viernes, mayo 30, 2008

Ley 26375: Crea la Unidad Especial para búsqueda de personas ordenada por la Justicia por delitos de lesa humanidad.


NOTA: Esta ley crea la "Unidad Especial para búsqueda de personas ordenada por la Justicia" por delitos de lesa humanidad, establece autoridad de aplicacion y recompensas por informacion determinante para su captura y detencion.

Boletín Oficial del día 30/5/2008

Ley Nº 26.375


El Senado y Cámara de Diputados de la Nación Argentina reunidos en Congreso, etc. sancionan con fuerza de Ley:

ARTÍCULO 1º — Créase un Fondo de Recompensas, en jurisdicción del MINISTERIO DE JUSTICIA, SEGURIDAD Y DERECHOS HUMANOS, destinado a abonar una compensación dineraria a aquellas personas que brinden a la UNIDAD ESPECIAL PARA BÚSQUEDA DE PERSONAS ORDENADA POR LA JUSTICIA, o a otra dependencia que la autoridad de aplicación determine, datos útiles mediante informes, testimonios, documentación y todo otro elemento o referencia fidedigno y/o fehaciente, cuando resultasen determinantes para la detención de personas buscadas por la justicia que registren orden judicial de captura o búsqueda de paradero, en causas penales en las que se investiguen delitos de lesa humanidad.

El PODER EJECUTIVO NACIONAL incluirá anualmente en el Proyecto de Ley de Presupuesto de la Administración Nacional la partida para la atención de dicho Fondo.

ARTÍCULO 2º — Créase la UNIDAD ESPECIAL PARA BÚSQUEDA DE PERSONAS ORDENADA POR LA JUSTICIA que funcionará en la órbita del MINISTERIO DE JUSTICIA, SEGURIDAD Y DERECHOS HUMANOS, teniendo por objeto:

a) Recabar de organismos oficiales y no oficiales nacionales o internacionales, y de personas de existencia ideal o física, con domicilio dentro o fuera de la REPUBLICA ARGENTINA, información útil que permita dar con el paradero de quienes hayan sido autores, coautores, encubridores y partícipes necesarios, de hechos vinculados con delitos de lesa humanidad;

b) Coordinar con los fiscales de todas las jurisdicciones las estrategias de investigación para proceder a la captura de las personas buscadas;

c) Brindar toda la información recabada a las fuerzas de seguridad y autoridades oficiales para el cumplimiento del objeto de la UNIDAD;

d) Colaborar con los poderes del Estado competentes para la protección de todas aquellas personas que hayan brindado la información que posibilitó la captura de las personas buscadas.

ARTÍCULO 3º — El MINISTERIO DE JUSTICIA, SEGURIDAD Y DERECHOS HUMANOS será la autoridad de aplicación de la presente ley, en cuyo carácter dictará las normas necesarias para la implementación de los regímenes previstos.

ARTÍCULO 4º — La autoridad de aplicación hará el ofrecimiento de recompensas y tendrá a su cargo el pago de aquéllas.

ARTÍCULO 5º — El ofrecimiento de la recompensa deberá disponerse por resolución fundada, la que deberá contener, al menos los siguientes datos: número de la causa, carátula, juzgado y fiscalía actuante, la fecha y autoridad judicial que ordenó la captura, los datos filiatorios de las personas buscadas objeto de la medida, el período de vigencia, el monto del dinero ofrecido, las condiciones de su entrega y las oficinas a las que deberán concurrir quienes aporten información.

La parte dispositiva de la resolución podrá ser publicada en los medios de comunicación escritos, radiales o televisivos, entre otros, por el tiempo que determine la autoridad de aplicación.

ARTÍCULO 6º — El ofrecimiento de la recompensa se realizará por el plazo de DOCE (12) meses a partir de la fecha de la resolución que la establezca, pudiéndose prorrogar sin limitación o restablecer conforme lo considere la autoridad de aplicación.

ARTÍCULO 7º — La identidad de la persona que suministre la información será mantenida en secreto, aun para los agentes que intervengan en la ejecución de la captura, bajo apercibimiento de iniciar las actuaciones administrativas sumariales correspondientes.

ARTÍCULO 8º — El pago de la recompensa será realizado cuando la información suministrada fuera determinante para ubicar el paradero de la persona buscada y la ejecución de su captura. Asimismo, la autoridad de aplicación podrá solicitar informe al MINISTERIO PUBLICO FISCAL sobre el mérito y la relevancia de la información aportada por el declarante.

En el caso de que la misma información fuera suministrada por más de una persona, se deberá considerar sólo a aquélla que la haya suministrado primero.

ARTÍCULO 9º — Del pago de la recompensa se dejará constancia mediante acta notarial que confeccionará la ESCRIBANÍA GENERAL DEL GOBIERNO DE LA NACIÓN, la cual deberá contener la información que fije la norma reglamentaria, asegurándose el mantenimiento de la reserva de la identidad del testigo en dicho instrumento público.

ARTÍCULO 10. —
Hasta tanto quede habilitada la pertinente partida en la Ley de Presupuesto Nacional, otórgase al Fondo que se crea por el artículo 1º, la suma de PESOS CINCO MILLONES ($ 5.000.000.-) y a la Unidad que se crea por el artículo 2º la suma de PESOS DOS MILLONES ($ 2.000.000), a cuyo efecto el Jefe de Gabinete de Ministros deberá disponer las adecuaciones presupuestarias pertinentes.

ARTÍCULO 11. — Comuníquese al Poder Ejecutivo.

DADA EN LA SALA DE SESIONES DEL CONGRESO ARGENTINO, EN BUENOS AIRES, A LOS VEINTIÚN DÍAS DEL MES DE MAYO DEL AÑO DOS MIL OCHO.

—REGISTRADA BAJO EL Nº 26.375—

EDUARDO A. FELLNER. — JULIO CESAR C. COBOS. — Enrique Hidalgo. — Juan H. Estrada.

Ley 26374 Modificaciones de arts. 60, 439, 450, 454, 455, 464, y 465 Código Procesal Penal de la Nación. Deroga art 451 y crea art 465 bis

Ley 26374 Modificaciones del Código Procesal Penal de la Nación.

NOTA IMPORTANTE: Se sustituyeron los artículos 60, 439, 450, 454, 455, 464, y 465 del Código Procesal Penal de la Nación. Se derogó el art. 451 y se incorporó el art. 465 bis. Estas modificaciones entrarán en vigencia a los NOVENTA (90) días de su publicación en el Boletín Oficial y será de aplicación para las causas en trámite y para todo recurso nuevo que se interponga.



Boletín Oficial 30/5/2008

Ley Nº 26.374


El Senado y Cámara de Diputados de la Nación Argentina reunidos en Congreso, etc. sancionan con fuerza de Ley:

ARTÍCULO 1º — Sustitúyese el artículo 60 del CÓDIGO PROCESAL PENAL DE LA NACIÓN, por el siguiente texto:

Oportunidad. La recusación sólo podrá ser interpuesta, bajo pena de inadmisibilidad, en las siguientes oportunidades: durante la instrucción, antes de su clausura; en el juicio, durante el término de citación; y cuando se trate de recursos, en el primer escrito que se presente, o durante el plazo para interponer adhesiones.

Sin embargo, en caso de causal sobreviniente o de ulterior integración del tribunal, la recusación podrá interponerse dentro de las cuarenta y ocho (48) horas de producida o de ser aquélla notificada, respectivamente.

ARTÍCULO 2º — Sustitúyese el artículo 439 del CÓDIGO PROCESAL PENAL DE LA NACIÓN, por el siguiente texto:

Adhesión. El que tenga derecho a recurrir podrá adherir al recurso concedido a otro siempre que exprese, bajo pena de inadmisibilidad, los motivos en que se funda. La adhesión deberá interponerse dentro del término de emplazamiento, salvo disposición en contrario.

ARTÍCULO 3º — Sustitúyese el artículo 450 del CÓDIGO PROCESAL PENAL DE LA NACIÓN, por el siguiente texto:

Forma y plazo. La apelación se interpondrá por escrito ante el juez que dictó la resolución y, salvo disposición en contrario, dentro del plazo de TRES (3) días. Se deberán indicar los motivos en que se base, bajo sanción de inadmisibilidad.

ARTÍCULO 4º — Derógase el artículo 451 del CÓDIGO PROCESAL PENAL DE LA NACIÓN.

ARTÍCULO 5º — Sustitúyese el artículo 453 del CÓDIGO PROCESAL PENAL DE LA NACIÓN, por el siguiente texto:

Adhesión. Concedido el recurso, quienes tengan derecho a recurrir y no lo hubiesen hecho, podrán adherir en el plazo de TRES (3) días desde su notificación.

En ese término el fiscal de cámara deberá manifestar, en su caso, si se mantiene o no el recurso que hubiese deducido el agente fiscal o si adhiere al interpuesto en favor del imputado. A este fin se le notificará en cuanto las actuaciones sean recibidas.

ARTÍCULO 6º — Sustitúyese el artículo 454 del CÓDIGO PROCESAL PENAL DE LA NACIÓN, por el siguiente texto:

Audiencias. Siempre que el tribunal de alzada no rechace el recurso con arreglo a lo previsto en el artículo 444, segundo párrafo, en el plazo de TRES (3) días se decretará una audiencia, la cual no se realizará antes de CINCO (5) días ni después de TREINTA (30) días de recibidas las actuaciones.

La audiencia se celebrará con las partes que comparezcan, pero si el recurrente no concurriera, se tendrá por desistido el recurso a su respecto.

Una vez iniciada la audiencia, inmediatamente se otorgará la palabra a el o los recurrentes para que expongan los fundamentos del recurso, así como las peticiones concretas que formularen, quienes podrán ampliar la fundamentación o desistir de algunos motivos, pero no podrán introducir otros nuevos ni realizar peticiones distintas a las formuladas al interponer el recurso. Luego se permitirá intervenir a quienes no hayan recurrido y finalmente se volverá a ofrecer la palabra a todas las partes con el fin de que formulen aclaraciones respecto de los hechos o de los argumentos vertidos en el debate.

El juez que preside la audiencia y, eventualmente los demás jueces que integren el tribunal, podrán interrogar a los recurrentes y a los demás intervinientes sobre las cuestiones planteadas en el recurso y debatidas en la audiencia.

La audiencia será pública.

ARTÍCULO 7º — Sustitúyese el artículo 455 del CÓDIGO PROCESAL PENAL DE LA NACIÓN, por el siguiente texto:

Resolución. El tribunal deliberará y resolverá en la misma audiencia, en los términos del artículo 396.

En casos complejos, podrá dictar un intervalo de hasta CINCO (5) días para continuar la deliberación y resolver.

Cuando la decisión cuestionada sea revocada, el tribunal expondrá sus fundamentos por escrito, dentro de los CINCO (5) días de dictada la resolución. Del mismo modo actuará si al confirmar la decisión cuestionada tuviera en cuenta criterios no considerados por el juez o tribunal que previno o si la decisión no hubiera sido adoptada por unanimidad.

ARTÍCULO 8º — Sustitúyese el artículo 464 del CÓDIGO PROCESAL PENAL DE LA NACIÓN, por el siguiente texto:

Proveído. El tribunal proveerá lo que corresponda en el término de TRES (3) días.

Cuando el recurso sea concedido, se emplazará a los interesados para que comparezcan a mantenerlo ante el tribunal de alzada en el término de TRES (3) días a contar desde que las actuaciones tuvieren entrada en aquél.

Si el tribunal tuviere asiento en lugar distinto al del juez de la causa, el emplazamiento se hará por el término de OCHO (8) días.

Las actuaciones serán remitidas de oficio al tribunal de alzada inmediatamente después de la última notificación.

ARTÍCULO 9º — Sustitúyese el artículo 465 del CÓDIGO PROCESAL PENAL DE LA NACIÓN, por el siguiente texto:

Trámite. Si en el término de emplazamiento no compareciere el recurrente ni se produjere adhesión, se declarará desierto el recurso, de oficio o a simple certificación de secretaría, devolviéndose de inmediato las actuaciones.

En ese término el fiscal de cámara deberá manifestar, en su caso, si se mantiene o no el recurso que hubiere deducido el agente fiscal o si adhiere al interpuesto a favor del imputado.

A este fin se le notificará en cuanto las actuaciones sean recibidas.

Cuando el recurso sea mantenido y la Cámara no lo rechace, conforme a lo dispuesto en el artículo 444, el expediente quedará por DIEZ (10) días en la oficina para que los interesados lo examinen.

Vencido este término el presidente fijará audiencia para informar, con intervalo no menor de DIEZ (10) días, y señalará el tiempo de estudio para cada miembro de la Cámara.

ARTÍCULO 10. — Incorpórase el artículo 465 bis al CÓDIGO PROCESAL PENAL DE LA NACIÓN, con el siguiente texto:

Trámite especial para revisión de autos o decretos. Cuando el recurso de casación sea interpuesto contra autos o decretos que sean equiparables a las sentencias definitivas el trámite será el de los artículos 454 y 455.

Este trámite no será aplicable en los recursos contra los autos que indica el artículo 457.

ARTÍCULO 11. — Las audiencias que se disponen en esta ley serán registradas en su totalidad mediante la grabación del audio. Deberá entregarse una copia del mismo a cada una de las partes.

ARTÍCULO 12. — La Cámara de Apelaciones en lo Criminal y Correccional Federal de cada distrito judicial, la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional, la Cámara Nacional de Casación en lo Criminal y Correccional de la Capital Federal y la Cámara Federal de Casación Penal contarán con una oficina judicial.

La oficina judicial brindará asistencia organizativa a los respectivos tribunales para la realización de las audiencias que se disponen en esta ley.

ARTÍCULO 13. — Esta ley entrará en vigencia a los NOVENTA (90) días de su publicación en el Boletín Oficial. Será de aplicación para las causas en trámite y para todo recurso nuevo que se interponga.

ARTÍCULO 14. — Comuníquese al Poder Ejecutivo.

DADA EN LA SALA DE SESIONES DEL CONGRESO ARGENTINO, EN BUENOS AIRES, A LOS VEINTIÚN DÍAS DEL MES DE MAYO DEL AÑO DOS MIL OCHO.

—REGISTRADA BAJO EL Nº 26.374—

EDUARDO A. FELLNER. — JULIO CESAR C. COBOS. — Enrique Hidalgo. — Juan H. Estrada

Ley 26373. Modificación del Código Procesal Penal de la Nación. Ley 26.373 Nuevo art. 353 CPPN

Ley 26373. Modificación del Código Procesal Penal de la Nación.

Nuevo articulo 353 del CPPN

Boletín Oficial del 30/5/2008

Ley Nº 26.373

El Senado y Cámara de Diputados de la Nación Argentina reunidos en Congreso, etc. sancionan con fuerza de Ley:

ARTÍCULO 1º — Sustitúyese el artículo 353 del Código Procesal Penal de la Nación, por el siguiente, texto:

Clausura. Además del caso previsto por el artículo 350, la instrucción quedará clausurada cuando el juez dicte el decreto de elevación a juicio, quede firme el auto que lo ordena o el sobreseimiento.

