detenido por un delito de estafa informática, rápidamente decide acceder al dispositivo observando la desaparición de todos sus activos. 

Así las cosas, y luego de una profunda investigación realizada en colaboración con el Ministerio Público Fiscal y la PFA, se arribó a la conclusión de que el imputado transfirió ilegítimamente los activos de H. inicialmente a una cuenta de bitcoin no controlada por la víctima perteneciente a Wasabi Exchange y de esta a otras dos direcciones. 

La primera e inicial operación fue el día 3 de agosto de 2022 cuando transfirió a la billetera número “bc1qjxkgh6cke83ef8rpz0s0jv2wxn874q0jnch3xj” la cual pertenece a Wasabi Exchange. la suma de (…) de BTC, transacción que cabe destacar fue realizada a través de “W. C. J.” un servicio que ofrece la mencionada E. para mixear mezclar las transacciones de monedas de bitcoins, resaltando que esta resulta ser una herramienta comúnmente utilizada para reducir los niveles de rastreabilidad, y anonimizar los emisores y receptores de los activos, dificultándose su rastreo. Seguidamente se identificó que el día 9 de agosto se realizaron dos operaciones. La primera consistió en una transferencia de (…) BTC a la billetera bc1qxx4hyfl0pt0acc0mls4hcur660atuhp0xvg680 y la segunda fue una transferencia en la que se enviaron (…) BTC a la dirección bc1qkuh40rx5c8fhdwt7etq7mkw5l2auuzty7erqpd. Con respecto a la primera operación, se advierte que la primera de las direcciones recibió un monto con un solo decimal mientras que la restante recibió un monto con ocho decimales el máximo que admite la red Bitcoin. Luego se logró identificar que el día 9 de agosto de 2022, a las 15:56:55 hs., se enviaron (…) BTC desde la dirección: bc1qxx4hyfl0pt0acc0mls4hcur660atuhp0xvg680 a la dirección: 1Gh6WMSq73C2FArDCazPTnjMzmdFNwB2Nz. Cabe aclarar que, en rigor, la transacción consumió los  (…) BTC de la dirección de origen, sin embargo, debido a la tarifa que se debe abonar en las transacciones, el monto recibido en la segunda dirección es ligeramente menor. A su vez, se determinó que la dirección de destino de ese pequeño porcentaje de criptoactivos pertenecía a la plataforma Binance, registrada a nombre de J. C. Rojas Prieto.

Regresando sobre la dirección que recibió la mayoría de los activos la wallet nro.  bc1qkuh40rx5c8fhdwt7etq7mkw5l2auuzty7erqpd, el día 11 de agosto de 2022 a la 1:40.33 hs. esta dirección tuvo como origen los fondos de (…) BTC iniciales sustraídos a H., como así también, los fondos de otras 315 direcciones, y tuvo como destino 379 direcciones, siendo esta multiplicidad de entradas y salidas un indicio vehemente del uso de esta técnica de mixer de monedas.

Ahora bien, se incorporó información sobre una cuenta en la plataforma Binance cuyo titular resultó ser M. E. Lazarte Di Lieto.

Se estableció también que, entre los días 17 de agosto y 29 de agosto de 2022, dicho usuario, el cual tenía muy poca actividad hasta esa fecha había recibido un total de 22,47 BTC en su cuenta de Binance, y que ello tuvo lugar en el marco de al menos 8 transacciones distintas que tuvieron como origen la dirección :bc1qukw20jqn2lktkhav6f0zzxaecm2akalvpqq8sh. Se trata, tal como puede verse, de un monto que en su sumatoria es casi idéntico a aquél que obraba en la dirección inicial bc1qkuh40rx5c8fhdwt7etq7mkw5l2auuzty7erqpd   (…   BTC)   y que fuera sometido al procedimiento de coinjoin la exigua diferencia entre los montos podría encontrar explicación en el pago de las tarifas asociadas a las transacciones de las mismas. 

Entonces como conclusión, fue posible establecer que la dirección bc1qukw20jqn2lktkhav6f0zzxaecm2akalvpqq8sh, había recibido bitcoins en el marco de ocho transacciones, realizadas entre los días 12 y 29 de agosto, cuyo origen fueron, en todos los casos, direcciones que fueron utilizadas por medio de Coinjoin. 

Así, si bien por la metodología utilizada para esta transacción no es posible identificar las direcciones participantes de las sucesivas transacciones mediante el procedimiento de coinjoin que fueron controladas por el usuario inicial bc1qkuh40rx5c8fhdwt7etq7mkw5l2auuzty7erqpd que sometió los fondos de H., si se pudo comprobar que los fondos enviados desde aquella dirección tras participar de diversas transacciones mediante coinjoin arribaron a la dirección : 1NDDPV2vN9o4yEHVr6dZVnWwuoRrJnQwWT       perteneciente     a Lazarte conforme fuera informado por Binance, la cual finalmente recibió una suma casi idéntica a la sustraída a H. Y que además otra suma, aunque mucho menor fue a parar a la wallet de B. Mur (12d2mf6T8ou4fyeuxgdcddcw1rsvw3mbu1) el día 16 de agosto de 2022 en dos operaciones, transfiriéndole (…) BTC y (…) BTC. 

Se constató entonces que al menos parte de los fondos percibidos poseían un nexo de entre dos y tres transacciones intermedias con la operación de coinjoin a la que fueron sometidos los fondos sustraídos. Así entonces, se concluye que el volumen total del dinero que sale de la wallet inicial ingresó al mixer y finalmente llegó a las wallets de Lazarte, Mur y de Rojas Prieto. En consecuencia, las maniobras desplegadas con pleno conocimiento, intención y voluntad por parte de Lazarte, revistieron suficiente entidad para engañar inicialmente al querellante al hacerse de la clave del Ledger Nano lo que le permitió apoderarse ilegítimamente de los activos mencionados, ocasionando de esa forma un perjuicio económico al denunciante.” 