La existencia de recursos pendientes de resolución ante la Cámara Federal de Casación Penal, la Cámara Nacional de Casación en lo Criminal y Correccional de la Capital Federal, o la Corte Suprema de Justicia de la Nación en ningún caso impedirá la elevación a juicio de las actuaciones, y sólo podrá obstar a la fijación de la audiencia prevista por el artículo 359.

Las cuestiones que se vinculen exclusivamente con la libertad del imputado y demás medidas cautelares en ningún caso impedirán la prosecución de las actuaciones hasta la sentencia definitiva.

La radicación de la causa ante el tribunal oral se comunicará de inmediato al órgano jurisdiccional que tenga a cargo decidir el recurso que se encuentre pendiente. El tribunal de alzada dará prioridad al tratamiento de los planteos de los que depende la realización del juicio, además de aquellos efectuados en el marco de causas con personas detenidas.

ARTÍCULO 2º — Las disposiciones precedentes se aplicarán inmediatamente a todos los procesos en trámite que se rigen por el Código Procesal Penal de la Nación.

ARTÍCULO 3º — Comuníquese al Poder Ejecutivo.

DADA EN LA SALA DE SESIONES DEL CONGRESO ARGENTINO, EN BUENOS AIRES, A LOS VEINTIÚN DÍAS DEL MES DE MAYO DEL AÑO DOS MIL OCHO.

—REGISTRADA BAJO EL Nº 26.373—

EDUARDO A. FELLNER. — JULIO CESAR C. COBOS. — Enrique Hidalgo. — Juan H. Estrada

Ley 26372. Integración de los Tribunales Orales en lo Criminal Federal de todo el país.

Ley Nº 26.372.
Integración de los Tribunales Orales en lo Criminal Federal de todo el país.

Boletin Oficial 30/5/2008

Ley Nº 26372


El Senado y Cámara de Diputados de la Nación Argentina reunidos en Congreso, etc. sancionan con fuerza de Ley:

ARTÍCULO 1º — Ante la imposibilidad de integración de los Tribunales Orales en lo Criminal Federal de todo el país, por licencia, suspensión, recusación, excusación o vacancia de sus miembros, se integrarán con los jueces que hayan sido designados de acuerdo al procedimiento previsto en la Constitución Nacional, a cargo de:

1. Los Tribunales Orales en lo Criminal Federal de la jurisdicción, teniendo prelación los jueces de las ciudades más cercanas.

2. La Cámara Federal de Apelaciones de la jurisdicción, salvo que hayan conocido previamente en la causa elevada a juicio de tal forma que se encuentre comprometida su imparcialidad.

3. Los Tribunales Orales en lo Criminal Federal de la jurisdicción más próxima.

A los efectos de la designación se tendrá en cuenta el orden precedentemente establecido por los incisos 1, 2 y 3 de este artículo.

ARTÍCULO 2º — De no resultar posible la integración mediante el procedimiento previsto precedentemente, se procederá a la designación de un subrogante, por sorteo, entre una lista de conjueces confeccionada por el Poder Ejecutivo nacional.

A esos efectos el Poder Ejecutivo nacional confeccionará cada TRES (3) años, una lista de conjueces, que contará con el acuerdo del Honorable Senado de la Nación. Los integrantes de la misma, serán abogados de la matrícula federal que reúnan los requisitos exigidos por la normativa vigente para los cargos que deberán desempeñar.

Se designarán entre DIEZ (10) y VEINTE (20) conjueces por cada Cámara Nacional o Federal, según las necesidades de las respectivas jurisdicciones.

ARTÍCULO 3º — La designación estará a cargo de la Cámara Federal de Casación Penal pudiendo, por avocación, intervenir la Corte Suprema de Justicia de la Nación.

ARTÍCULO 4º — La designación se realizará exclusivamente por el tiempo demandado para resolver las causas mediante el dictado de una sentencia definitiva que ponga fin al proceso.

ARTÍCULO 5º — Comuníquese al Poder Ejecutivo.

DADA EN LA SALA DE SESIONES DEL CONGRESO ARGENTINO, EN BUENOS AIRES, A LOS VEINTIÚN DÍAS DEL MES DE MAYO DEL AÑO DOS MIL OCHO.

—REGISTRADA BAJO EL Nº 26.372—

EDUARDO A. FELLNER. — JULIO CESAR C. COBOS. — Enrique Hidalgo. — Juan H. Estrada.

Ley Nº 26371. Crea la Cámara Nacional de Casación en lo Criminal y Correccional de la Capital Federal. Ley 26.371 Modificaciones al CPPN

Ley Nº 26371.
Creación de la Cámara Nacional de Casación en lo Criminal y Correccional de la Capital Federal.

Boletin Oficial 30/5/2008

Ley Nº 26.371


El Senado y Cámara de Diputados de la Nación Argentina reunidos en Congreso, etc. sancionan con fuerza de Ley:

ARTÍCULO 1º — Créase la Cámara Nacional de Casación en lo Criminal y Correccional de la Capital Federal, con las características que establece la presente ley.

ARTÍCULO 2º — Sustitúyese el artículo 23 del Código Procesal Penal de la Nación por el siguiente:

Competencia de la Cámara Nacional de Casación en lo Criminal y Correccional de la Capital Federal.

Artículo 23: La Cámara Nacional de Casación en lo Criminal y Correccional de la Capital Federal juzga de los recursos de inconstitucionalidad, casación y revisión interpuestos contra las sentencias y resoluciones dictadas por los tribunales orales en lo criminal, los tribunales orales de menores, la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional, los jueces nacionales correccionales y los jueces nacionales de ejecución penal con asiento en la Capital Federal.

ARTÍCULO 3º — Incorpórase como artículo 30 bis del Código Procesal Penal de la Nación el siguiente:

Competencia de la Cámara Federal de Casación Penal.

Artículo 30 bis: La Cámara Federal de Casación Penal juzga de los recursos de inconstitucionalidad, casación y revisión interpuestos contra la sentencia y resoluciones dictadas por los Tribunales Orales en lo Criminal Federal con asiento en la Capital Federal, y en las provincias, la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional Federal de la Capital Federal y las cámaras federales de apelaciones con asiento en las provincias, jueces nacionales en lo criminal y correccional federal de la Capital Federal y jueces federales de primera instancia con asiento en las provincias y tribunales orales y Cámara Nacional de Apelaciones en lo Penal Económico, respectivamente. Tiene competencia territorial en toda la República considerada a este efecto como una sola jurisdicción judicial. Asimismo, entiende en los casos previstos en el artículo 72 bis de la Ley 24.121.

ARTÍCULO 4º — Sustitúyese el artículo 2º de la Ley 24.050 por el siguiente:

Artículo 2º: El Poder Judicial de la Nación en materia penal estará integrado por:

a) La Corte Suprema de Justicia de la Nación;

b) La Cámara Federal de Casación Penal;

c) La Cámara Nacional de Casación en lo Criminal y Correccional de la Capital Federal;

d) Los tribunales orales en lo criminal, en lo penal económico, de menores, en lo criminal federal de la Capital Federal y federales con asiento en las provincias;

e) Las cámaras nacionales de apelaciones en lo criminal y correccional, en lo penal económico, en lo criminal y correccional federal de la Capital Federal y cámaras federales de apelaciones con asiento en las provincias;

f) Los juzgados nacionales en lo criminal de instrucción, correccionales, en lo penal económico, en lo penal tributario, de menores, en lo criminal y correccional federal de la Capital Federal y federales con asiento en las provincias;

g) El Juzgado Nacional de Ejecución Penal;

h) El Juzgado Nacional en lo Penal de Rogatorias;

i) Los demás organismos que se establezca por la ley.

ARTÍCULO 5º — Incorpórase como artículo 11 bis de la Ley 24.050 el siguiente:

Cámara Nacional de Casación en lo Criminal y Correccional de la Capital Federal.

Artículo 11 bis: La Cámara Nacional de Casación en lo Criminal y Correccional de la Capital Federal, estará integrada por DIEZ (10) miembros y funcionará dividida en TRES (3) salas de TRES (3) miembros cada una, ejerciendo la presidencia del tribunal el juez restante. Contará con una Secretaría General y un Secretario y un Prosecretario para cada una de las Salas. Tiene competencia territorial en la Capital Federal.

En razón de la materia tiene la competencia determinada por el Código Procesal Penal y las leyes especiales.

Elegirá anualmente sus autoridades en la oportunidad y forma prevista en el Reglamento para la Justicia Nacional.

También tiene en su ámbito de competencia las atribuciones regladas por los artículos 10 y 11 de la presente ley.

ARTÍCULO 6º — Créanse DIEZ (10) cargos de Juez de Cámara de Casación, UN (1) cargo de Secretario General, TRES (3) cargos de Secretario de Cámara, CUATRO (4) cargos de Prosecretario de Cámara y los cargos del personal administrativo y de servicios que se detallan en el Anexo I de la presente ley.

ARTÍCULO 7º — El Consejo de la Magistratura remitirá la terna de candidatos al Poder Ejecutivo Nacional, por intermedio del Ministerio de Justicia, Seguridad y Derechos Humanos, dentro del plazo máximo de CIENTO VEINTE (120) días corridos desde la publicación de la presente. Asimismo, dicho Consejo deberá adoptar las medidas necesarias para la instalación de los cargos creados por esta ley y para el cumplimiento de los demás efectos derivados de su implementación.

En los casos en que resulte necesario, se podrán establecer procedimientos abreviados para la designación de los jueces a los efectos de otorgar mayor celeridad al trámite de las causas.

ARTÍCULO 8º — Los fiscales generales y los fiscales generales adjuntos ante los tribunales orales en lo criminal, de menores, ante la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional de la Capital Federal y los fiscales ante los juzgados nacionales en lo correccional y de ejecución penal, los defensores públicos y oficiales y los defensores públicos de menores e incapaces que actúan ante dichos órganos judiciales, desempeñarán ante la Cámara Nacional de Casación en lo Criminal y Correccional de la Capital Federal las funciones que la Ley 24.946 les asigna respectivamente.

ARTÍCULO 9º — Hasta la puesta en funcionamiento de la Cámara Nacional de Casación en lo Criminal y Correccional de la Capital Federal, el Tribunal de Casación ya existente conserva la competencia que le asignara el artículo 23 del Código Procesal Penal de la Nación, cuyo texto es sustituido por la presente ley. Asimismo, las causas que se encuentran o hayan tenido radicación ante dicho Tribunal continuarán sustanciándose en esa misma sede judicial, hasta su finalización.

Asimismo, el Tribunal de Casación podrá reasignar, mediante sorteo, las causas en trámite ante los Tribunales Orales en lo Criminal Federal con asiento en la Capital Federal y en las provincias, a fin de establecer una carga equitativa en las tareas y una distribución racional de las causas.

ARTÍCULO 10. — Sustitúyense los artículos 5º, 11, 19, 31 y 32 del decreto ley 1285/58, ratificado por la Ley 14.467 y sus modificaciones por los siguientes:

Artículo 5º: Para ser Juez de la Cámara Federal de Casación Penal, de la Cámara Nacional de Casación en lo Criminal y Correccional de la Capital Federal, de las cámaras nacionales de apelaciones y de los tribunales orales se requiere: ser ciudadano argentino, abogado con título que tenga validez nacional, con SEIS (6) años de ejercicio de la profesión o función judicial que requiera el título indicado y TREINTA (30) años de edad.

Artículo 11: Los jueces de primera instancia, de la Cámara Federal de Casación Penal, de la Cámara Nacional de Casación en lo Criminal y Correccional de la Capital Federal, de las cámaras nacionales de apelaciones y de los tribunales orales, concurrirán a sus despachos todos los días hábiles, durante las horas en que funcione el Tribunal.

Los Jueces de la Corte Suprema lo harán en los días y horas que fijen para los acuerdos y audiencias.

Artículo 19: Las sanciones disciplinarias aplicadas por la Corte Suprema de Justicia de la Nación, por la Cámara Federal de Casación Penal, por la Cámara Nacional de Casación en lo Criminal y Correccional de la Capital Federal, por las cámaras nacionales de apelaciones y por los tribunales orales sólo serán susceptibles de recursos de reconsideración.

Las sanciones aplicadas por los demás jueces nacionales serán apelables por ante las cámaras de apelaciones respectivas.

Los recursos deberán deducirse en el término de TRES (3) días.

Artículo 31: La Cámara Federal de Casación Penal, la Cámara Nacional de Casación en lo Criminal y Correccional de la Capital Federal, los tribunales orales y las cámaras nacionales de apelaciones en lo criminal y correccional federal, en lo criminal y correccional y en lo penal económico se integrarán por sorteo entre los demás miembros de aquéllas; luego del mismo modo, con los jueces de la otra Cámara en el orden precedentemente establecido y, por último también por sorteo, con los jueces de primera instancia que dependan de la Cámara que debe integrarse.

El sistema de integración antes establecido se aplicará para las cámaras nacionales de apelaciones en lo civil y comercial federal, en lo contencioso administrativo federal y federal de la seguridad social de la Capital Federal.

También regirá este sistema para las cámaras nacionales de apelaciones en lo civil, en lo comercial y del trabajo de la Capital Federal.

Las cámaras federales de apelaciones con asiento en las provincias se integrarán con el juez o jueces de la sección donde funcione el Tribunal.

En caso de recusación, excusación, licencia, vacancia u otro impedimento los jueces de la Cámara Nacional Electoral, ésta se integrará por sorteo entre los miembros de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional Federal de la Capital Federal. No serán aplicables las disposiciones del decreto 5046 del 14 de marzo de 1951 y sus modificaciones a los magistrados que, por las causales indicadas, integren la Cámara Nacional Electoral.

Artículo 32: Los tribunales nacionales de la Capital Federal estarán integrados por:

1. Cámara Federal de Casación Penal.

2. Cámara Nacional de Casación en lo Criminal y Correccional de la Capital Federal.

3. Cámaras Nacionales de Apelaciones de la Capital Federal:

a) En lo Civil y Comercial Federal;

b) En lo Contencioso Administrativo Federal;

c) En lo Criminal y Correccional Federal;

d) En lo Civil;

e) En lo Comercial;

f) Del Trabajo;

g) En lo Criminal y Correccional;

h) Federal de la Seguridad Social;

i) Electoral;

j) En lo Penal Económico.

4. Tribunales Orales:

a) En lo Criminal;

b) En lo Penal Económico;

c) De Menores;

d) En lo Criminal Federal.

5) Jueces Nacionales de Primera Instancia:

a) En lo Civil y Comercial Federal;

b) En lo Contencioso Administrativo Federal;

c) En lo Criminal y Correccional Federal;

d) En lo Civil;

e) En lo Comercial;

f) En lo Criminal de Instrucción;

g) En lo Correccional;

h) De Menores;

i) En lo Penal Económico;

j) Del Trabajo;

k) De Ejecución Penal;

l) En lo Penal de Rogatoria;

m) Juzgados Federales de Primera Instancia de la Seguridad Social;

n) Juzgados Federales de Primera Instancia de Ejecuciones Fiscales Tributarios;

o) En lo Penal Tributario.

ARTÍCULO 11.— Incorpórase como artículo 72 bis de la Ley 24.121 el siguiente:

Artículo 72 bis: Las funciones de juez de ejecución que establece el Código Procesal Penal de la Nación serán desempeñadas en los tribunales orales en lo criminal federal con asiento en la Capital Federal y lo penal económico por un juez del Tribunal Oral respectivo, conforme lo determine el órgano judicial competente. Tales funciones serán ejercidas por los jueces nacionales en lo criminal y correccional federal, con asiento en la Capital Federal, en lo penal económico y en lo penal tributario respecto de las sentencias definitivas o autos que concluyan o suspendan a prueba el trámite de procesos que ellos dictaren.

En ambos casos las decisiones adoptadas por los referidos órganos judiciales serán recurribles, por la vía que establece el Código Procesal Penal de la Nación, ante la Cámara Federal de Casación Penal.

ARTÍCULO 12. — Los procesos ya remitidos por los jueces y tribunales referidos, en el artículo precedente a los juzgados nacionales de ejecución penal de la Capital Federal continuarán su trámite ante estos mismos juzgados, hasta su finalización. Las decisiones adoptadas en los referidos procesos continuarán siendo recurribles, por las vías que establece el Código Procesal Penal de la Nación ante la Cámara Federal de Casación Penal.

ARTÍCULO 13. — Sustitúyese la denominación Cámara Nacional de Casación Penal contenida en las Leyes 24.050, 24.121 y en toda otra norma que la utilice, por Cámara Federal de Casación Penal.

ARTÍCULO 14. — Las disposiciones de esta ley se implementarán una vez que se cuente con el crédito presupuestario necesario para la atención del gasto que su objeto demande, el que se imputará al presupuesto para el ejercicio del año 2008 del Poder Judicial de la Nación. Los magistrados, funcionarios y empleados que se designen en los cargos creados, sólo tomarán posesión de los mismos cuando se dé la mencionada condición financiera.

ARTÍCULO 15. — Comuníquese al Poder Ejecutivo.

DADA EN LA SALA DE SESIONES DEL CONGRESO ARGENTINO, EN BUENOS AIRES, A LOS VEINTIÚN DÍAS DEL MES DE MAYO DEL AÑO DOS MIL OCHO.

—REGISTRADA BAJO EL Nº 26.371—

EDUARDO A. FELLER. — JULIO CESAR C. COBOS. — Enrique Hidalgo. — Juan H. Estrada.

ANEXO I

PODER JUDICIAL DE LA NACIÓN

MAGISTRATURA

Juez de Cámara de Casación: DIEZ (10)

Secretario General: UNO (1)

Secretario de Cámara: TRES (3)

Prosecretario de Cámara: CUATRO (4)

SUBTOTAL: DIECIOCHO (18)

PERSONAL ADMINISTRATIVO Y TÉCNICO

Prosecretario Administrativos DIEZ (10)

Auxiliar: DOCE (12)

Auxiliar Administrativo: OCHO (8)

SUBTOTAL: TREINTA (30)

PERSONAL DE SERVICIO, OBRERO Y MAESTRANZA

Ayudante: OCHO (8)

SUBTOTAL: OCHO (8)

TOTAL: CINCUENTA Y SEIS (56)


sábado, mayo 24, 2008

Exclusión de grabaciones parajudiciales como medio probatorio. Caso Skanska.

Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional Federal,
Sala 1ª

A., J. y otros

Buenos Aires, 19 de mayo de 2008.

VISTOS Y CONSIDERANDO:

I)

Las defensas de N. U., J. C. B., F. M., C. C. C., G. V. y J. A. interpusieron recursos de apelación contra el auto de fecha 11 de julio de 2007 que obra a fs. 51/59.

La primera recurrió el punto II del resolutorio en tanto rechazó por improcedente la solicitud de exclusión como medio de prueba de la grabación aportada por el Juzgado Penal Tributario nro. 1 en el marco de los autos 1705/05 y del testimonio prestado por C. C.. La segunda, la tercera y la cuarta apelaron el punto III que rechazó por improcedente la petición de declarar la nulidad de la grabación aportada por el Juzgado Nacional en lo Penal Tributario nro. 1. Las restantes incluyeron, ademas de esos dos puntos, el primero en tanto rehazó por improcedente la convocatoria -y notificación-a A. a prestar declaración indagatoria.

El Dr. Pablo Slonimski -U.-considera que no hay razones para legitimar el ingreso a este expediente de la grabación aportada por el fuero penal tributario, pues ella fue obtenida a través de un procedimiento subrepticio, violatorio de la privacidad, dirigido a obtener la confesión de A., conducta que en sí constituye un acto ilícito en los términos del artículo 1071bis del Código Civil. Reclama en tanto, la aplicación de la doctrina resultante del fallo "Ilic, Dragoslav s/ medios de prueba" -c. 25.062-de la Sala II de esta Cámara (fs. 60/61 y 174/175).

La Dra Marta E. Nercellas y el Dr. Hernán Prepelitchi -V.- critican la forma sectorizada en que el magistrado abordó los planteos, pues la invalidez de la prueba determina la invalidez de los actos que son su consecuencia, entre ellos, el llamado a indagatoria. Tal tratamiento por parte del juez, descalifica por arbitraria la resolución. En lo que atañe a la grabación, consideran que su planteo relativo a la violación del derecho constitucional a la privacidad no fue correctamente contestado, y que el magistrado en este punto se ha apartado del marco fáctico en que se produjo la escucha -producto, según la parte, de un ardid­. Tampoco se le dió respuesta al cuestionamiento acerca de la violación al artículo 18 de la Constitución Nacional, pues A. declaró contra sí mismo inducido por un engaño. Finalmente, se agravian de la falta de respuesta a la crítica contra la inclusión del testimonio de C. como elemento de cargo, pues no es la teoría del fruto del arbol venenoso la que la invalida sino el hecho de un imputado haya declarado en forma juramentada (v. fs. 66/72 y 176/190).

Los Dres. Fernando A. Burlando y Fabián R. Améndola -B.- de inicio tildan de inmotivada la resolución, al no haber dado respuesta a la integralidad de los planteos de nulidad introducidos por las partes (art. 123 C.P.P.). Señalan que fue atacado tanto la manera en que se grabó, como las críticas a su autenticidad y a la forma en que se obtuvo esa grabación por parte del Juez Penal Tributario Dr. Javier López Biscayart-, pero el juez a quo sólo contestó esto último (v. fs. 70/72).

El Dr. Julio E. S. Virgolini -M.-también ataca de nulidad al resolutorio por defectos en su fundamentación, en referencia a que no se brindan razones que apoyen la validez de la prueba ni se responden todos los planteos formulados por esa defensa. Cuestiona, luego, el hecho de no haberse tomado en cuenta el carácter clandestino -"ilícito" en los términos del artículo 1071 bis del Código Civil-de la grabación ni que su utilidad se reduce a registrar una presunta confesión. Se agravia también de que la tacha de invalidez haya sido traducida por el a quo como un asunto de valoración de la prueba, pues en el caso la incorporación está prohibida por operar garantías esenciales (v. fs. 73/74 y 191/195).

El Dr. Marcelo Habermehl -A.-apunta, por incongruente, a la afirmación del juez de no hallarse en juego garantías constitucionales y de no haberse lesionado el derecho de defensa en juicio, cuando lo que justamente se discute es una autoincriminación conseguida subrepticiamente a través de engaños. Considera que para llegar a esas conclusiones el a quo usó una fundamentación tan sólo aparente. Reclama que se disponga la exclusión de la prueba viciada(v. fs. 86/87 y 154/159)

El Dr. Carlos F. Lucuy -C.-se agravia por haberse corrido el eje cardinal del planteo de nulidad: no se cuestionó la diligencia de secuestro en sí -sobre cuya validez abundó el juez-sino que se atacó la forma de incorporación y la valoración efectuada en autos. Puntualmente, el abogado repara en que a la grabación se llegó merced a la información obtenida del testimonio juramentado de C., a quien se le preguntó por ese material (menciona las fs. 990/999 de la causa 1705/05 del registro del Juzgado Nacional en lo Penal Tributario nro. 1). Tras el secuestro, C. fue denunciado por falso testimonio y hoy se encuentra imputado en estos autos por encubrimiento. En suma, los datos obtenidos del interrogatorio a C. bajo juramento, sirvieron para proceder al secuestro de la grabación que ahora se le hace valer como prueba de cargo en su contra -tanto frente a la hipótesis de falso testimonio como de encubrimiento-. El hecho de que con posterioridad Skanska haya aportado, por su parte, la grabación no subsana los actos viciados, al menos, en lo que concierne a su imputación (v.­fs. 107/109 y 160/168).

Sólo la Oficina Anticorrupción, por intermedio de Patricio J. O´Reilly, se presentó en esta Alzada a mejorar fundamentos (v. fs. 170/173).

Defendió la fundamentación de la convocatoria de J. A. en los términos del artículo 294 del C.P.P., respaldada por "abundante documentación comercial, financiera y tributaria", al margen de la grabación cuestionada. Sobre esta última, alegó en favor de su validez sobre la base de que los particulares no se encuentran comprendidos por los límites formales de la ley procesal e invocando el precedente "Raña" de esta Sala primera (c. 30.468, rta. 20/4/1999). Más allá de ello, remarcó la existencia de un cauce de investigación independiente.

II)

Corresponde señalar, en primer lugar, que la tacha de invalidez que apunta a los defectos de fundamentación del pronuncimiento del Sr. Juez a quo, se orienta en rigor a cuestionar la forma en que han sido rechazados los originarios planteos nulificantes, superponiéndose por ello con los agravios que motivan las respectivas apelaciones. Si bien esta aclaración bastaría para aventar el planteo, no está de más consignar que no se advierte un apartamiento de la regla que recepta el artículo 123 del digesto ritual, por cuanto la resolución, más allá de su acierto o error, aparece motivada. Sobre este requisito de los actos jurisdiccionales, ha dicho la Cámara Nacional de Casación Penal que se cumple "...siempre que guarde relación con los antecedentes que le sirven de causa y sean congruentes con el punto que decide, suficientes para el conocimiento de las partes y para las eventuales impugnaciones que se le pudieran plantear" (conf.C.N.C.P., Sala II, "Gaete Martínez, Rufo E.", rta. el 3/6/99), extremos que aquí se observan.

III)

Hecha esa salvedad es preciso comenzar por valorar la grabación realizada por C. C. C. de la conversación que, según él refiere, mantuviera con J. A., aunque previamente, corresponde aclarar que el primero de los nombrados era el auditor interno de Skanska y que debido a su función, para el mes de abril de 2005, y a propósito de la incursión practicada en la sede de la empresa por orden del Juzgado Nacional en lo Penal Tributario nro. 1, le fue encomendado iniciar una investigación sobre la "contratación / pagos a proveedores y subcontratistas con relación a los Contratos de los Proyectos Acueducto Río Colorado y Gasoducto TGS y TGN" (v. copia de informe fechado marzo de 2006 dirigido al Ing. G. V. -CEO de la empresa-, obrante a fs. 759) a efectos de "establecer si existieron irregularidades en las compras hechas al referido proveedor (Infinti Group SA), así como también si existen otros proveedores cuya genuinidad pudiera arrojar dudas o sospechas..." (v. acta de directorio de Skanska de fecha 12/5/06, a fs. 353 del libro respectivo reservado por Secretaría). En el marco de esa investigación interna, que transcurrió en paralelo al desarrollo del expediente penal tributario, el auditor mantuvo entrevistas con varios ejecutivos de la empresa, las que documentó a través de las respectivas grabaciones, entre otros elementos probatorios.

Sobre la base de que el registro de las conversaciones no sólo no fue consentido por parte de quien participó de ellas sino que se produjo clandestinamente, los impugnantes cuestionan su validez. Reparan en una circunstancia que a su entender es definitivamente comprometedora: no sólo se prescindió del consentimiento sino que se ocultó engañosamente la existencia de la grabación con el objetivo de obtener ardidosamente una confesión. Algunas de las defensas cuestionan, además, las restantes estrategias utilizadas por C. para lograr franquear la desconfianza inicial y estimular los dichos de A., como integrantes del mismo ardid en el que se inscribe aquella y que confluyó en el consentimiento viciado, aludiendo a lo referido por el auditor en el sentido de que necesitaba estar informado para su propia defensa y a la tranquilidad que pretendió transmitirle con el argumento de que era necesario "para defender el frente externo". A partir de allí sostienen que se lesionó el derecho constitucional a la privacidad, consideran estar en presencia de un ilícito civil en los términos plasmados por el artículo 1071 bis del Código Civil ("El que arbitrariamente se entrometiere en la vida ajena, publicando retratos, difundiendo correspondencia, mortificando a otros en sus costumbres o sentimientos, o perturbando de cualquier modo su intimidad...") y censuran la forma en que se gestó la auto incriminación. En su apoyo, invocan un precedente de la Sala II del Tribunal - c. 25.062 "Ilic Dragoslav s/medios de prueba", reg. 26.893, rta. 5/6/07-donde se excluyeron como prueba las copias de unos mensajes de correo electrónico extraídas sin autorización del ámbito de custodia de su titular.

Ambas Salas de esta Cámara han compartido el criterio de que la grabación de una comunicación por parte de uno de los interlocutores, para el caso de particulares, se trata "sencillamente" de la documentación de un hecho acaecido que no invade la esfera de prohibiciones probatorias (Sala I, c. 30.468 "Raña, R. s/nulidad", reg. 255, rta. 20/4/1999; Sala II, c. 13.928 "Cingolini y otros s/procesamiento", reg. 15.010, rta. 19/12/1997). Tal afirmación corre de la mano de aquella que postula que "los simples particulares no se encuentran comprendidos por los límites formales establecidos por la ley procesal penal" -cfr. c. 30.468 "Raña...", antes citada-.

El reciente antecedente traído a colación por las defensas no es ejemplo de un apartamiento de esa doctrina. En aquel caso -c. 25.062- los mensajes de correo habían sido arrimados anónimamente al estudio de un letrado, de donde los jueces extrajeron la conclusión de que fueron obtenidos, no a través del aporte de una de las partes de la comunicación, sino por medio de una ilegal intromisión de la privacidad. El supuesto se distingue del sub examine fundamentalmente en cuanto a la manera en que la jurisdicción tomó noticia de la prueba, pues en esta causa el registro no fue sustraído ilegalmente del ámbito de custodia de un particular para luego ser entregado a la jurisdicción, sino que fue obtenido por vía de un secuestro, primero, y, luego, por intermedio del aporte que hizo la propia empresa, que lo había, a su vez, originalmente recibido de manos de uno de los participantes de la conversación -el auditor-.

Sin embargo, es cierto que esto poco aporta al cuestionamiento previo que se formula, y que no se dirige al modo en que la prueba fue incorporada al expediente sino a cómo y en qué circunstancias se gestó en el ámbito privado la manifestación autoincriminante cuyo origen no puede ser disociado de la grabación.