De la situación procesal:  

Luego de compulsar el expediente digitalizado en el Sistema de Gestión Lex 100, consideramos que los agravios de la defensa no logran conmover los fundamentos de la decisión apelada, encontrándose sus conclusiones ajustadas a las constancias de la causa y al derecho aplicable, por lo que será homologada. 

La defensa centró su crítica en el argumento por el cual, según su entender, no puede determinarse que el dinero acreditado en las cuentas vinculadas al imputado sea el proveniente de la billetera del querellante; al tiempo que planteó que la conducta imputada resultaría atípica por no advertirse los elementos del fraude y por no resultar las criptomonedas sustraídas, cosas en los términos del tipo penal de hurto. 

Aclarado ello, en primer lugar, debe señalarse que no se encuentra controvertida la presencia de Lazarte Di Lieto en el domicilio de H. ni que aquel le habría ayudado a transferir los Bitcoins a la “wallet” fría, que previamente le vendiera, en su domicilio el 22 de junio de 2022. 

De este modo, no puede soslayarse que más allá de las complicaciones que representa determinar la trazabilidad de los activos de esta naturaleza, lo cierto es que los Bitcoins que ingresaran a las wallets vinculadas a Lazarte Di Lieto son en número similar a las que se les sustrajeran a H. 

A ello se suma que los activos de H se transfirieron a un sistema de Coinjoin, con el objetivo de limpiar el rastro de trazabilidad; sistema del que provenían las criptomonedas que ingresaron a las cuentas del imputado, lo que resulta un caudal de coincidencias que tornan plausible la hipótesis de la acusación. 

Justamente, a partir de los informes técnicos incorporados al expediente, se corroboró que al Ledger Nano del querellante le ingresaron tres operaciones entre el 22 y 23 de junio de 2022, por un total de 24.5 Bitcoins, los que fueron transferidos el 3 y 9 de agosto de ese año hacia una billetera de Wasabi Exchange por el monto de (…) y a una billetera de Binance a nombre de C. Rojas Prieto. por la suma de (…) Bitcoin. 

A través de la operatoria de la billetera de Wasabi Exchange, se trataría de “mixear” el origen de los fondos, de modo tal que se dificulte trazar su origen y destino. Así, al revisarse las operaciones de la billetera atribuida a Lazarte Di Lieto se observó que, desde su creación en 2020, había tenido poca actividad, y recién en agosto de 2022 volvió a recibir fondos. Realizando un paso hacia atrás, más precisamente sobre la billetera que envía los fondos a la Wallet de Lazarte - bcIqukw20jqn21ktkhav6fOzzxaecm2akalvpqq8sh-, ésta solo operó en el periodo del 12 al 29 de agosto de 2022 y de allí salieron las transferencias a Lazarte Di Lieto y a B. Mur -quien para entonces sería su pareja-, por un total de (…) Bitcoins. Nótese que, además, de la billetera de origen, se registró una operación por (…) Bitcoin a una “wallet” no identificada. 

No debe perderse de vista que, según surge del informe técnico elaborado por la Unidad Fiscal Especializada en Ciberdelincuencia (UFECI) del Ministerio Público Fiscal de la Nación -del 30 de junio de 2023-, la técnica de coinjoin consiste en unificar las transacciones que pretendan realizar diferentes usuarios del sistema y una vez hecho esto diferirlas a otras cuentas, de modo que ningún usuario pueda determinar desde qué dirección se enviaron los fondos recibidos por cada una de las direcciones de destino de la transacción. 

Todo ello permite reconstruir el destino de los activos hacia las billeteras virtuales de Lazarte Di Lieto, P. y Mur Estos dos últimos, a su vez, tendrían un vínculo con el primero, de modo tal que es posible confirmar la hipótesis acusatoria en este sentido; máxime teniendo en cuenta que los Bitcoins propiedad de H. fueron transferidos a un sistema de "mixeado", el mismo del que provinieron los fondos acreditados en las billeteras de los mencionados. 

En cuanto a la significación jurídica que cuestiona la defensa, sin perjuicio de que ésta resulta provisoria en esta etapa, ya que, en definitiva, la cuestión deberá ser materia de un nuevo análisis en la eventual intervención del tribunal de juicio, en virtud del principio jura novit   curia   (primera   parte   del   artículo   401   del   CPPN), entendemos que corresponde hacer algunas precisiones al respecto. 

Si bien no se observa una disposición patrimonial efectuada por la víctima, a raíz de una falsa replantación de la realidad producto de un ardid desplegado por el autor; no pueden descartarse otras figuras caracterizadas por una acción de apoderamiento. 

Nótese que más allá de que la naturaleza jurídica de una criptomoneda no se hallaría alcanzada por las disposiciones del art. 30 de la Ley 24.144 (Ley Orgánica del BCRA), para ser considerada una moneda de curso legal, no puede desconocerse su valor económico y, si bien, no tienen la materialidad de las simples cosas, no puede soslayarse que a los efectos del Derecho Penal, su tratamiento debe agotar todas las posibilidades lingüístico-jurídicas interpretativas en la materia, extendiéndose de este modo a los bienes inmateriales susceptibles de valor, en los términos del art. 16 del Código Civil y Comercial de la Nación. 

Ello así, por cuanto las criptomonedas pueden ser percibidas por las personas, sobre la base de una secuencia de datos única, a los que se le asigna un valor concreto y se representa en una línea de códigos o bloque en cadena, que pertenece a su dueño, quien detenta la tenencia de ella por medio de las claves privadas que posee almacenadas en un medio físico, en un dispositivo, o que son resguardadas por empresas que brindan servicios de custodia, tal como sucede con el dinero que emite un Estado, sobre el que importa el valor nominal.