Esta focalización del problema explica que sobrevuele a las impugnaciones un pretendido paralelismo de la actuación de C. con la de un agente provocador, si bien basta para disipar esa sugerencia no sólo que el auditor no era un agente del Estado sino que tampoco indujo a cometer delito alguno.

De todos modos, a través de la utilización de la palabra "ardid" las defensas están dando cuenta de que la manifestación autoincriminante no sólo no fue libre sino que fue el producto de un engaño. La discusión debe centrarse aquí, es decir, debe partir de los conceptos de autonomía y libertad. Pero también debe contextualizarse en el sentido de observar el interrogatorio privado como un sendero paralelo al de la causa judicial en trámite, que reconoció en ella su origen y que finalmente con ella se reencontró al incorporarse al proceso la grabación.

Más allá de la simbología del término, "ardid" en este caso no puede ser asociado a delito; siquiera así lo proponen los abogados defensores. Sí pone de relieve, por lo pronto, el despliegue de una argucia que si hubiera sido desplegada en el curso de un proceso judicial -ya sea por algún órgano o sus auxiliares-habría condenado sin duda la validez de la prueba, por imperio de la la garantía de no ser obligado a declarar contra sí mismo -nemo tenetur se ipsum accusare-(art. 18 Constitución Nacional). Tal como categóricamente lo afirma Maier "sólo la declaración del imputado, obtenida por un procedimiento respetuoso de estas reglas, puede ser valorada ampliamente por los jueces para fundar sus juicios o decisiones sobre la reconstrucción del comportamiento atribuido, objeto del proceso, si a la vez respeta las demás reglas de garantía que la rigen (asistencia técnica, declaración judicial, conocimiento previo de la imputación)" (Maier, Julio B.J. "Derecho Procesal Penal. I. Fundamentos", Ed. Del Puerto, Buenos Aires, 1999, pág. 666/667).

En una inteligencia similar se ha sostenido que "Sólo la declaración libre y voluntaria del imputado puede ser tenida en cuenta por los jueces para fundar sus juicios o decisiones sobre la valoración del comportamiento atribuido. Ello, resulta de la lógica interpretación que nuestro Máximo Tribunal le ha asignado al artículo 18 de la Constitución Nacional, en cuanto lo que busca es impedir que se obligue a una persona a declarar respecto de hechos que pudieran comprometerlo frente a la justicia penal (Fallos 1:350; 281:177; 312:2146)" (del voto del Dr. E. Freiler en c. 40.232 "Díaz, Alfredo s/ procesamiento y embargo", rta. 15/11/07, reg. 1383).

También en esta dirección la doctrina alemana ha criticado los interrogatorios por ardid empleados por funcionarios policiales para conseguir una manifestación autoincriminante frente a la operatividad del derecho del inculpado a permanecer callado (Roxin, Claus "Libertad de autoincriminación y protección de la persona del imputado en la jurisprudencia alemana reciente" en "Estudios sobre Justicia Penal", Ed. Del Puerto, Buenos Aires, 2005).

En suma, el ardid es condenable, aún sin ser catalogado como delito, por cuanto priva al imputado de su libertad de decisión como informante (Maier, op. cit., pág. 595).

El interrogante se presenta cuando el engaño, como sucede en el caso bajo estudio, no es estatal. La acción comunicativa se consigue, por igual, a partir de una voluntad viciada, sólo que aquí es un particular el que se encarga de hacer decir lo que de otro modo hubiera quedado en la esfera del pensamiento.

En supuestos así parte de la doctrina propone guiarse por los motivos que llevaron a la grabación. Si se trata de la alternativa que le queda a la víctima para acreditar el delito que contra ella se ha llevado a cabo o se viene realizando, la grabación es tomada por válida. Por el contrario, si la grabación es lo delictivo, por ejemplo, por constituirse en el medio comisivo de una extorsión, no hay forma de defender su validez (Muñoz Conde, Francisco "Valoración de las grabaciones audiovisuales en el proceso penal", Claves del Derecho Penal nro. 4, Hammurabi, Buenos Aires, 2004, págs. 71 y sstes.). No obstante, ni uno ni otro parece ser el supuesto de autos, pues así como difícilmente al día de hoy pueda hablarse del auditor interno de Skanska como víctima del affaire, ya sea en lo personal o como mandatario de la empresa, tampoco puede afirmarse que su vocación, al proceder al interrogatorio grabado, haya sido delictiva.

Pero hay algo más que distingue al caso aquí analizado de aquellos supuestos, así como también de los precedentes jurisprudenciales que parten de situaciones donde la grabación es ofrecida como prueba por los denunciantes (CNCP, Sala I, c. 838 "Stanislawsky, Jorge O. s/ recurso de casación", reg. 1129, rta. 6/9/1999). Esa diferencia es el contexto donde se produjo la confesión: ni prejudicial, ni extrajudicial, sino parajudicial.

Como se adelantó en un comienzo, el disparador de la tarea pesquisitiva llevada a cabo por C. fue la tramitación de la causa judicial ante el Juzgado del Dr. López Biscayart y, en particular, el allanamiento practicado en la sede de Skanska el día 15/3/2006. Según declaró el auditor, la persecución penal hizo que la firma dispusiese a nivel interno una pesquisa paralela, sobre la cual, desde aquí, es posible aventurar varias explicaciones que van desde la búsqueda de mejores condiciones para que la persona jurídica afronte la imputación, o bien para que la afronten sus ejecutivos (cfr. art. 14 de la ley 24.769: "Cuando alguno de los hechos previstos en esta ley hubiere sido ejecutado en nombre, con la ayuda o en beneficio de una persona de existencia ideal...que las normas le atribuyan condición de obligado, la pena de prisión se aplicará a los directores, gerentes, síndicos, miembros del consejo de vigilancia, administradores, mandatarios, representantes o autorizados que hubiesen intervenido en el hecho punible (...)"), o bien, por el hecho de poder colaborar con la finalidad del proceso penal en tanto averiguación de la verdad.

La referida parajudicialidad se verifica en plenitud a través de comparar cronológicamente los hitos de la minuciosa investigación llevada adelante por el fuero penal tributario, con los tiempos de la auditoría interna encarada por C. C. C..

La causa 1705/05 "Di Biase..." del Juzgado Nacional en lo Penal Tributario nro. 1, se inició el 6 de diciembre de 2005 a partir de la presentación de la División Penal Tributaria del Departamento Técnico Legal Grandes Contribuyentes Nacionales dependiente de la Subdirección General de Operaciones Impositivas Grandes Contribuyentes Nacionales de la Dirección General Impositiva - Administración Federal de Ingresos Públicos-, donde se dio cuenta de la supuesta calidad de sociedad pantalla de la firma que originalmente funcionara bajo la denominación social Caliban SA y que luego pasase a ser Infiniti Group SA., lo que llevaba a presumir que fuese utilizada como herramienta para llevar a cabo maniobras tendientes a defraudar al fisco nacional.

En dicho marco, se dio impulsó a la acción penal, y se dispuso, con fecha 14 de marzo de 2006, el allanamiento de las empresas usuarias de los servicios ilícitos prestados a través de las mencionadas firmas: Skanska SA fue una de las destinatarias de la orden de registro que se cumplimento al día siguiente, 15 de marzo.

Al cabo de dos meses, el 17 de mayo de 2006, el apoderado de Skanska SA, Dr. H. J. P., se presentó formalmente en el expediente penal tributario e hizo saber al juez López Biscayart que la empresa había dispuesto tras el allanamiento la realización de un profundo análisis sobre las operaciones registradas con Infiniti Group S.A. que la llevó a concluir que la salida de fondos y pagos a ella fue irregular y en desmedro del patrimonio de la sociedad, lo que en definitiva condujo a que se decidiera rectificar las declaraciones juradas de los impuestos a las ganancias e IVA y a abonar las diferencias respectivas, sin perjuicio de las acciones que se ejercerían "para la defensa del patrimonio de la empresa y de la regularidad de la gestión de sus dependientes".

El 23 de junio de 2006 el juez López Biscayart dispuso instruir actuaciones por separado en relación a la presunta evasión de parte de Skanska SA del impuesto a las ganancias y del impuesto al valor agregado correspondiente a los períodos 2004, 2005 y 2006.

En ese nuevo expediente, con fecha 19 de julio de 2006, le requirió a la contribuyente que aporte todos los antecedentes que tuvo en cuenta para rectificar las declaraciones juradas de IVA y le informase, concretamente y en detalle, "las eventuales acciones ejercidas por la empresa en defensa de su patrimonio". Entre los documentos aportados para cumplir con la requisitoria, el Dr. P. entregó el Acta 1971 de la reunión de directorio celebrada el 12 de mayo de 2006, donde figuran los "pasos seguidos" con motivo del allanamiento del fuera objeto la empresa, entre los cuales se cuenta la promoción, a través de la gerencia de auditoría a cargo de C. C. C. de una investigación interna "destinada a establecer si existieron irregularidades en las compras hechas al referido proveedor [Infiniti Group]" que arrojó que era imposible admitir a Infiniti Group como legítimo proveedor de los servicios que le fueron pagados. En el escrito que instrumentó dicho aporte el apoderado hizo saber que "...además de esta urgencia vinculada con el inminente cierre del ejercicio fiscal [en referencia a la urgencia en ajustar las declaraciones juradas], se manifestaba la igualmente apremiante necesidad de resolver sin demora la situación de las personas de la empresa que pudieran estar relacionadas con el sector o proyecto donde se produjeron las compras hechas sin sujeción a los procedimientos previstos y en perjuicio de los intereses de Skanska SA. La gestión empresaria no admitía estar a la espera del resultado de la investigación judicial en curso.-Por tal motivo, sin hacer mérito de responsabilidades, se decidió por el camino más rápido y práctico: se despidió de inmediato a los funcionarios de la sociedad involucrados con el proyecto en el que fueron detectadas las compras antes indicadas" (v. fs. 708 del expediente penal tributario). Pocos días después se hizo llegar copia de la auditoría interna (6/8/06).

La primera declaración testimonial de C. C. C. se remonta al 5 de octubre de 2006. Allí, ante el juez penal tributario explicó en qué contexto tuvo lugar la auditoría interna encomendada tras el allanamiento y dio cuenta de una anterior -ordenada entre marzo y abril de 2005-iniciada ante la noticia de algunas anomalías en relación a los proyectos vinculados a las obras de los clientes TGN -Transportadora de Gas del Norte-y TGS -Transportadora de Gas del Sur-. Ambas auditorías tuvieron por objeto la misma obra, si bien la contratación de Infinity Group aconteció luego de la primera. Preguntado por cómo había llegado a concluir en la inexistencia de las operaciones comerciales ocurridas entre los años 2005 y 2006, C., entre otras cosas, contestó: "...el efecto de allanamiento provocó en los funcionarios que intervinieron en este hecho una sensación de temor. Parte de las auditorías incluyen las declaraciones o charlas del auditor con las personas involucradas en cierto apartamento de las normas de procedimientos. En esta etapa de la auditoría hubieron algunas personas dentro de los funcionarios que estuvieron en este hecho, que declararon que estas operaciones se desarrollaron con la intención de generar dinero para el pago de comisiones indebidas (...) Sólo se grabaron algunas conversaciones. O. y A., quienes mentaron de la referida comisión. (...) O. y A. no tenían conocimiento de que estaban siendo grabados". Tal dato, entre otros, generó que el juez impusiese la orden de aportar las grabaciones -y el resto de la documentación aludida-en el término de 24 horas.

El 9 de octubre de 2006, el Dr. P. dio cuenta de haberse enterado de la intimación destinada a contar con las grabaciones, lo que lo llevó a manifestarle al juez, ya no como apoderado de la empresa sino como abogado defensor del Ing. V. -ex CEO de Skanska SA-, que su asistido negó el supuesto "guiño" que se le atribuía en la auditoria interna a partir del resultado de las grabaciones, que ellas fueron consideradas sin valor por la firma por la falta de conocimiento y consentimiento de las personas grabadas y que por ello le era dificultoso encontrar entre los documentos que le diera la empresa oportunamente dichos registros.

El 7 de mayo de 2007, el juez López Biscayart ordenó la detención, entre varias personas más, de G. A. V. -presidente del directorio de Skanska SA desde el el 29/12/05 al 20/6/06 y antes director de Operaciones Corporativas-, M. A. P., presidente del directorio de Skanska SA desde el 12/99 hasta el 31/12/05, J. A. -Director de administración y finanzas durante los períodos investigados-, A. G. - gerente de la unidad de negocios encargada de la obra-, H. O., J. A., J. C. B., S. Z., R. Z. y E. P. V.. Allí dio cuenta de las pruebas generadoras de su convicción, entre las cuales aparece el testimonio de C. referido a la auditoria interna que comprometió a Gerlero, O., A., B., Z., Z. y V.. El juez omitió referirse a las grabaciones y sólo transcribió los dichos del testigo en tanto genéricamente recordó que algunos ejecutivos se negaron a contestar o alegaron desconocimiento, mientras otros "comentaron que se trataba de operaciones realizadas para obtener dinero para pagar comisiones".

Pendiente todavía la resolución de la situación procesal de los antes nombrados, el Dr. López Biscayart volvió a convocar a prestar declaración testimonial a C. C. (15/5/07). Tras ser interrogado acerca de diversas cuestiones concernientes a la información obtenida a partir de las auditorías a su cargo, fue nuevamente preguntado por las grabaciones, no sólo en relación a su soporte, sino también a su contenido, lo que condujo a que el testigo describiese lo conversado, particularmente, con J. A.. Luego de que el testigo detallase los métodos de pago de la empresa -algunos de ellos instrumentados a través de envíos de información al banco por medios magnéticos-, el juez dispuso constituirse en la sede de Skanska "a los fines de tomar conocimiento de visu de los elementos informáticos a los que aludiera precedentemente". Ya en la oficina del testigo, éste entregó el minigrabador que dijo haber utilizado para grabar las conversaciones, y a preguntas formuladas, refirió que el contenido de las grabaciones podría encontrarse en su notebook -la cual puso a disposición-"o reguardada en los servidores informáticos de la empresa". Al chequear los servidores de la empresa, los expertos de los que se hizo acompañar el magistrado, encontraron dos archivos WAV identificados como "Grabación" y "Prueba 1". Allí mismo se escucharon y C. dijo reconocer la voz de A.. Nuevamente en la sede el tribunal, el juez por entender que el testigo podría encontrarse imputado de un delito de acción pública suspendió la audiencia y ordenó su inmediata detención y lo puso a disposición del Juez Nacional en lo Criminal y Correccional Federal en turno.

Dos días después, el 17 de mayo de 2007, Hernán Murano, Presidente del directorio de Skanska, mediante un escrito firmado también por el Dr. H. J. P., le comunicó al juez que ha llegado a la empresa de manos del mencionado letrado el ejemplar de la grabación que en su momento no había sido aportado por la confidencialidad profesional producto de su rol como abogado defensor de G. A. V.. La presentación acompaña la grabación, aprovechando la empresa para reiterar "la completa disposición de esta compañía para la colaboración en todo cuanto pudiera ser requerido en el marco de la investigación" y ratificar "la decisión de la compañía en contribuir al aporte de todo cuanto se le requiera".

El 18 de mayo de 2007, Murano hizo llegar al Juzgado Nacional en lo Criminal y Correccional Federal nro. 7, ya en el marco de estas actuaciones, una copia de la presentación hecha ante el Juzgado Nacional en lo Penal Tributario. Se hace hincapié en "la completa disposición de esta firma para la colaboración en cuanto pudiera resultar requerido".

Este breve repaso permite observar que si bien al parecer la firma Skanska venía realizando, de motus propio y a nivel interno, auditorías sobre los proyectos encarados, la lupa judicial dirigida directamente hacia ella y traducida en un allanamiento de sus oficinas, alteró su orden prioridades y elevó a un primer plano la averiguación inmediata del trasfondo que hacía a su vinculación con la sociedad denominada Infinity Group -"la gestión empresaria no admitía estar a la espera del resultado de la investigación judicial en curso"-. En ese contexto, por sobre los medios primaron los fines y se produjo la entrevista veladamente documentada.

No es posible acá develar los motivos últimos que generaron por parte de la empresa tamaña inversión de recursos pesquisitivos, y basta atenerse, en cuanto a lo que aquí importa, a lo que ella misma consignó como decisión de colaborar con la averiguación de la verdad, en tanto objetivo de la instrucción -cfr. art. 193 C.P.P.-. Este posicionamiento mal podría ser censurado.

No se ha puesto en tela de juicio la posibilidad de recibir aportes que aprovechen a una investigación judicial en curso y provengan de personas físicas o jurídicas privadas. Desde ya el auxilio de la ciudadanía y su compromiso en relación a labor jurisdiccional no ha de ser desalentado y, por el contrario, debe ser festejado y promovido.

La cuestión se circunscribe a decidir si, una vez que un conflicto ha llegado a la instancia jurisdiccional y una vez que ésta ha iniciado una investigación, es o no tolerable que se generen cauces paralelos extrajudiciales que puedan ser utilizados como atajos o pretexto para reunir prueba por vías que de haber sido sometidas a los filtros a los que debe enfrentarse la actividad jurisdiccional -entendida en sentido amplio-hubiese sido sin más descartada por atentar contra principios y garantías constitucionales.

Con prescindencia de los motivos empresarios, la decisión de Skanska se tradujo en una investigación privada que transitó por un carril paralelo a la pesquisa jurisdiccional, hasta que finalmente su producido fue incorporado -al margen de la forma en que ello aconteció-a los procesos judiciales en trámite. En resumidas cuentas, esto significó que pasase a integrar el acervo probatorio un conjunto de elementos, entre ellos, la grabación subrepticia del interrogatorio inducido por el auditor interno de la empresa.

Frente a este estado de cosas: ¿Es posible que el Estado por la sola circunstancia de no haber ocasionado directamente la autoincriminación, saque provecho de ella en esas condiciones?

El Tribunal considera que la premisa de haber existido una causa judicial en curso censura la utilización de vías paralelas, para obtener prueba al margen de las garantías de las que goza toda persona imputada dentro de un proceso penal. Una vez que determinado conflicto penal es sometido a la jurisdicción, la finalidad última de averiguación de la verdad no puede alcanzarse sino por la vías acotadas que reaseguran los derechos individuales frente al poder punitivo del Estado. Esto supone no sólo límites y prohibiciones dirigidos a los funcionarios estatales en tanto encargados directos de la investigación sino también la imposibilidad de aprovecharse de la actividad privada paralela que no se ajuste a dichas restricciones y que de haber sido realizada por los primeros se reputaría sin más como violatoria de garantías constitucionales.

El escenario descripto párrafos más arriba impone la necesidad de discriminar entre los aportes que son compatibles con los fundamentos constitucionales que gobiernan el enjuiciamiento penal y los que no superan dicho estándar. Mientras que dentro de los primeros podemos identificar, por ejemplo, la documentación contable de la empresa, dentro del segundo grupo se encuentran las grabaciones obtenidas bajo engaño, que de ser admitidas convirtirían a la administración de justicia en beneficiaria de hechos inconstitucionales (v. Carrió, Alejandro D. "Garantías constitucionales en el proceso penal", Hammurabi, Buenos Aires, 2006 -quinta edición-, pág. 348).

La naturaleza objetable de esa última prueba, de hecho, parece haber sido también advertida por el juez penal tributario López Biscayart. Es sintomático, en este sentido, que no obstante el empeño evidenciado en su búsqueda, no la haya utilizado al resolver la situación procesal de los funcionario de Skanska (v. auto de mérito de fecha 22/5/07), siendo ésta una de las razones que lo llevaran a sostener en el "Incidente de nulidad interpuesto por la defensa de Néstor U." que el agravio vinculado con la valoración de la prueba en ese proceso era conjetural y, por ende, insustancial (v. auto de fecha 28/11/07).

Ahora bien, esta toma de posición acerca de la imposibilidad de concebir como prueba válida a la grabación conduce inmediatamente a escrutar, conforme lo reclaman algunas defensas, el testimonio de C., en tanto recreó en parte y fue fuente de información acerca del contenido de la entrevista mantenida con A..

La crítica en este caso transita por dos carriles: por un lado, la supresión hipotética del ocultamiento de la grabación bastaría para concluir, por sí sola, que de haber sido informado de ello A. la charla no se hubiese concretado, al menos en los términos en los que se realizó; por el otro, y ya al margen de la grabación, se llama la atención sobre las restantes estrategias utilizadas por C. para lograr franquear la desconfianza inicial y estimular los dichos de A., las que también son autónomamente catalogadas como ardid tendiente a viciar el consentimiento, lo que conduciría a la misma solución en el sentido de que de no haber mediado tales estrategias el interrogatorio se hubiese frustrado.

Sobre este punto las defensas ingresan en el plano conjetural al postular que A., de haber conocido de la grabación, no hubiese proporcionado la información que buscaba C.. La dificultad está en que de mantenernos en un razonamiento de esa índole, junto a dicha alternativa podríamos imaginar escenarios muy distintos igualmente posibles; incluso bien podría pensarse en estrategias accesorias donde el auditor admitiera la grabación, mas convenciera al entrevistado, por ejemplo, de que ella nunca sería utilizada en su contra.

El sinnúmero de variables que en ese plano se podrían ensayar demuestra, no obstante, la necesidad de guiar el análisis a lo realmente acontecido, aquello que pudo ser verificado. La verificabilidad o refutabilidad de las hipótesis y su prueba empírica en virtud de procedimientos que permitan tanto la verificación como la refutación son dos condiciones del principio de estricta jurisdiccionalidad que funciona como reaseguro del cognoscitivismo procesal dentro de lo que Ferrajoli denomina epistemología garantista ("Derecho y Razón. Teoría del garantismo penal", Ed. Trotta, Madrid, 2000, pág. 36).

Con sujeción a esos parámetros lo que aquí aparece cierto y ha sido verificado es que, en primer lugar, el interrogatorio de A. se montó sobre el ocultamiento de la grabación y, en segundo lugar, bajo una aparente doble finalidad en tanto se adujo que era esencial para la eventual defensa de C. y para que la empresa pudiese "atacar el frente externo", lo que en los hechos se vio desvirtuado por las presentaciones de Skanska en el expediente penal tributario, donde reconoció la inexistencia de las operaciones con Infinity Group e informó del despido de los funcionarios involucrados.

Esta línea de razonamiento lleva a que el corte entre lo viciado y lo no viciado se produzca allí mismo donde se verificó la conducta reprochable en el interrogador, o en otras palabras, donde se manifestó el medio jurisdiccionalmente inaceptable. En este sentido, las defensas aciertan cuando remarcan que la totalidad de la entrevista aparece viciada por una mentira inicial que sirvió como factor condicionante de su realización -y, reiteramos, ello en el contexto antes destacado de una causa judicial en trámite en la que A. ya aparecía como posible responsable de los delitos investigados-. La consecuencia necesaria de ello, es que el contenido de la conversación mantenida entre C. y A. sea suprimido del expediente. Sólo en lo que a esto refiere debe considerarse inválido el testimonio de C..

Esta interpretación es la misma que inspiró al Tribunal Supremo español para, en un caso análogo, inclinarse por "rechazar la validez de la grabación pues si la hubiese admitido se desconocería el derecho de los acusados a no declarar contra sí mismo y a no confesarse culpables. La conversación no surgió espontáneamente y hubiera tenido otros derroteros, como es lógico, si todos los interlocutores supieran que se estaba grabando, o por lo menos hubieran acomodados sus preguntas y respuestas a la situación creada por la existencia de un instrumento de grabación (...) El contenido de una conversación obtenida por estos métodos no puede ser incorporada a un proceso criminal en curso cuando se trata de utilizarlo como prueba de la confesión de alguno de los intervinientes ya que si ésta se ha producido sin ninguna de las garantías establecidas por los principios constitucionales es nula de pleno derecho. La Sala Sentenciadora de acuerdo con esta doctrina proclamada expresamente prescinde por completo de cuantas manifestaciones se hicieron en la conversación grabada ya que, desde un punto de vista estrictamente procesal, se hicieron de manera provocada y con la exclusiva intención de presentarla como prueba en las diligencias en curso y sin estar revestidas de las garantías que aporta la intervención del juez y del secretario judicial y la advertencia de los derechos a no declarar y no confesarse culpable" -las negritas no están en el original­(sentencia de fecha 1 de marzo de 1996).

Muñoz Conde, quien cita el mencionado pronunciamiento como ejemplo de lo que la más elevada jurisprudencia de su país consideró prueba obtenida de una forma que claramente lesiona un derecho fundamental, advierte, no obstante, las dificultades generadas cuando el conflicto se presenta en términos de lo que es justo o injusto, ámbito que a veces se muestra difícil de compatibilizar con la distinción entre normativo y antinormativo. En ese sentido, expresa: "No cabe duda de que la corrupción es un fenómeno que se da con frecuencia en muchos países incluso con una gran tradición democrática y con fama de honradez en sus gobernantes. El caso Kohl en Alemania, el caso Jupée en Francia, los procesos contra Berlusconi en Italia, "Naseiro", "Filesa", "Ayuntamiento de Burgos", etcétera, en España, han puesto de relieve lo preocupante que puede ser este fenómeno (...). Pero un análisis de este problema nos llevaría más lejos de lo que era objeto de este trabajo: demostrar una vez más que la lucha contra la criminalidad, contra cualquier tipo de criminalidad, no puede llevarse a todo costa o a cualquier precio, con desprecio o merma de derechos fundamentales cuya salvaguarda y garantía constituyen la esencia del Estado de Derecho" ("Valoración de las grabaciones audiovisuales en el proceso penal" -obra antes citada, pág. 103 y sstes.-).

Por las razones precedentes, por su incompatibilidad con los principios constitucionales que gobiernan este proceso, debe excluirse como prueba en él la grabación de la conversación mantenida entre C. C. C. y J. A., así como todas las referencias al contenido de dicha conversación en el testimonio de C. (Fallos 303:1938; 306:1752).

IV)

Bajo la invocación de la doctrina del "fruto del árbol venenoso" (CSJN in re "Montenegro", Fiorentino", "Rayford" y "Daray"), los letrados defensores también promueven la nulidad de la convocatoria a prestar declaración indagatoria, donde expresamente, el Dr. Guillermo Montenegro, quien se encontraba a cargo de la instrucción dijo valorar tanto las grabaciones como el testimonio de C..

El Tribunal disiente con las defensas en la proyección de los efectos que han de desprenderse de la fulminación de la prueba viciada. Básicamente, ello es la consecuencia de un análisis integral del nutrido acervo probatorio obrante en autos y sobre el cual se ha construido la sospecha que justificó la convocatoria a tenor del artículo 294 del Código Procesal Penal de la Nación, y que mal puede considerarse limitado al contenido de la información proporcionada por A. a C..

Sin que quepa enumerar una por una las constancias actuariales formadoras de convicción en este sentido, sí resulta del caso mencionar genéricamente la documentación contable de la empresa Skanska, de donde se desprenden no sólo las salidas de dinero, sus montos y las personas que intervinieron en ellas, sino también los elementos que estarían dando cuenta de su posible destino fortaleciendo la hipótesis que justificara la intervención de este fuero.

Este cuadro de situación es demostrativo a priori de que la sospecha no se cimentó exclusivamente sobre lo transmitido por A. a C., sino que por el contrario, dicha información sólo era un elemento a tener en cuenta dentro de un más vasto caudal probatorio que, aún si no fue en su totalidad expresamente enumerado por el juez instructor en su llamado, integraba formalmente el expediente para la fecha en la que tuvo lugar la convocatoria.

V)

La situación de C. merece un análisis diferenciado, pues es cierto que dió cuenta en el marco de una declaración bajo juramento ante un juez penal de la existencia de la grabación que se le enfrenta hoy como elemento de cargo. Surge de los testimonios obrantes a fs. 800/801 que el Juez López Biscayart le preguntó "qué elementos le resultaron concluyentes para determinar la inexistencia de las operaciones comerciales" a lo que contestó: "...Parte de las auditorías incluyen las declaraciones o charlas del auditor con las personas involucradas en cierto apartamento de las normas o procedimientos. En esa etapa de la auditoría hubieron algunas personas dentro de los funcionarios que estuvieron en este hecho, que declararon que estas operaciones se desarrollaron con la intención de generar dinero para el pago de comisiones indebidas". A la pregunta de sí había quedado constancia de las conversaciones contestó: "Solo se grabaron algunas conversaciones. O. y A., quienes comentaron de la referida comisión".

La imputación que se le dirige a C. se compone de dos partes: por un lado "el haber ocultado oportunamente y ante el requerimiento expreso efectuado por las autoridades judiciales la grabación a la cual él mismo hiciera referencia en la declaración testimonial prestada en los autos Nº 1705/05 Int. 683 del Juzgado Penal Tributario Nro. 1 de fecha 5/10/2006 cuyo testimonio luce a fs. 788/806 de las presentes, grabación que finalmente fuera obtenida de los servidores informáticos de la firma Skanska, conforme las constancias de fs. 3574/3583 de la causa 1705 Int. 683 del Tribunal referido", y por el otro, "el haber alterado dicha grabación, la cual consta de dos archivos WAV, uno denominado "grabación.wav" y el restante "prueba1.wav" ya que conforme surge de la transcripción respectiva se advierte que el archivo identificado como "grabación.wav", comparado con aquel denominado "prueba1.wav", se encuentra editado"" -v. intimación a fs. 3672/3677-.

Si nos guiamos exclusivamente por el primer segmento, no parece haber un óbice formal a que el hallazgo en los archivos de la empresa sea utilizado como prueba de cargo, de hecho constituiría el contraste necesario para formular el reproche. Pero si tomamos el segundo, se evidencia la contradicción, en tanto los registros que se le exigía que revelara devinieron en la prueba de la imputación por alteración, más allá de la invalidez de la grabación como elemento de cargo respecto de sus consortes según se concluyera ut supra. Aquí aparece la imposibilidad de sostener una imputación que descanse sobre el hecho de no haberse autoincriminado (aportar la grabación -supuestamente alterada - que hace de base a su imputación equivaldría a aportar prueba autoincriminatoria).