En nuestro ordenamiento nacional, la Resolución UIF 300/14, en su artículo 2, señala “…se entenderá por “monedas Virtuales” a la representación digital de valor que puede ser objeto de comercio digital y cuyas funciones son la de constituir un medio de intercambio, y/o una unidad de cuenta, y/o una reserva de valor, pero que no tienen curso legal…”

El Grupo de Acción Financiera Internacional (GAFI), en sus Directrices para un Enfoque Basado en Riesgo para Monedas Virtuales, de junio de 2015, define a las monedas virtuales como “ una representación digital de valor que puede ser comerciada de manera digital y funciona como (1) un medio de intercambio; y/o (2) una unidad de cuenta; y/o (3) un depósito de valor, pero no tiene estatus de moneda de curso legal (es decir, cuando se presenta a un acreedor, es una oferta válida y legal de pago) en cualquier jurisdicción. No es emitida ni garantizada por cualquier jurisdicción y cumple con las funciones anteriores sólo por acuerdo dentro de la comunidad de usuarios de la moneda virtual. Moneda virtual es distinta de la moneda fíat (también conocido como "moneda real," "dinero real" o "moneda nacional"), que es la moneda de moneda y papel de un país que es designada como su moneda de curso legal; circula; y es habitualmente utilizada y aceptada como un medio de intercambio en el país expedidor. Es distinta al dinero electrónico, que es una representación digital de moneda fíat utilizada para transferir electrónicamente el valor denominado en moneda fíat. Dinero electrónico es un mecanismo de transferencia digital para moneda fíat —es decir, electrónicamente transfiere el valor que tiene la condición de moneda de curso legal.” (https://www.fatf-gafi.org/) 

La propia página web de Bitcoin, en su versión en español, la caracteriza de esta forma: “Definimos una moneda electrónica como una cadena de firmas digitales. Cada dueño transfiere la moneda al próximo al firmar digitalmente un hash de la transacción previa y la clave pública del próximo dueño y agregando estos al final de la moneda. Un beneficiario puede verificar las firmas para verificar la cadena de propiedad.” (https://bitcoin.org/es/bitcoin-documento) 

Por su parte, en la “Guía práctica para la Identificación, Trazabilidad e Incautación de Criptoactivos”, elaborada por la Unidad Fiscal Especializada en Ciberdelincuencia del Ministerio Público Fiscal, se señala que “El valor económico de los criptoactivos se presenta con suficiente claridad en la realidad. Los activos de esta naturaleza se comercializan activamente, tanto en nuestro país como en el resto del mundo, a través de diferentes medios y plataformas, a cambio de un precio que, usualmente, se fija en moneda local o extranjera y se determina, fundamentalmente, en función de las reglas de la oferta y la demanda. 

Sin embargo, esta clase de activos no gozan de corporeidad. Son parámetros, líneas de código o, en definitiva, conjuntos de bits plasmados en bases de datos que pueden ser procesados e interpretados por medio de dispositivos y programas informáticos. Por tal motivo, son receptados por la categoría subsidiaria del artículo 16 del Código Civil y Comercial de la Nación, que abarca a aquellos bienes que, por su inmaterialidad, no son considerados cosas.” (https://www.fiscales.gob.ar/wp-content/uploads/2023/05 /Informe_Criptoactivos-1.pdf). 

Sin perjuicio de que eventualmente pudiere subsumirse la conducta ventilada en autos en alguna de las defraudaciones enumeradas en el art. 173 del código sustantivo, lo expuesto permite concluir que los Bitcoins, en tanto monedas virtuales, pueden ser alcanzados o equiparados a la concepción de objetos del artículo 16 del Código Civil y Comercial de la Nación, y sobre las que se podría ejercer tenencia, por lo que sin perjuicio de la calificación legal que en definitiva por mejor derecho corresponda aplicar, la hipótesis de cargo luce con la razonabilidad suficiente para estabilizar la imputación en los términos del art. 306 del código adjetivo, de modo tal de confirmar el temperamento en crisis, habilitando de esta manera el avance del sumario a otras instancias, donde la defensa podrá eventualmente reeditar su teoría del caso, con la plena vigencia de los principios de inmediación y contradicción probatoria, superando así las limitaciones de una etapa más rígida, como lo es la instrucción. 

Ahora bien, amén de lo expuesto, entendemos que resultaría de utilidad profundizar la investigación respecto del grado de intervención en el suceso que podrían haber tenido B. Mur y C. Rojas Prieto, quienes habrían recibido transferencias de criptomonedas en wallets a sus nombres. 

Por todo ello, el Tribunal RESUELVE: 

I)                CONFIRMAR el punto I de la decisión adoptada el 17 de agosto de 2023, en todo cuanto fuera materia de recurso (art. 455 del CPPN). 

II)            Dar cumplimiento a las medidas sugeridas en los considerandos. 

Se deja constancia que el juez Mariano A. Scotto, interviene en su condición de subrogante de la Vocalía n.° 5; mientras que la jueza Magdalena Laiño, subrogante de la Vocalía n.° 14 no lo hace por hallarse abocada a las tareas de la Sala VI de este tribunal al tiempo de exponer los agravios y por haber logrado mayoría con el voto de los suscriptos. 

Se registra la presente resolución en el Sistema Lex 100 mediante firma electrónica, notifíquese electrónicamente (Acordada 38/13 CSJN) y comuníquese al juzgado de origen mediante DEO. Sirva lo proveído de atenta nota de remisión.

 

 

 

Pablo Guillermo Lucero	Mariano A. Scotto
Juez de Cámara	Juez de Cámara

 

Ante mí:

 

Leandro Fernández

Prosecretario de Cámara

 

 

En la misma fecha se libró DEO y se notificó. Conste.

 

Excepcion falta de acción por litispendencia Caso Lotocki Silvina Luna

 “Lotocki, A. R. s/ falta de  acción”   CCC   48614/23/CA1

Juzgado Nacional Criminal y Correccional N° 60

Sala 4

///nos Aires, 9 de noviembre de 2023.

AUTOS Y VISTOS:

Le corresponde intervenir a esta Sala en el recurso de apelación deducido por la querella contra el auto del 17 de octubre pasado en cuanto hizo lugar a la excepción de falta de acción, deducida en la causa 48.614/23, por litispendencia con la N° 50.949/15 del Tribunal Oral Criminal y Correccional N° 28, en relación a A. R. Lotocki por su intervención médica respecto de S. N. L. los días 3 de octubre de 2011 y 23 de noviembre de 2011 y el resultado que le provocara (arts. 339 inc. 2do. del CPPN) y desestimó parcialmente la denuncia que diera origen a esta causa 48.614/23. 

Se celebró la audiencia prevista en el artículo 454 del Código Procesal Penal de la Nación, con la participación del Dr. Fabian Raúl Améndola, apoderado de E. M. L. y los Dres. Fernando Andrés Burlando y Alejandro Díaz, como también del letrado a cargo de la defensa, Dr. Diego Javier Szpigiel. Luego, el tribunal deliberó en los términos establecidos en su artículo 455.

Y CONSIDERANDO: 

Los jueces Ignacio Rodríguez Varela y Hernán Martín López, dijeron: 

1. Tras el fallecimiento de quien en vida fuera S. N. L., que acaeció el 31 de agosto pasado, mientras permanecía internada en el Hospital (...) de la Ciudad de Buenos Aires, la querella formuló la denuncia que dio origen a esta causa. Indicó que la nombrada estaba siendo asistida en ese nosocomio en razón de las dolencias por la intervención quirúrgica que le practicara el Dr. médico A. R. Lotocki.

Para mayor detalle especificó que, durante las intervenciones quirúrgicas que tuvieron lugar el 2011, el imputado le inyectó microesferas de Polimetil Metacrilato, lo cual se habría hecho en zonas y cantidades no aconsejadas, provocándole granulomas. Asimismo, que el fallecimiento fue el resultado de una falla multiorgánica generalizada, en particular los riñones, provocados por la mentada sustancia.

Ahora bien, surge también de autos que en la causa N° 50.949 /2015, del registro del Tribunal Oral en lo Criminal y Correccional N° 28, Lotocki fue condenado a 4 años de prisión por haber sido encontrado responsable de la comisión del delito de lesiones en perjuicio de la nombrada. 

2.   En ese marco, la defensa interpuso una excepción de falta de acción por cosa juzgada, que encontró respuesta en el auto impugnado. Allí el juez de grado llegó a la conclusión de que no correspondía hacer lugar al planteo por la vía escogida, argumentando que el proceso en que se dictó la sentencia por lesiones aún no había concluido, por existir recursos pendientes ante el tribunal de casación. Sin perjuicio de ello, argumentó y resolvió que existía litispendencia, que restringió a R. A. Lotocki, considerando que debía en todo caso expedirse al respecto el Tribunal Oral en lo Criminal y Correccional N° 28, aunque paralelamente dispuso la desestimación parcial de la denuncia. 

Esa decisión fue recurrida por la querella, que en la audiencia celebrada ante esta Cámara de Apelaciones sostuvo que debía ser revocada. Para ello indicó que fue un error conceptual del juez el afirmar que el hecho aquí investigado es el mismo que aquél en base al cual el Tribunal Oral en lo Criminal y Correccional nº 28 dictó sentencia. A criterio de los expositores es errada la doctrina que analiza únicamente el comportamiento, pero prescinde del resultado al definir si estamos ante un mismo hecho, pues no es lo mismo que una persona sufra una lesión o que muera. La diferencia temporal entre ambos resultados no puede tener incidencia el caso. El problema en el caso, agregaron los letrados, es la existencia de un juicio que todavía no está cerrado, pero que no es un inconveniente para que en esta causa se establezca si Lotocki cometió el delito de homicidio. 

3.   Al tomar la palabra la defensa, postuló que la querella no se encuentra legitimada para recurrir. Que el artículo 435 del Código Procesal Penal de la Nación -sostuvieron- no preveía la posibilidad de la querella de recurrir esta decisión. Por ello debe declararse inadmisible. 

De manera subsidiaria, argumentó que la parte no ha logrado demostrar la existencia de un agravio. Si se trata de investigar las causas del fallecimiento, ello sigue en curso conforme surge del auto que nos ocupa. En cambio, si se trata de atribuirle a Lotocki la comisión de un suceso, a quien la querella señala como responsable de la muerte de S. L., se trata de una decisión que deberá seguir el curso de la litispendencia decidida. Que no había dudas que el hecho es idéntico, por tratarse de las mismas circunstancias desarrolladas en 2011, todas las cuales fueron investigadas y analizadas en el proceso en trámite ante el Tribunal Oral y la Cámara de Casación. Que la extensión del resultado o las consecuencias no constituye el eje de la cuestión, sino que lo relevante es la acción que se le enrostra a su asistido, siendo el mismo que está hoy en trámite ante el tribunal de casación.

Por ello, debe confirmarse la decisión recurrida. 

En su réplica, el recurrente sostuvo que, por aplicación de las normas contenidas en la ley 27.372, la víctima tiene el derecho de ser oída. En punto a la segunda cuestión, el agravio se basa en que omite el juez considerar el resultado muerte como una circunstancia en la que se hace patente la falta de identidad en el objeto de ambos procesos. 

4.     En primer lugar, y en relación a la cuestión preliminar vinculada a la admisibilidad de recurso, debemos destacar que los artículos 80, incisos “g” y “h” y 180, último párrafo, del C.P.P.N. (texto según Ley 27.372), específica y expresamente le acuerdan a la víctima la posibilidad de recurrir el auto que desestima la denuncia o su remisión a otra jurisdicción. Tal el caso de autos, con el aditamento de que el apelante había sido tenido previamente por parte querellante. De allí que no corresponde hacer lugar al planteo de la defensa. 