La situación descripta deja al descubierto dos imputaciones incompatibles y excluyentes respecto de C. C. C., que por ende, fulmina el llamado cursado en esos términos y obrante a fs. 1555, así como la intimación plasmada a fojas 3672vta. y los actos que son su consecuencia.­


VI)

Por ello, El Tribunal Resuelve:

1) CONFIRMAR el punto I) de la resolución obrante afs. 51/59, en tanto rechaza por improcedente el planteo de nulidad efectuado por la defensa de J. A. "contra los autos interlocutorios de fecha 16/5/2007 mediante el cual se convoca a efectos de prestar declaración indagatoria a su defendido y de fecha 18/5/2007 a través del cual se ordena la notificación de dicha convocatoria...".

2) REVOCAR los puntos II y III) de la resolución obrante a fs. 51/59 en todo cuanto deciden y fuera materia de apelación.

3) EXCLUIR como medio de prueba la grabación secuestrada con motivo del registro llevado a cabo en la sede de la empresa Skanska con fecha 15/5/07, la copia acompañada por el apoderado de dicha empresa -17/5/07-, y el testimonio de C. C. en lo que al contenido de dicha grabación se refiere.

4) DECLARAR LA NULIDAD del llamado a prestar declaración indagatoria a C. c. C. obrante a fs. 1555, la consecuente intimación que luce a fs. 3672 y los actos que son su consecuencia.

Regístrese, remítase a la anterior instancia copia de lo resuelto, hágase saber y, oportunamente devuélvase el incidente.



Eduardo Freiler y Eduardo Farah

Exclusión de grabaciones parajudiciales como medio probatorio. Caso Skanska.


Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional Federal, sala 1ª



A., J. y otros


Buenos Aires, 19 de mayo de 2008.

VISTOS Y CONSIDERANDO:

I)

Las defensas de N. U., J. C. B., F. M., C. C. C., G. V. y J. A. interpusieron recursos de apelación contra el auto de fecha 11 de julio de 2007 que obra a fs. 51/59.

La primera recurrió el punto II del resolutorio en tanto rechazó por improcedente la solicitud de exclusión como medio de prueba de la grabación aportada por el Juzgado Penal Tributario nro. 1 en el marco de los autos 1705/05 y del testimonio prestado por C. C.. La segunda, la tercera y la cuarta apelaron el punto III que rechazó por improcedente la petición de declarar la nulidad de la grabación aportada por el Juzgado Nacional en lo Penal Tributario nro. 1. Las restantes incluyeron, ademas de esos dos puntos, el primero en tanto rehazó por improcedente la convocatoria -y notificación-a A. a prestar declaración indagatoria.

El Dr. Pablo Slonimski -U.-considera que no hay razones para legitimar el ingreso a este expediente de la grabación aportada por el fuero penal tributario, pues ella fue obtenida a través de un procedimiento subrepticio, violatorio de la privacidad, dirigido a obtener la confesión de A., conducta que en sí constituye un acto ilícito en los términos del artículo 1071bis del Código Civil. Reclama en tanto, la aplicación de la doctrina resultante del fallo "Ilic, Dragoslav s/ medios de prueba" -c. 25.062-de la Sala II de esta Cámara (fs. 60/61 y 174/175).

La Dra Marta E. Nercellas y el Dr. Hernán Prepelitchi -V.- critican la forma sectorizada en que el magistrado abordó los planteos, pues la invalidez de la prueba determina la invalidez de los actos que son su consecuencia, entre ellos, el llamado a indagatoria. Tal tratamiento por parte del juez, descalifica por arbitraria la resolución. En lo que atañe a la grabación, consideran que su planteo relativo a la violación del derecho constitucional a la privacidad no fue correctamente contestado, y que el magistrado en este punto se ha apartado del marco fáctico en que se produjo la escucha -producto, según la parte, de un ardid­. Tampoco se le dió respuesta al cuestionamiento acerca de la violación al artículo 18 de la Constitución Nacional, pues A. declaró contra sí mismo inducido por un engaño. Finalmente, se agravian de la falta de respuesta a la crítica contra la inclusión del testimonio de C. como elemento de cargo, pues no es la teoría del fruto del arbol venenoso la que la invalida sino el hecho de un imputado haya declarado en forma juramentada (v. fs. 66/72 y 176/190).

Los Dres. Fernando A. Burlando y Fabián R. Améndola -B.- de inicio tildan de inmotivada la resolución, al no haber dado respuesta a la integralidad de los planteos de nulidad introducidos por las partes (art. 123 C.P.P.). Señalan que fue atacado tanto la manera en que se grabó, como las críticas a su autenticidad y a la forma en que se obtuvo esa grabación por parte del Juez Penal Tributario Dr. Javier López Biscayart-, pero el juez a quo sólo contestó esto último (v. fs. 70/72).

El Dr. Julio E. S. Virgolini -M.-también ataca de nulidad al resolutorio por defectos en su fundamentación, en referencia a que no se brindan razones que apoyen la validez de la prueba ni se responden todos los planteos formulados por esa defensa. Cuestiona, luego, el hecho de no haberse tomado en cuenta el carácter clandestino -"ilícito" en los términos del artículo 1071 bis del Código Civil-de la grabación ni que su utilidad se reduce a registrar una presunta confesión. Se agravia también de que la tacha de invalidez haya sido traducida por el a quo como un asunto de valoración de la prueba, pues en el caso la incorporación está prohibida por operar garantías esenciales (v. fs. 73/74 y 191/195).

El Dr. Marcelo Habermehl -A.-apunta, por incongruente, a la afirmación del juez de no hallarse en juego garantías constitucionales y de no haberse lesionado el derecho de defensa en juicio, cuando lo que justamente se discute es una autoincriminación conseguida subrepticiamente a través de engaños. Considera que para llegar a esas conclusiones el a quo usó una fundamentación tan sólo aparente. Reclama que se disponga la exclusión de la prueba viciada(v. fs. 86/87 y 154/159)

El Dr. Carlos F. Lucuy -C.-se agravia por haberse corrido el eje cardinal del planteo de nulidad: no se cuestionó la diligencia de secuestro en sí -sobre cuya validez abundó el juez-sino que se atacó la forma de incorporación y la valoración efectuada en autos. Puntualmente, el abogado repara en que a la grabación se llegó merced a la información obtenida del testimonio juramentado de C., a quien se le preguntó por ese material (menciona las fs. 990/999 de la causa 1705/05 del registro del Juzgado Nacional en lo Penal Tributario nro. 1). Tras el secuestro, C. fue denunciado por falso testimonio y hoy se encuentra imputado en estos autos por encubrimiento. En suma, los datos obtenidos del interrogatorio a C. bajo juramento, sirvieron para proceder al secuestro de la grabación que ahora se le hace valer como prueba de cargo en su contra -tanto frente a la hipótesis de falso testimonio como de encubrimiento-. El hecho de que con posterioridad Skanska haya aportado, por su parte, la grabación no subsana los actos viciados, al menos, en lo que concierne a su imputación (v.­fs. 107/109 y 160/168).

Sólo la Oficina Anticorrupción, por intermedio de Patricio J. O´Reilly, se presentó en esta Alzada a mejorar fundamentos (v. fs. 170/173).

Defendió la fundamentación de la convocatoria de J. A. en los términos del artículo 294 del C.P.P., respaldada por "abundante documentación comercial, financiera y tributaria", al margen de la grabación cuestionada. Sobre esta última, alegó en favor de su validez sobre la base de que los particulares no se encuentran comprendidos por los límites formales de la ley procesal e invocando el precedente "Raña" de esta Sala primera (c. 30.468, rta. 20/4/1999). Más allá de ello, remarcó la existencia de un cauce de investigación independiente.

II)

Corresponde señalar, en primer lugar, que la tacha de invalidez que apunta a los defectos de fundamentación del pronuncimiento del Sr. juez a quo, se orienta en rigor a cuestionar la forma en que han sido rechazados los originarios planteos nulificantes, superponiéndose por ello con los agravios que motivan las respectivas apelaciones. Si bien esta aclaración bastaría para aventar el planteo, no está de más consignar que no se advierte un apartamiento de la regla que recepta el artículo 123 del digesto ritual, por cuanto la resolución, más allá de su acierto o error, aparece motivada. Sobre este requisito de los actos jurisdiccionales, ha dicho la Cámara Nacional de Casación Penal que se cumple "...siempre que guarde relación con los antecedentes que le sirven de causa y sean congruentes con el punto que decide, suficientes para el conocimiento de las partes y para las eventuales impugnaciones que se le pudieran plantear" (conf.C.N.C.P., Sala II, "Gaete Martínez, Rufo E.", rta. el 3/6/99), extremos que aquí se observan.

III)

Hecha esa salvedad es preciso comenzar por valorar la grabación realizada por C. C. C. de la conversación que, según él refiere, mantuviera con J. A., aunque previamente, corresponde aclarar que el primero de los nombrados era el auditor interno de Skanska y que debido a su función, para el mes de abril de 2005, y a propósito de la incursión practicada en la sede de la empresa por orden del Juzgado Nacional en lo Penal Tributario nro. 1, le fue encomendado iniciar una investigación sobre la "contratación / pagos a proveedores y subcontratistas con relación a los Contratos de los Proyectos Acueducto Río Colorado y Gasoducto TGS y TGN" (v. copia de informe fechado marzo de 2006 dirigido al Ing. G. V. -CEO de la empresa-, obrante a fs. 759) a efectos de "establecer si existieron irregularidades en las compras hechas al referido proveedor (Infinti Group SA), así como también si existen otros proveedores cuya genuinidad pudiera arrojar dudas o sospechas..." (v. acta de directorio de Skanska de fecha 12/5/06, a fs. 353 del libro respectivo reservado por Secretaría). En el marco de esa investigación interna, que transcurrió en paralelo al desarrollo del expediente penal tributario, el auditor mantuvo entrevistas con varios ejecutivos de la empresa, las que documentó a través de las respectivas grabaciones, entre otros elementos probatorios.

Sobre la base de que el registro de las conversaciones no sólo no fue consentido por parte de quien participó de ellas sino que se produjo clandestinamente, los impugnantes cuestionan su validez. Reparan en una circunstancia que a su entender es definitivamente comprometedora: no sólo se prescindió del consentimiento sino que se ocultó engañosamente la existencia de la grabación con el objetivo de obtener ardidosamente una confesión. Algunas de las defensas cuestionan, además, las restantes estrategias utilizadas por C. para lograr franquear la desconfianza inicial y estimular los dichos de A., como integrantes del mismo ardid en el que se inscribe aquella y que confluyó en el consentimiento viciado, aludiendo a lo referido por el auditor en el sentido de que necesitaba estar informado para su propia defensa y a la tranquilidad que pretendió transmitirle con el argumento de que era necesario "para defender el frente externo". A partir de allí sostienen que se lesionó el derecho constitucional a la privacidad, consideran estar en presencia de un ilícito civil en los términos plasmados por el artículo 1071 bis del Código Civil ("El que arbitrariamente se entrometiere en la vida ajena, publicando retratos, difundiendo correspondencia, mortificando a otros en sus costumbres o sentimientos, o perturbando de cualquier modo su intimidad...") y censuran la forma en que se gestó la auto incriminación. En su apoyo, invocan un precedente de la Sala II del Tribunal - c. 25.062 "Ilic Dragoslav s/medios de prueba", reg. 26.893, rta. 5/6/07-donde se excluyeron como prueba las copias de unos mensajes de correo electrónico extraídas sin autorización del ámbito de custodia de su titular.

Ambas Salas de esta Cámara han compartido el criterio de que la grabación de una comunicación por parte de uno de los interlocutores, para el caso de particulares, se trata "sencillamente" de la documentación de un hecho acaecido que no invade la esfera de prohibiciones probatorias (Sala I, c. 30.468 "Raña, R. s/nulidad", reg. 255, rta. 20/4/1999; Sala II, c. 13.928 "Cingolini y otros s/procesamiento", reg. 15.010, rta. 19/12/1997). Tal afirmación corre de la mano de aquella que postula que "los simples particulares no se encuentran comprendidos por los límites formales establecidos por la ley procesal penal" -cfr. c. 30.468 "Raña...", antes citada-.

El reciente antecedente traído a colación por las defensas no es ejemplo de un apartamiento de esa doctrina. En aquel caso -c. 25.062-los mensajes de correo habían sido arrimados anónimamente al estudio de un letrado, de donde los jueces extrajeron la conclusión de que fueron obtenidos, no a través del aporte de una de las partes de la comunicación, sino por medio de una ilegal intromisión de la privacidad. El supuesto se distingue del sub examine fundamentalmente en cuanto a la manera en que la jurisdicción tomó noticia de la prueba, pues en esta causa el registro no fue sustraído ilegalmente del ámbito de custodia de un particular para luego ser entregado a la jurisdicción, sino que fue obtenido por vía de un secuestro, primero, y, luego, por intermedio del aporte que hizo la propia empresa, que lo había, a su vez, originalmente recibido de manos de uno de los participantes de la conversación -el auditor-.

Sin embargo, es cierto que esto poco aporta al cuestionamiento previo que se formula, y que no se dirige al modo en que la prueba fue incorporada al expediente sino a cómo y en qué circunstancias se gestó en el ámbito privado la manifestación autoincriminante cuyo origen no puede ser disociado de la grabación.

Esta focalización del problema explica que sobrevuele a las impugnaciones un pretendido paralelismo de la actuación de C. con la de un agente provocador, si bien basta para disipar esa sugerencia no sólo que el auditor no era un agente del Estado sino que tampoco indujo a cometer delito alguno.

De todos modos, a través de la utilización de la palabra "ardid" las defensas están dando cuenta de que la manifestación autoincriminante no sólo no fue libre sino que fue el producto de un engaño. La discusión debe centrarse aquí, es decir, debe partir de los conceptos de autonomía y libertad. Pero también debe contextualizarse en el sentido de observar el interrogatorio privado como un sendero paralelo al de la causa judicial en trámite, que reconoció en ella su origen y que finalmente con ella se reencontró al incorporarse al proceso la grabación.

Más allá de la simbología del término, "ardid" en este caso no puede ser asociado a delito; siquiera así lo proponen los abogados defensores. Sí pone de relieve, por lo pronto, el despliegue de una argucia que si hubiera sido desplegada en el curso de un proceso judicial -ya sea por algún órgano o sus auxiliares-habría condenado sin duda la validez de la prueba, por imperio de la la garantía de no ser obligado a declarar contra sí mismo -nemo tenetur se ipsum accusare-(art. 18 Constitución Nacional). Tal como categóricamente lo afirma Maier "sólo la declaración del imputado, obtenida por un procedimiento respetuoso de estas reglas, puede ser valorada ampliamente por los jueces para fundar sus juicios o decisiones sobre la reconstrucción del comportamiento atribuido, objeto del proceso, si a la vez respeta las demás reglas de garantía que la rigen (asistencia técnica, declaración judicial, conocimiento previo de la imputación)" (Maier, Julio B.J. "Derecho Procesal Penal. I. Fundamentos", Ed. Del Puerto, Buenos Aires, 1999, pág. 666/667).

En una inteligencia similar se ha sostenido que "Sólo la declaración libre y voluntaria del imputado puede ser tenida en cuenta por los jueces para fundar sus juicios o decisiones sobre la valoración del comportamiento atribuido. Ello, resulta de la lógica interpretación que nuestro Máximo Tribunal le ha asignado al artículo 18 de la Constitución Nacional, en cuanto lo que busca es impedir que se obligue a una persona a declarar respecto de hechos que pudieran comprometerlo frente a la justicia penal (Fallos 1:350; 281:177; 312:2146)" (del voto del Dr. E. Freiler en c. 40.232 "Díaz, Alfredo s/ procesamiento y embargo", rta. 15/11/07, reg. 1383).

También en esta dirección la doctrina alemana ha criticado los interrogatorios por ardid empleados por funcionarios policiales para conseguir una manifestación autoincriminante frente a la operatividad del derecho del inculpado a permanecer callado (Roxin, Claus "Libertad de autoincriminación y protección de la persona del imputado en la jurisprudencia alemana reciente" en "Estudios sobre Justicia Penal", Ed. Del Puerto, Buenos Aires, 2005).

En suma, el ardid es condenable, aún sin ser catalogado como delito, por cuanto priva al imputado de su libertad de decisión como informante (Maier, op. cit., pág. 595).

El interrogante se presenta cuando el engaño, como sucede en el caso bajo estudio, no es estatal. La acción comunicativa se consigue, por igual, a partir de una voluntad viciada, sólo que aquí es un particular el que se encarga de hacer decir lo que de otro modo hubiera quedado en la esfera del pensamiento.

En supuestos así parte de la doctrina propone guiarse por los motivos que llevaron a la grabación. Si se trata de la alternativa que le queda a la víctima para acreditar el delito que contra ella se ha llevado a cabo o se viene realizando, la grabación es tomada por válida. Por el contrario, si la grabación es lo delictivo, por ejemplo, por constituirse en el medio comisivo de una extorsión, no hay forma de defender su validez (Muñoz Conde, Francisco "Valoración de las grabaciones audiovisuales en el proceso penal", Claves del Derecho Penal nro. 4, Hammurabi, Buenos Aires, 2004, págs. 71 y sstes.). No obstante, ni uno ni otro parece ser el supuesto de autos, pues así como difícilmente al día de hoy pueda hablarse del auditor interno de Skanska como víctima del affaire, ya sea en lo personal o como mandatario de la empresa, tampoco puede afirmarse que su vocación, al proceder al interrogatorio grabado, haya sido delictiva.

Pero hay algo más que distingue al caso aquí analizado de aquellos supuestos, así como también de los precedentes jurisprudenciales que parten de situaciones donde la grabación es ofrecida como prueba por los denunciantes (CNCP, Sala I, c. 838 "Stanislawsky, Jorge O. s/ recurso de casación", reg. 1129, rta. 6/9/1999). Esa diferencia es el contexto donde se produjo la confesión: ni prejudicial, ni extrajudicial, sino parajudicial.

Como se adelantó en un comienzo, el disparador de la tarea pesquisitiva llevada a cabo por C. fue la tramitación de la causa judicial ante el Juzgado del Dr. López Biscayart y, en particular, el allanamiento practicado en la sede de Skanska el día 15/3/2006. Según declaró el auditor, la persecución penal hizo que la firma dispusiese a nivel interno una pesquisa paralela, sobre la cual, desde aquí, es posible aventurar varias explicaciones que van desde la búsqueda de mejores condiciones para que la persona jurídica afronte la imputación, o bien para que la afronten sus ejecutivos (cfr. art. 14 de la ley 24.769: "Cuando alguno de los hechos previstos en esta ley hubiere sido ejecutado en nombre, con la ayuda o en beneficio de una persona de existencia ideal...que las normas le atribuyan condición de obligado, la pena de prisión se aplicará a los directores, gerentes, síndicos, miembros del consejo de vigilancia, administradores, mandatarios, representantes o autorizados que hubiesen intervenido en el hecho punible (...)"), o bien, por el hecho de poder colaborar con la finalidad del proceso penal en tanto averiguación de la verdad.

La referida parajudicialidad se verifica en plenitud a través de comparar cronológicamente los hitos de la minuciosa investigación llevada adelante por el fuero penal tributario, con los tiempos de la auditoría interna encarada por C. C. C..

La causa 1705/05 "Di Biase..." del Juzgado Nacional en lo Penal Tributario nro. 1, se inició el 6 de diciembre de 2005 a partir de la presentación de la División Penal Tributaria del Departamento Técnico Legal Grandes Contribuyentes Nacionales dependiente de la Subdirección General de Operaciones Impositivas Grandes Contribuyentes Nacionales de la Dirección General Impositiva - Administración Federal de Ingresos Públicos-, donde se dio cuenta de la supuesta calidad de sociedad pantalla de la firma que originalmente funcionara bajo la denominación social Caliban SA y que luego pasase a ser Infiniti Group SA., lo que llevaba a presumir que fuese utilizada como herramienta para llevar a cabo maniobras tendientes a defraudar al fisco nacional.

En dicho marco, se dio impulsó a la acción penal, y se dispuso, con fecha 14 de marzo de 2006, el allanamiento de las empresas usuarias de los servicios ilícitos prestados a través de las mencionadas firmas: Skanska SA fue una de las destinatarias de la orden de registro que se cumplimento al día siguiente, 15 de marzo.

Al cabo de dos meses, el 17 de mayo de 2006, el apoderado de Skanska SA, Dr. H. J. P., se presentó formalmente en el expediente penal tributario e hizo saber al juez López Biscayart que la empresa había dispuesto tras el allanamiento la realización de un profundo análisis sobre las operaciones registradas con Infiniti Group S.A. que la llevó a concluir que la salida de fondos y pagos a ella fue irregular y en desmedro del patrimonio de la sociedad, lo que en definitiva condujo a que se decidiera rectificar las declaraciones juradas de los impuestos a las ganancias e IVA y a abonar las diferencias respectivas, sin perjuicio de las acciones que se ejercerían "para la defensa del patrimonio de la empresa y de la regularidad de la gestión de sus dependientes".

El 23 de junio de 2006 el juez López Biscayart dispuso instruir actuaciones por separado en relación a la presunta evasión de parte de Skanska SA del impuesto a las ganancias y del impuesto al valor agregado correspondiente a los períodos 2004, 2005 y 2006.

En ese nuevo expediente, con fecha 19 de julio de 2006, le requirió a la contribuyente que aporte todos los antecedentes que tuvo en cuenta para rectificar las declaraciones juradas de IVA y le informase, concretamente y en detalle, "las eventuales acciones ejercidas por la empresa en defensa de su patrimonio". Entre los documentos aportados para cumplir con la requisitoria, el Dr. P. entregó el Acta 1971 de la reunión de directorio celebrada el 12 de mayo de 2006, donde figuran los "pasos seguidos" con motivo del allanamiento del fuera objeto la empresa, entre los cuales se cuenta la promoción, a través de la gerencia de auditoría a cargo de C. C. C. de una investigación interna "destinada a establecer si existieron irregularidades en las compras hechas al referido proveedor [Infiniti Group]" que arrojó que era imposible admitir a Infiniti Group como legítimo proveedor de los servicios que le fueron pagados. En el escrito que instrumentó dicho aporte el apoderado hizo saber que "...además de esta urgencia vinculada con el inminente cierre del ejercicio fiscal [en referencia a la urgencia en ajustar las declaraciones juradas], se manifestaba la igualmente apremiante necesidad de resolver sin demora la situación de las personas de la empresa que pudieran estar relacionadas con el sector o proyecto donde se produjeron las compras hechas sin sujeción a los procedimientos previstos y en perjuicio de los intereses de Skanska SA. La gestión empresaria no admitía estar a la espera del resultado de la investigación judicial en curso.-Por tal motivo, sin hacer mérito de responsabilidades, se decidió por el camino más rápido y práctico: se despidió de inmediato a los funcionarios de la sociedad involucrados con el proyecto en el que fueron detectadas las compras antes indicadas" (v. fs. 708 del expediente penal tributario). Pocos días después se hizo llegar copia de la auditoría interna (6/8/06).

La primera declaración testimonial de C. C. C. se remonta al 5 de octubre de 2006. Allí, ante el juez penal tributario explicó en qué contexto tuvo lugar la auditoría interna encomendada tras el allanamiento y dio cuenta de una anterior -ordenada entre marzo y abril de 2005-iniciada ante la noticia de algunas anomalías en relación a los proyectos vinculados a las obras de los clientes TGN -Transportadora de Gas del Norte-y TGS -Transportadora de Gas del Sur-. Ambas auditorías tuvieron por objeto la misma obra, si bien la contratación de Infinity Group aconteció luego de la primera. Preguntado por cómo había llegado a concluir en la inexistencia de las operaciones comerciales ocurridas entre los años 2005 y 2006, C., entre otras cosas, contestó: "...el efecto de allanamiento provocó en los funcionarios que intervinieron en este hecho una sensación de temor. Parte de las auditorías incluyen las declaraciones o charlas del auditor con las personas involucradas en cierto apartamento de las normas de procedimientos. En esta etapa de la auditoría hubieron algunas personas dentro de los funcionarios que estuvieron en este hecho, que declararon que estas operaciones se desarrollaron con la intención de generar dinero para el pago de comisiones indebidas (...) Sólo se grabaron algunas conversaciones. O. y A., quienes mentaron de la referida comisión. (...)O. y A. no tenían conocimiento de que estaban siendo grabados". Tal dato, entre otros, generó que el juez impusiese la orden de aportar las grabaciones -y el resto de la documentación aludida-en el término de 24 horas.

El 9 de octubre de 2006, el Dr. P. dio cuenta de haberse enterado de la intimación destinada a contar con las grabaciones, lo que lo llevó a manifestarle al juez, ya no como apoderado de la empresa sino como abogado defensor del Ing. V. -ex CEO de Skanska SA-, que su asistido negó el supuesto "guiño" que se le atribuía en la auditoria interna a partir del resultado de las grabaciones, que ellas fueron consideradas sin valor por la firma por la falta de conocimiento y consentimiento de las personas grabadas y que por ello le era dificultoso encontrar entre los documentos que le diera la empresa oportunamente dichos registros.

El 7 de mayo de 2007, el juez López Biscayart ordenó la detención, entre varias personas más, de G. A. V. -presidente del directorio de Skanska SA desde el el 29/12/05 al 20/6/06 y antes director de Operaciones Corporativas-, M. A. P., presidente del directorio de Skanska SA desde el 12/99 hasta el 31/12/05, J. A. -Director de administración y finanzas durante los períodos investigados-, A. G. - gerente de la unidad de negocios encargada de la obra-, H. O., J. A., J. C. B., S. Z., R. Z. y E. P. V.. Allí dio cuenta de las pruebas generadoras de su convicción, entre las cuales aparece el testimonio de C. referido a la auditoria interna que comprometió a Gerlero, O., A., B., Z., Z. y V.. El juez omitió referirse a las grabaciones y sólo transcribió los dichos del testigo en tanto genéricamente recordó que algunos ejecutivos se negaron a contestar o alegaron desconocimiento, mientras otros "comentaron que se trataba de operaciones realizadas para obtener dinero para pagar comisiones".

Pendiente todavía la resolución de la situación procesal de los antes nombrados, el Dr. López Biscayart volvió a convocar a prestar declaración testimonial a C. C. (15/5/07). Tras ser interrogado acerca de diversas cuestiones concernientes a la información obtenida a partir de las auditorías a su cargo, fue nuevamente preguntado por las grabaciones, no sólo en relación a su soporte, sino también a su contenido, lo que condujo a que el testigo describiese lo conversado, particularmente, con J. A.. Luego de que el testigo detallase los métodos de pago de la empresa -algunos de ellos instrumentados a través de envíos de información al banco por medios magnéticos-, el juez dispuso constituirse en la sede de Skanska "a los fines de tomar conocimiento de visu de los elementos informáticos a los que aludiera precedentemente". Ya en la oficina del testigo, éste entregó el minigrabador que dijo haber utilizado para grabar las conversaciones, y a preguntas formuladas, refirió que el contenido de las grabaciones podría encontrarse en su notebook -la cual puso a disposición-"o reguardada en los servidores informáticos de la empresa". Al chequear los servidores de la empresa, los expertos de los que se hizo acompañar el magistrado, encontraron dos archivos WAV identificados como "Grabación" y "Prueba 1". Allí mismo se escucharon y C. dijo reconocer la voz de A.. Nuevamente en la sede el tribunal, el juez por entender que el testigo podría encontrarse imputado de un delito de acción pública suspendió la audiencia y ordenó su inmediata detención y lo puso a disposición del Juez Nacional en lo Criminal y Correccional Federal en turno.

Dos días después, el 17 de mayo de 2007, Hernán Murano, Presidente del directorio de Skanska, mediante un escrito firmado también por el Dr. H. J. P., le comunicó al juez que ha llegado a la empresa de manos del mencionado letrado el ejemplar de la grabación que en su momento no había sido aportado por la confidencialidad profesional producto de su rol como abogado defensor de G. A. V.. La presentación acompaña la grabación, aprovechando la empresa para reiterar "la completa disposición de esta compañía para la colaboración en todo cuanto pudiera ser requerido en el marco de la investigación" y ratificar "la decisión de la compañía en contribuir al aporte de todo cuanto se le requiera".

El 18 de mayo de 2007, Murano hizo llegar al Juzgado Nacional en lo Criminal y Correccional Federal nro. 7, ya en el marco de estas actuaciones, una copia de la presentación hecha ante el Juzgado Nacional en lo Penal Tributario. Se hace hincapié en "la completa disposición de esta firma para la colaboración en cuanto pudiera resultar requerido".

Este breve repaso permite observar que si bien al parecer la firma Skanska venía realizando, de motus propio y a nivel interno, auditorías sobre los proyectos encarados, la lupa judicial dirigida directamente hacia ella y traducida en un allanamiento de sus oficinas, alteró su orden prioridades y elevó a un primer plano la averiguación inmediata del trasfondo que hacía a su vinculación con la sociedad denominada Infinity Group -"la gestión empresaria no admitía estar a la espera del resultado de la investigación judicial en curso"-. En ese contexto, por sobre los medios primaron los fines y se produjo la entrevista veladamente documentada.

No es posible acá develar los motivos últimos que generaron por parte de la empresa tamaña inversión de recursos pesquisitivos, y basta atenerse, en cuanto a lo que aquí importa, a lo que ella misma consignó como decisión de colaborar con la averiguación de la verdad, en tanto objetivo de la instrucción -cfr. art. 193 C.P.P.-. Este posicionamiento mal podría ser censurado.

No se ha puesto en tela de juicio la posibilidad de recibir aportes que aprovechen a una investigación judicial en curso y provengan de personas físicas o jurídicas privadas. Desde ya el auxilio de la ciudadanía y su compromiso en relación a labor jurisdiccional no ha de ser desalentado y, por el contrario, debe ser festejado y promovido.