5.     En cuanto a la cuestión de fondo, no hemos de dar respuesta al argumento principal de los recurrentes, quienes han planteado que, incluso en abstracto o en hipótesis, las diferentes o progresivas consecuencias de una misma conducta podrían constituir hechos disímiles a la hora de las usuales constataciones a las que obligan los planteos de múltiple persecución. 

Ello de manera de evitar, también en nuestro caso, incurrir en lo que consideramos un inadecuado adelantamiento del juicio sobre la identidad entre el objeto de estas actuaciones y el que mereciera ante el Tribunal Oral en lo Criminal y Correccional número 28 el dictado de sentencia -no firme- en la causa 50.949/2015. 

Debe recordarse que, en este incidente, la Defensa había planteado excepción de cosa juzgada, a lo que el a quo dio respuesta en los considerandos de su decisión, rechazando tal pretensión, aunque se pronunció por la existencia de litispendencia con la causa N° 50.949/15 del Tribunal Oral Criminal y Correccional N° 28, en relación a A. R. Lotocki y desestimó parcialmente la denuncia que diera origen a esta causa, circunstancia más que evidente como para dar contenido, aunque sea parcialmente, al agravio que la defensa sostiene que carece la Querella para que sea admisible su recurso. Aunque es ostensible que se apartó del remedio perentorio solicitado, la Defensa no discutió tal decisión ni sus motivos. No lo hemos de hacer tampoco nosotros, pues es suficiente por el momento con estar al dato objetivo de la falta de firmeza de aquella sentencia, resultando innecesario e improcedente, además, ingresar en estimaciones sobre la probabilidad de un escenario futuro que permitiese abarcar en dicha causa y estadio procesal la discusión de la mayor extensión de las consecuencias del obrar de Lotocki. 

En ese sentido, no resultaría errada la opción que el a quo realiza por el modelo de la litispendencia. Sin embargo, cabe en primer lugar formular al auto que viene en revisión, objeciones cuya naturaleza formal no impide en los hechos o en la dinámica procesal consecuencias graves y sustanciales. Porque en rigor, como lo ha señalado esta Sala con la misma o en parte diversa conformación (34.330/2020 “Torres Durán, G. P. y otros s /Incompetencia” rta 9/11/22, 11.155/2020/10/CA10 “Morla, M. E. s /Excepción de falta de acción” rta: 24/2/2023 y 37079/2023 rta: 20/7/2023 “Comisión de Cárceles de la Defensoría General de la Nación y otros s /habeas corpus), la declaración de una supuesta identidad de objetos entre dos trámites judiciales, debiera conducir también a señalar fundadamente el tribunal cuya actuación debe primar en la encrucijada y, según el caso, al envío por el que resuelve del expediente propio o al reclamo del ajeno. 

Al menos, no debería la declaración de litispendencia constituirse en un obstáculo para la prosecución de la acción penal. Menos aun cuando, al mismo tiempo, se afirma que no resulta alcanzada por los fulminantes efectos de la cosa juzgada. En este caso, a pesar de que el a quo afirma en los considerandos que corresponde al Tribunal Oral en lo Criminal y Correccional N° 28 entender en lo atinente a la eventual responsabilidad de Lotocki en la muerte de S. L. y que su decisión no supone impedir tal determinación, el modo en el que al mismo tiempo ha enunciado el tramo dispositivo de su resolución supone lo contrario. Esto ha sido advertido por ambas partes, quienes en la audiencia coincidieron en señalar que esas particularidades del auto en crisis obstan, cualquiera sea su eventual forma o continente procesal, al progreso de tal imputación. 

En lugar de declinar el conocimiento y propiciar la intervención del tribunal que a su juicio debía tomar cartas en el asunto, el a quo decretó una innominada desestimación de la denuncia -que en el art. 180 del CPPN, que se menciona como soporte normativo, es atinente exclusivamente a la inexistencia de delito o, precisamente, a la competencia- y una virtual interrupción del tramo cuya dilucidación estimaba ajena, bajo la contingencia de la imposibilidad de resolver, que remite en realidad a la eventualidad de la ausencia de impulso en la acción privada o instancia en la pública cuando lo requiere, o bien a los derogados -por Ley 25.320- supuestos de los obstáculos constitucionales derivados de la inmunidad de arresto. Sin embargo, sumado tal temperamento al dispositivo escogido por el a quo y la consideración al estado de la causa, supondría una afectación a la regla del art. 5to del C.P.P.N., según la cual “La acción penal pública se ejercerá por el Ministerio fiscal, el que deberá iniciarla de oficio siempre que no dependa de instancia privada. Su ejercicio no podrá suspenderse, interrumpirse ni hacerse cesar, excepto en los casos expresamente previstos por la ley”. 

En suma, tenemos presente que, a diferencia de la cosa juzgada, subyace a la litispendencia una cuestión de competencia, en dirección a lo cual se ha dicho “[…] en cambio, si se intenta perseguir a alguien que ya está siendo perseguido por el mismo hecho existe litis pendentia y también una excepción para invocarla [...] La litis pendentia planteará ordinariamente una cuestión de competencia pues uno solo, entre los varios tribunales u órganos que tramitan la persecución penal, es el que proseguirá el procedimiento" (Maier, Julio B. "Derecho Procesal Penal". Buenos Aires: Editores del Puerto, 2004. T. I. Pág. 632). En ese mismo sentido que “la forma de solucionarla consiste en la remisión al tribunal del primer proceso" (D'Albora, Francisco. "Código Procesal Penal de la Nación: Anotado. Comentado. Concordado". Buenos Aires: Abeledo-Perrot, 2009. Pág. 613), así como que “Esta excepción tiene efecto meramente desplazatorio, sin eficacia extintiva [...] el objeto procesal seguirá siendo tratado por el juez que estaba conociéndolo o por el que entiende en el otro proceso, o al decidirse que las actuaciones del segundo proceso se le remitan" (Daray, Roberto R. (Dir.). "Código Procesal Penal Federal: Análisis doctrinal y jurisprudencial". Buenos Aires:

Hammurabi, 2022. Pág. 245).

6. Ahora bien, a pesar de que lo hasta aquí dicho sería ya suficiente para revocar la resolución recurrida, de lo anterior se sigue un defecto más sustancial en la decisión del a quo. Pues aún si se dejara de lado el modo en el que ha conducido las resultas de la litispendencia, lo mismo que la discusión en abstracto o en mera hipótesis sobre la identidad de objeto en la que se han enfrascado las partes, lo cierto es que la decisión es manifiestamente prematura. 

Porque mal podría concluirse, siempre con las particularidades de la litispendencia, que existe tal identidad cuando el propio juez sostiene que no se han determinado las causas de la muerte de S. L. ni, en consecuencia, su eventual conexión con los reproches por los que la situación de Lotocki ha sido ya elevada a juicio. Incluso si se hiciera salvedad de los defectos antes señalados en torno al modo en el que fue concretada la parte dispositiva de la resolución, resultaría por lógica inviable el pronunciamiento que en sus considerandos el a quo pretende trasladar al Tribunal Oral. Con más razón cuando en el proveído del pasado 1ro. de septiembre su presidente rechazó la posibilidad de concretar allí diligencias “propias de un juez de instrucción”, decisión ésta que no fue objetada por las partes. 

En definitiva, por la propia vinculación entre la litispendencia y la cuestión de competencia que, como lo hemos explicado, siempre subyace a su discusión, se aplican a la verificación de los presupuestos de hecho del instituto los presupuestos generales desde antaño reclamados como de ineludible determinación antes de dar lugar a un procedimiento de declinatoria o inhibitoria. En reiteradas ocasiones la Corte Suprema de Justicia de la Nación se expidió al respecto, señalando que “toda declaración de incompetencia debe estar precedida por una adecuada investigación que permita individualizar los hechos sobre los cuales versa y las calificaciones que puedan ser atribuidas” (confr. C.S.J.N. Fallos 303:1531; 305:435; 570; 1286; 306:137; 280,419 y 1997, entre otros; y criterio consecuente en los precedentes de los que integramos en esta ocasión en Sala VI, 44274/2023 “Barboza”, rta: 25/9/23 y Sala IV, causas N° 54779/22 “Rosales”, rta. 26/10 /23; 10240/22 “Kohan”, rta. 26/8/22; 37739/2021/1 “Cantone”, rta. 22/8/22 y 6997/22 “Menutti”, rta. 6/6/22).

Culminada esa labor, y en caso de verificarse un reproche  concreto contra A. R. Lotocki por la muerte de S. L. (por el momento ausente, como lo advirtió el Agente Fiscal al contestar la vista en el incidente y manifestarse en el mismo sentido de lo prematuro de la excepción planteada) podrá eventualmente renovarse este debate. 

Mientras tanto, también resulta prematuro y contrario a la máxima tutela posible del derecho de defensa en juicio, la exclusión que se ha realizado de la intervención en las actuaciones del nombrado y los letrados que lo asisten, lo que deberá ser dejado sin efecto.

Así votamos. 

El juez Julio Marcelo Lucini dijo: 

1.                Con los argumentos que desarrollados en otras oportunidades -de la Sala VI, causa n° 31193/21, “Cuneo, J.”, rta. el 7/10/21, entre otras-, sostengo la potestad del acusador privado de recurrir la decisión jurisdiccional que desestima la denuncia, adhiriendo por ello a la solución propuesta por mis colegas respecto de la cuestión preliminar planteada por la defensa. 

2.                No admite discusión que la garantía del non bis in idem que impide la múltiple persecución penal, sea en forma sucesiva o simultánea, no sólo evita que una persona sea condenada, sino también que sea sometida a esa posibilidad, en tanto se trate del mismo hecho. 

Así, nuestro Máximo Tribunal ha sostenido que “no se trata exclusivamente de que una persona sea condenada dos veces por el mismo hecho, sino que basta para incurrir en la violación de la garantía con que se la someta al riesgo -por un nuevo proceso – de que pueda ser condenada” (Fallos C.S.J.N. 309:306 y 307). 

Y este es el punto en discusión a dilucidar. La querella desde un inicio promueve “que la muerte [de L.] … guarda relación de causalidad directa con el accionar del sentenciado A. R. Lotocki” (fs. 3 del expediente principal), con la expresa aclaración de que lo que aquí incorpora es un “resultado” que no fue materia de debate en el sumario 50949/15 y que autoriza a una nueva y más profunda investigación, a su entender signada por una moderna dogmática que abarcaría a otros intervinientes y tipos penales-. 

Así, en ocasión de ratificar su presentación y “consultado por el tribunal para que responda si el objeto de su denuncia se vincula a conductas adjudicadas al médico A. Lotocki diferentes a las que han sido juzgadas en el marco de la causa 50949/15, refiere: el hecho es el mismo, la circunstancia fáctica es la misma, los medios comisivos son los mismos, pero ha variado el resultado” (ver documento “ratifica” de fs. 5). 

Pero que la causa citada esté radicada en la Cámara de Casación, con oportuno impulso de ambos acusadores, para que los jueces examinen una condena, abre un sinfín de hipótesis entre las que no puede descartarse que la pretensión del querellante sea satisfecha, o al menos que un eventual reenvío al tribunal de juicio obligue su análisis. 