La cuestión se circunscribe a decidir si, una vez que un conflicto ha llegado a la instancia jurisdiccional y una vez que ésta ha iniciado una investigación, es o no tolerable que se generen cauces paralelos extrajudiciales que puedan ser utilizados como atajos o pretexto para reunir prueba por vías que de haber sido sometidas a los filtros a los que debe enfrentarse la actividad jurisdiccional -entendida en sentido amplio-hubiese sido sin más descartada por atentar contra principios y garantías constitucionales.

Con prescindencia de los motivos empresarios, la decisión de Skanska se tradujo en una investigación privada que transitó por un carril paralelo a la pesquisa jurisdiccional, hasta que finalmente su producido fue incorporado -al margen de la forma en que ello aconteció-a los procesos judiciales en trámite. En resumidas cuentas, esto significó que pasase a integrar el acervo probatorio un conjunto de elementos, entre ellos, la grabación subrepticia del interrogatorio inducido por el auditor interno de la empresa.

Frente a este estado de cosas: ¿Es posible que el Estado por la sola circunstancia de no haber ocasionado directamente la autoincriminación, saque provecho de ella en esas condiciones?

El Tribunal considera que la premisa de haber existido una causa judicial en curso censura la utilización de vías paralelas, para obtener prueba al margen de las garantías de las que goza toda persona imputada dentro de un proceso penal. Una vez que determinado conflicto penal es sometido a la jurisdicción, la finalidad última de averiguación de la verdad no puede alcanzarse sino por la vías acotadas que reaseguran los derechos individuales frente al poder punitivo del Estado. Esto supone no sólo límites y prohibiciones dirigidos a los funcionarios estatales en tanto encargados directos de la investigación sino también la imposibilidad de aprovecharse de la actividad privada paralela que no se ajuste a dichas restricciones y que de haber sido realizada por los primeros se reputaría sin más como violatoria de garantías constitucionales.

El escenario descripto párrafos más arriba impone la necesidad de discriminar entre los aportes que son compatibles con los fundamentos constitucionales que gobiernan el enjuiciamiento penal y los que no superan dicho estándar. Mientras que dentro de los primeros podemos identificar, por ejemplo, la documentación contable de la empresa, dentro del segundo grupo se encuentran las grabaciones obtenidas bajo engaño, que de ser admitidas convirtirían a la administración de justicia en beneficiaria de hechos inconstitucionales (v. Carrió, Alejandro D. "Garantías constitucionales en el proceso penal", Hammurabi, Buenos Aires, 2006 -quinta edición-, pág. 348).

La naturaleza objetable de esa última prueba, de hecho, parece haber sido también advertida por el juez penal tributario López Biscayart. Es sintomático, en este sentido, que no obstante el empeño evidenciado en su búsqueda, no la haya utilizado al resolver la situación procesal de los funcionario de Skanska (v. auto de mérito de fecha 22/5/07), siendo ésta una de las razones que lo llevaran a sostener en el "Incidente de nulidad interpuesto por la defensa de Néstor U." que el agravio vinculado con la valoración de la prueba en ese proceso era conjetural y, por ende, insustancial (v. auto de fecha 28/11/07).

Ahora bien, esta toma de posición acerca de la imposibilidad de concebir como prueba válida a la grabación conduce inmediatamente a escrutar, conforme lo reclaman algunas defensas, el testimonio de C., en tanto recreó en parte y fue fuente de información acerca del contenido de la entrevista mantenida con A..

La crítica en este caso transita por dos carriles: por un lado, la supresión hipotética del ocultamiento de la grabación bastaría para concluir, por sí sola, que de haber sido informado de ello A. la charla no se hubiese concretado, al menos en los términos en los que se realizó; por el otro, y ya al margen de la grabación, se llama la atención sobre las restantes estrategias utilizadas por C. para lograr franquear la desconfianza inicial y estimular los dichos de A., las que también son autónomamente catalogadas como ardid tendiente a viciar el consentimiento, lo que conduciría a la misma solución en el sentido de que de no haber mediado tales estrategias el interrogatorio se hubiese frustrado.

Sobre este punto las defensas ingresan en el plano conjetural al postular que A., de haber conocido de la grabación, no hubiese proporcionado la información que buscaba C.. La dificultad está en que de mantenernos en un razonamiento de esa índole, junto a dicha alternativa podríamos imaginar escenarios muy distintos igualmente posibles; incluso bien podría pensarse en estrategias accesorias donde el auditor admitiera la grabación, mas convenciera al entrevistado, por ejemplo, de que ella nunca sería utilizada en su contra.

El sinnúmero de variables que en ese plano se podrían ensayar demuestra, no obstante, la necesidad de guiar el análisis a lo realmente acontecido, aquello que pudo ser verificado. La verificabilidad o refutabilidad de las hipótesis y su prueba empírica en virtud de procedimientos que permitan tanto la verificación como la refutación son dos condiciones del principio de estricta jurisdiccionalidad que funciona como reaseguro del cognoscitivismo procesal dentro de lo que Ferrajoli denomina epistemología garantista ("Derecho y Razón. Teoría del garantismo penal", Ed. Trotta, Madrid, 2000, pág. 36).

Con sujeción a esos parámetros lo que aquí aparece cierto y ha sido verificado es que, en primer lugar, el interrogatorio de A. se montó sobre el ocultamiento de la grabación y, en segundo lugar, bajo una aparente doble finalidad en tanto se adujo que era esencial para la eventual defensa de C. y para que la empresa pudiese "atacar el frente externo", lo que en los hechos se vio desvirtuado por las presentaciones de Skanska en el expediente penal tributario, donde reconoció la inexistencia de las operaciones con Infinity Group e informó del despido de los funcionarios involucrados.

Esta línea de razonamiento lleva a que el corte entre lo viciado y lo no viciado se produzca allí mismo donde se verificó la conducta reprochable en el interrogador, o en otras palabras, donde se manifestó el medio jurisdiccionalmente inaceptable. En este sentido, las defensas aciertan cuando remarcan que la totalidad de la entrevista aparece viciada por una mentira inicial que sirvió como factor condicionante de su realización -y, reiteramos, ello en el contexto antes destacado de una causa judicial en trámite en la que A. ya aparecía como posible responsable de los delitos investigados-. La consecuencia necesaria de ello, es que el contenido de la conversación mantenida entre C. y A. sea suprimido del expediente. Sólo en lo que a esto refiere debe considerarse inválido el testimonio de C..

Esta interpretación es la misma que inspiró al Tribunal Supremo español para, en un caso análogo, inclinarse por "rechazar la validez de la grabación pues si la hubiese admitido se desconocería el derecho de los acusados a no declarar contra sí mismo y a no confesarse culpables. La conversación no surgió espontáneamente y hubiera tenido otros derroteros, como es lógico, si todos los interlocutores supieran que se estaba grabando, o por lo menos hubieran acomodados sus preguntas y respuestas a la situación creada por la existencia de un instrumento de grabación (...) El contenido de una conversación obtenida por estos métodos no puede ser incorporada a un proceso criminal en curso cuando se trata de utilizarlo como prueba de la confesión de alguno de los intervinientes ya que si ésta se ha producido sin ninguna de las garantías establecidas por los principios constitucionales es nula de pleno derecho. La Sala Sentenciadora de acuerdo con esta doctrina proclamada expresamente prescinde por completo de cuantas manifestaciones se hicieron en la conversación grabada ya que, desde un punto de vista estrictamente procesal, se hicieron de manera provocada y con la exclusiva intención de presentarla como prueba en las diligencias en curso y sin estar revestidas de las garantías que aporta la intervención del juez y del secretario judicial y la advertencia de los derechos a no declarar y no confesarse culpable" -las negritas no están en el original­(sentencia de fecha 1 de marzo de 1996).

Muñoz Conde, quien cita el mencionado pronunciamiento como ejemplo de lo que la más elevada jurisprudencia de su país consideró prueba obtenida de una forma que claramente lesiona un derecho fundamental, advierte, no obstante, las dificultades generadas cuando el conflicto se presenta en términos de lo que es justo o injusto, ámbito que a veces se muestra difícil de compatibilizar con la distinción entre normativo y antinormativo. En ese sentido, expresa: "No cabe duda de que la corrupción es un fenómeno que se da con frecuencia en muchos países incluso con una gran tradición democrática y con fama de honradez en sus gobernantes. El caso Kohl en Alemania, el caso Jupée en Francia, los procesos contra Berlusconi en Italia, "Naseiro", "Filesa", "Ayuntamiento de Burgos", etcétera, en España, han puesto de relieve lo preocupante que puede ser este fenómeno (...). Pero un análisis de este problema nos llevaría más lejos de lo que era objeto de este trabajo: demostrar una vez más que la lucha contra la criminalidad, contra cualquier tipo de criminalidad, no puede llevarse a todo costa o a cualquier precio, con desprecio o merma de derechos fundamentales cuya salvaguarda y garantía constituyen la esencia del Estado de Derecho" ("Valoración de las grabaciones audiovisuales en el proceso penal" -obra antes citada, pág. 103 y sstes.-).

Por las razones precedentes, por su incompatibilidad con los principios constitucionales que gobiernan este proceso, debe excluirse como prueba en él la grabación de la conversación mantenida entre C. C. C. y J. A., así como todas las referencias al contenido de dicha conversación en el testimonio de C. (Fallos 303:1938; 306:1752).

IV)

Bajo la invocación de la doctrina del "fruto del árbol venenoso" (CSJN in re "Montenegro", Fiorentino", "Rayford" y "Daray"), los letrados defensores también promueven la nulidad de la convocatoria a prestar declaración indagatoria, donde expresamente, el Dr. Guillermo Montenegro, quien se encontraba a cargo de la instrucción dijo valorar tanto las grabaciones como el testimonio de C..

El Tribunal disiente con las defensas en la proyección de los efectos que han de desprenderse de la fulminación de la prueba viciada. Básicamente, ello es la consecuencia de un análisis integral del nutrido acervo probatorio obrante en autos y sobre el cual se ha construido la sospecha que justificó la convocatoria a tenor del artículo 294 del Código Procesal Penal de la Nación, y que mal puede considerarse limitado al contenido de la información proporcionada por A. a C..

Sin que quepa enumerar una por una las constancias actuariales formadoras de convicción en este sentido, sí resulta del caso mencionar genéricamente la documentación contable de la empresa Skanska, de donde se desprenden no sólo las salidas de dinero, sus montos y las personas que intervinieron en ellas, sino también los elementos que estarían dando cuenta de su posible destino fortaleciendo la hipótesis que justificara la intervención de este fuero.

Este cuadro de situación es demostrativo a priori de que la sospecha no se cimentó exclusivamente sobre lo transmitido por A. a C., sino que por el contrario, dicha información sólo era un elemento a tener en cuenta dentro de un más vasto caudal probatorio que, aún si no fue en su totalidad expresamente enumerado por el juez instructor en su llamado, integraba formalmente el expediente para la fecha en la que tuvo lugar la convocatoria.

V)

La situación de C. merece un análisis diferenciado, pues es cierto que dió cuenta en el marco de una declaración bajo juramento ante un juez penal de la existencia de la grabación que se le enfrenta hoy como elemento de cargo. Surge de los testimonios obrantes a fs. 800/801 que el Juez López Biscayart le preguntó "qué elementos le resultaron concluyentes para determinar la inexistencia de las operaciones comerciales" a lo que contestó: "...Parte de las auditorías incluyen las declaraciones o charlas del auditor con las personas involucradas en cierto apartamento de las normas o procedimientos. En esa etapa de la auditoría hubieron algunas personas dentro de los funcionarios que estuvieron en este hecho, que declararon que estas operaciones se desarrollaron con la intención de generar dinero para el pago de comisiones indebidas". A la pregunta de sí había quedado constancia de las conversaciones contestó: "Solo se grabaron algunas conversaciones. O. y A., quienes comentaron de la referida comisión".

La imputación que se le dirige a C. se compone de dos partes: por un lado "el haber ocultado oportunamente y ante el requerimiento expreso efectuado por las autoridades judiciales la grabación a la cual él mismo hiciera referencia en la declaración testimonial prestada en los autos Nº 1705/05 Int. 683 del Juzgado Penal Tributario Nro. 1 de fecha 5/10/2006 cuyo testimonio luce a fs. 788/806 de las presentes, grabación que finalmente fuera obtenida de los servidores informáticos de la firma Skanska, conforme las constancias de fs. 3574/3583 de la causa 1705 Int. 683 del Tribunal referido", y por el otro, "el haber alterado dicha grabación, la cual consta de dos archivos WAV, uno denominado "grabación.wav" y el restante "prueba1.wav" ya que conforme surge de la transcripción respectiva se advierte que el archivo identificado como "grabación.wav", comparado con aquel denominado "prueba1.wav", se encuentra editado"" -v. intimación a fs. 3672/3677-.

Si nos guiamos exclusivamente por el primer segmento, no parece haber un óbice formal a que el hallazgo en los archivos de la empresa sea utilizado como prueba de cargo, de hecho constituiría el contraste necesario para formular el reproche. Pero si tomamos el segundo, se evidencia la contradicción, en tanto los registros que se le exigía que revelara devinieron en la prueba de la imputación por alteración, más allá de la invalidez de la grabación como elemento de cargo respecto de sus consortes según se concluyera ut supra. Aquí aparece la imposibilidad de sostener una imputación que descanse sobre el hecho de no haberse autoincriminado (aportar la grabación -supuestamente alterada - que hace de base a su imputación equivaldría a aportar prueba autoincriminatoria).

La situación descripta deja al descubierto dos imputaciones incompatibles y excluyentes respecto de C. C. C., que por ende, fulmina el llamado cursado en esos términos y obrante a fs. 1555, así como la intimación plasmada a fojas 3672vta. y los actos que son su consecuencia.­


VI)

Por ello, El Tribunal Resuelve:

1) CONFIRMAR el punto I) de la resolución obrante afs. 51/59, en tanto rechaza por improcedente el planteo de nulidad efectuado por la defensa de J. A. "contra los autos interlocutorios de fecha 16/5/2007 mediante el cual se convoca a efectos de prestar declaración indagatoria a su defendido y de fecha 18/5/2007 a través del cual se ordena la notificación de dicha convocatoria...".

2) REVOCAR los puntos II y III) de la resolución obrante a fs. 51/59 en todo cuanto deciden y fuera materia de apelación.

3) EXCLUIR como medio de prueba la grabación secuestrada con motivo del registro llevado a cabo en la sede de la empresa Skanska con fecha 15/5/07, la copia acompañada por el apoderado de dicha empresa -17/5/07-, y el testimonio de C. C. en lo que al contenido de dicha grabación se refiere.

4) DECLARAR LA NULIDAD del llamado a prestar declaración indagatoria a C. c. C. obrante a fs. 1555, la consecuente intimación que luce a fs. 3672 y los actos que son su consecuencia.

Regístrese, remítase a la anterior instancia copia de lo resuelto, hágase saber y, oportunamente devuélvase el incidente.



Eduardo Freiler y Eduardo Farah