Lo que debe evitarse, como se dijo, es el riesgo de que un imputado sea condenado dos veces por un único hecho y basta con que de una u otra manera se pretende vincular causalmente las operaciones a las que S. L. fue sometida los días 3 de octubre y 23 de noviembre de 2011 ahora al resultado muerte y no ya al de una lesión, lo que fue discutido en el pertinente debate. 

Esa mutación, en lo que concierne a Lotocki -y a otros partícipes del evento originario- no puede ser objeto de un nuevo proceso como el accionante enfáticamente intenta. 

Incluso, a preguntas del Tribunal, el impugnante fue preciso al responder que admite una condena por lesiones y otra por homicidio, conclusión que colisiona con toda garantía de doble persecución y en el terreno de suposiciones, si la muerte hubiera ocurrido con anterioridad, evidentemente hubiese proyectado alternativas en el juicio que se sustanciaba sin utilizarse otro canal para evaluar su pretensión. 

Si bien en el escrito inicial la defensa postula una excepción por cosa juzgada frente a ello, en la audiencia se aludió y trató la solución escogida por el Juez a quo de litispendencia, o sea, atender a la existencia de un juicio pendiente con igual sujeto, objeto y causa. 

Esta excepción dilatoria obliga a repensar en esas hipótesis, pero debieran ser respondidas en el proceso anterior para evitar el doble juzgamiento. Solo si quedare, eventualmente, un tramo o un contexto no contemplado en aquél podría avanzarse sobre otros involucrados y, para cubrir tal extremo, opta el magistrado de la instancia anterior al mantener el legajo en la fiscalía, por aplicación del art. 196 bis, a la espera de la determinación de las causas que motivaron el deceso de L. 

Pero ello no implica en ningún supuesto un desplazamiento de la competencia al Tribunal Oral, sino simplemente delimitar las plataformas fácticas en ambos legajos y poner en funcionamiento la garantía que evita la doble persecución.

En ese sentido, esta Cámara ha sostenido que “la excepción de litispendencia resulta procedente cuando en dos o más procesos están involucrados como imputados las mismas partes, por igual hecho y en virtud del mismo objeto procesal; su fundamento descansa en la necesidad de evitar que una persona sea juzgada en dos ocasiones por la misma conducta” (de esta Sala, con una integración distinta, causa n° 17669, “Firme SA”, rta. el 10 /07/02). 

De tal modo, independientemente de la calificación legal que se le asigne, debe tratarse de la misma conducta material -además de verificarse las restantes identidades señaladas- para que la excepción prospere (C.S.J.N., Fallos 248:232, 250:724, 302:210 y 321:1948 y de esta Sala -con una integración parcialmente distinta- causa n° 11155/21/10, “Morla”, rta. el 24/2 /23). 

De allí la procedencia de la excepción en cuanto procura evitar la simultaneidad del trámite de dos procesos diferentes, aunque con idéntico objeto y la conmoción que podrían producir eventuales pronunciamientos contradictorios (D’ALBORA, Francisco. “Código Procesal Penal de la Nación. Anotado, comentado, concordado”, Tomo II, Sexta Edición corregida ampliada y actualizada, Lexis Nexis, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2003, pág. 734). 

No surge entonces demora alguna en la solución que se propicia. 

En el curso de la causa 50949/15 (sea en la Cámara de Casación o en el Tribunal Oral) se deberá decidir si se integra lo que como novedad -deceso de L.- alteraría el juzgamiento de Lotocki y de qué manera deberá procederse. 

En este sumario el juez ya determinó que no podía ser investigado por igual contexto histórico, sino abocarse solo a lo que el representante del Ministerio Publico Fiscal dictamine como objeto procesal viable. 

Destaco que, más allá de que su ausencia en la audiencia dificulta contar con una opinión definida digna de estudio, aquél en el acto del art. 341 C.P.P.N. afirmó que “el objeto de la investigación a su cargo está orientado a establecer ‘las causas del deceso de L.´” porque la pesquisa se encuentra en ciernes, para luego -de corresponder- adjudicar responsabilidades y que el señalamiento de Lotocki en ese sentido “corre por cuenta de quien lo efectuó” -los querellantes claramente- (ver documento digital “video de la audiencia de falta de acción”). 

Lo que pretendo es habilitar una solución eficiente para la administración de justicia que no conculque derecho alguno de las partes. 

La falta de firmeza de la sentencia impone respetar las alternativas que los jueces que participaron del juicio originario -y aún activo- pueden decidir como camino para agotar su objeto. Desde una absolución, la ratificación de la condena o la continuidad del trámite atendiendo el deceso de L.  Solo así se alcanza un examen integral de un mismo acontecimiento histórico en el cual el supuesto dolo inicial del autor que se verificó en una lesión, tiempo después -pero en el mismo curso causal- mutó en muerte.

Una nueva investigación debe exclusivamente supeditarse a la conclusión de ese debate y a si subsiste algún tramo que lo exceda, ante lo cual los acusadores podrán actuar. 

Por eso, el juez instructor evita la doble persecución excluyendo a Lotocki de este proceso. 

Entendiendo que su conducta (acción) está limitada a su intervención del 3 de octubre y 23 de noviembre de 2011 en las operaciones de L. y la causalidad siguiente -tras una atribución de dolo como surge de la sentencia- habilita, una vez verificado el resultado y en el marco del dominio del hecho, a escoger distintas asignaciones jurídicas.

No es menor que, en algunos supuestos, no se requiera del resultado o tipo consumado y pueda quedar tentado -incluso, podría discutirse entre el encuadre de lesiones y el de tentativa de homicidio-. Ello implica que podamos sostener que la acción -como punto de partida- no requiera de la causación de resultado, aunque su estudio siempre debe enmarcarse en un único proceso dirigido a dilucidar si el dolo en definitiva fue de lesión o de muerte, descartando en la sustanciación del legajo toda afectación al principio de congruencia o de defensa. Al respecto, se ha interpretado que “dado que la causación de un resultado no es la acción humana misma -el comportamiento activo o pasivo dependiente de la voluntad-, sino a lo sumo consecuencia suya, puede haber acción con o sin resultado. Y con esa base ya es suficiente para que pueda haber delito, pues no todos los delitos requieren resultado: no lo requieren los tipos de mera actividad o de pura omisión; y en los delitos de resultado éste es solo un elemento del tipo, y más concretamente del tipo consumado, pues aun sin resultado puede haber ya antes acciones punibles de tentativa” (Luzón Peña, Diego, “La acción o conducta humana como primer elemento y fundamento de todo delito”, Tribuna y Boletín de la FICP, 2023-1).

La labilidad que las calificaciones legales pueden presentar en un proceso -prevista por el art. 401 C.P.P.N.- habilitan al acusador privado a postular la de homicidio y es evidente que aun la pretende hacer valer frente al Tribunal Oral para lo cual le resultó necesario obtener como prueba fundamental la autopsia ante el cual la requirió sin éxito, para luego hacerlo ante la Cámara de Casación y en último término, con la promoción de esta denuncia. Tal comportamiento, una vez más, ratifica su voluntad de responsabilizar a Lotocki por las consecuencias -lesión o muerte- que con su participación profesional causó a S. L. Pero tal pretensión de modo alguno puede admitirse en este proceso. 

En consecuencia, en resguardo de la garantía del non bis in idem y por coincidir con la pertinencia de aplicar en este estadío la excepción dilatoria de litispendencia, voto por homologar la decisión traída a estudio.

Así voto.

En mérito del acuerdo que antecede, el tribunal RESUELVE: 

Revocar la decisión traída a estudio en cuanto fue materia de recurso, con los alcances señalados en los considerandos. 

Se deja constancia de que los jueces Julio Marcelo Lucini y Hernán Martín López integran esta sala conforme a la designación efectuada en los términos del artículo 7 de la Ley N° 27.439.

 

IGNACIO RODRÍGUEZ VARELA

 

JULIO MARCELO LUCINI                   HERNÁN MARTÍN LÓPEZ

              -en disidencia-

 

                    Ante mí:

HUGO SERGIO BARROS

Secretario de Cámara

 

medida cautelar en proceso penal rechazo

CAMARA NACIONAL DE APELACIONES EN LO CRIMINAL Y CORRECCIONAL - SALA 7  CCC 5772/2022/CA1

 

“FERNANDEZ AGUILAR, C. E.”. Medidas cautelares. Estafa.

Origen: Juz. Nac. Crim. Corr. Nro. 43.

 

 ///nos Aires, 18 de marzo de 2022.

 

Y VISTOS:

El querellante apeló la resolución por la que se rechazó la medida de no innovar o de anotación de litis respecto del inmueble sito en la calle Lambaré (…), piso (…) “(…)”, de esta ciudad.

Tras haberse incorporado al sistema de gestión de expedientes “lex 100” el respectivo memorial, el Tribunal se encuentra en condiciones de resolver.

 

El juez Mariano A. Scotto dijo:

Con respecto a las medidas solicitadas, teniendo en cuenta las circunstancias actuales y el estado incipiente de la investigación -solo se formuló la denuncia, se ratificó y aportó documentación-, por el momento, la decisión puesta en crisis resulta acertada, pues se evalúa que en la causa ni siquiera se tuvo por configurado el estado de sospecha que requiere el artículo 294 del Código Procesal Penal, respecto de los imputados (de esta Sala, causa número 40.955/2016, “M., A. G.”, del 12 de octubre de 2017).

 

A ello se agrega que, según señaló el recurrente, en el marco del expediente número 2238/2022, “T. O. c/ F. A. C. E. otros s/ medidas precautorias”, se encuentra pendiente la realización de una audiencia de mediación y que dichas medidas cautelares fueron también solicitadas en esa sede.

 

De ese modo, se comparte el criterio expuesto por la fiscalía, con fundamento en que la prueba aportada por la querella no contaría aún con la corroboración necesaria para que se cumpla el requisito de verosimilitud del derecho invocado.

 

El juez Rodolfo Pociello Argerich dijo:

 

Al respecto, es dable mencionar que las medidas cautelares en sede penal no pueden disponerse antes del formal llamado a indagatoria, aún cuando en algún caso excepcional quepa hacerlo (causa N° 36.972 “R. C. A. s/ estafa”, Sala V, rta. 10/6/2009), siempre que concurran las circunstancias que lo habilitan (la verosimilitud del derecho y el peligro en la demora).      

 

Procesalmente no nos hallamos en la primera hipótesis, ya que aún no se configuró el estado de sospecha requerido en el artículo 294 del Código Procesal Penal, en atención a que únicamente se cuenta con la denuncia formulada por el querellante, la ratificación y la documentación aportada por éste.

 

Por lo expuesto, no encontrándose reunidos -por el momento- los requisitos de la verosimilitud del derecho y el peligro en su demora con motivo al incipiente estadio en el que se encuentra la investigación, voto por homologar la decisión puesta en crisis. 

 

En consecuencia, esta Sala RESUELVE:

 

CONFIRMAR la resolución apelada, en cuanto ha sido materia de recurso.

Notifíquese y efectúese el pase electrónico al juzgado de origen, sirviendo lo proveído de respetuosa nota de remisión.

 

El juez Rodolfo Pociello Argerich integra el Tribunal en razón del sorteo practicado el 27 de octubre último, de acuerdo con lo establecido en la ley 27.439, en tanto el juez Pablo Guillermo Lucero, designado con motivo de la licencia concedida al juez Juan Esteban Cicciaro, no interviene en función de lo previsto por el artículo 24 bis, in fine, del Código Procesal Penal.

 

 

 

                               Mariano A. Scotto                          Rodolfo Pociello Argerich

 

                        

  

Ante mí: Constanza Lucía Larcher