viernes, febrero 28, 2014

Decomiso procedencia art 23 CP



Camara Nacional de Casación Penal, sala III, noviembre 21-2013. – S., F. A. s/recurso de casación (causa nº 836/2013).

En la ciudad de Buenos Aires, a los 21 días del mes de noviembre del año dos mil trece, se reúnen los integrantes de la Sala III de la Cámara Federal de Casación Penal, doctores Liliana E. Catucci como presidente y los doctores Eduardo Rafael Riggi y Mariano Hernán Borinsky, asistidos por el Secretario de Cámara, doctor Walter Daniel Magnone, con el objeto de dictar sentencia en la causa nº 836/2013 caratulada: “S., F. A. s/recurso de casación”; representado el Ministerio Público Fiscal por el señor Fiscal General, doctor Javier Augusto De Luca, y la defensa de F. A. S. por la señora Defensora Pública Oficial ad hoc, doctora Graciela L. Galván.
Efectuado el sorteo para que los señores jueces emitan su voto resultó que debe observarse el orden siguiente: doctores Mariano Hernán Borinsky, Liliana E. Catucci y Eduardo R. Riggi.
Vistos y Considerando:
El señor juez doctor Mariano Hernán Borinsky dijo:
Primero:
I. Que el Tribunal Oral en lo Criminal Nro. 19 de la Capital Federal, en el marco del expediente Nro. 3246, con fecha 14 de mayo de 2013, resolvió: “I. No hacer lugar a la restitución de la motocicleta marca, ‘H.’, modelo..., dominio..., solicitada por la defensa de F. A. S. II. Decomisar la motocicleta marca ‘H.’, modelo..., dominio ... y disponer la subasta de la misma” (cfr. fs. 5/5 vta.).
II. Contra dicha resolución, el Defensor Público Oficial, doctor Claudio Martín Armando, asistiendo a F. A. S., interpuso recurso de casación (cfr. fs. 7/16), el que fue concedido por el tribunal a quo (cfr. fs. 18/19) y mantenido ante esta instancia a fs. 25.
III. Que la defensa fundó su presentación casatoria en ambos incisos del artículo 456 del Código Procesal Penal de la Nación.
En primer lugar, señaló que los magistrados de la instancia anterior dispusieron el decomiso de manera tardía, toda vez que la oportunidad para hacerlo era –conforme la actual redacción del art. 23 del Código Penal según la ley 25.815– en el momento de dictarse la sentencia condenatoria, oportunidad en la cual sin embargo no se impuso tal pena accesoria, quedando firme dicho fallo.
Así las cosas, sostuvo que “ante la solicitud de [esa] parte de la restitución de la motocicleta luego de que la sentencia dictada en contra de S. adquirió el carácter de cosa juzgada, [el tribunal] no podía decomisar el bien por cuanto ya había precluido el momento procesal oportuno para hacerlo”.
Como segundo motivo de agravio, afirmó que la decisión recurrida resulta violatoria de las garantías constitucionales del debido proceso y de la defensa en juicio, debido al exceso del marco fijado por el acuerdo de juicio abreviado, el que no incluyó la sanción prevista por el artículo 23 del Código Penal.
Por último, advirtió acerca de la falta de fundamentación que evidencia la resolución puesta en crisis y que se traduce en una inobservancia de lo establecido en el mencionado art. 23.
En esa línea, destacó que la norma aludida sólo autoriza la imposición de la pena accesoria en la medida en que el elemento a decomisar haya sido utilizado para cometer el hecho; circunstancia que, a criterio de esa defensa, no se verifica en autos toda vez que la motocicleta en cuestión se utilizó para intentar eludir a los agentes policiales y obtener así la impunidad.
Por los motivos expuestos, solicitó se case la resolución recurrida e hizo reserva del caso federal.
IV. En la etapa prevista por los arts. 465, cuarto párrafo, y 466 del C.P.P.N., se presentó al Defensa Pública Oficial ante esta instancia, doctora Graciela L. Galván, e hizo propios los planteos formulados en el recurso de casación, limitándose a desarrollar el agravio relativo a la extemporaneidad de la sentencia puesta en crisis por cuanto implica, a su entender, la invalidez absoluta de la misma.
Solicitó, en definitiva, se deje sin efecto la resolución recurrida por no constituir un acto jurisdiccional válido al ser contraria al mandato expreso de la ley y causar un grave perjuicio a su asistido, que se ve privado de un bien de su propiedad sin ningún tipo de fundamento.
Superada la etapa procesal prescripta por el artículo 468 del ritual tal como luce a fs. 36, la causa quedó en condiciones de ser resuelta.
Segundo:
I. Como cuestión previa, estimo que para una mejor comprensión del caso sometido a examen, resulta oportuno efectuar una breve reseña del trámite de las presentes actuaciones.
Conforme surge de la lectura de la resolución recurrida y de la sentencia agregada a fs. 37/47, el Tribunal Oral en lo Criminal Nro. 19 de la Capital Federal, con fecha 22 de marzo de 2013, condenó a F. A. S. a la pena de seis (6) meses de prisión y costas por encontrarlo coautor penalmente responsable del delito de robo en grado de tentativa, sanción que se sustituyó por la realización de tareas comunitarias en la Parroquia San Cayetano del barrio de Liniers por un total de mil sesenta y ocho (1068) horas; pronunciamiento que se encuentra firme (cfr. fs. 5 vta.).
En dicha sentencia condenatoria, el tribunal mencionado omitió disponer el decomiso de la motocicleta hallada en poder del condenado, a tenor de lo normado por el art. 23 del Código Penal.
Luego, con fecha 14 de mayo de 2013, en virtud de la solicitud de restitución de la motocicleta por parte de la defensa del condenado S., el tribunal a quo resolvió no hacer lugar a dicho pedido, al mismo tiempo que dispuso el decomiso y posterior subasta del bien secuestrado.
Contra dicha resolución, se interpuso el recurso de casación bajo análisis.
II. Reseñado cuanto precede, corresponde recordar que el art. 23 del C.P. establece que: “En todos los casos en que recayese condena por delitos previstos en este Código o en leyes penales especiales, la misma decidirá el decomiso de las cosas que han servido para cometer el hecho y de las cosas o ganancias que son el producto o el provecho del delito…” (el resaltado me pertenece). De esta manera, el mencionado precepto legal exige que el tribunal competente se pronuncie respecto de la procedencia del decomiso de los objetos secuestrados al condenado o de los mecanismos para procurar su obtención en la misma sentencia condenatoria, y no en una instancia posterior, como ocurrió en el caso de autos.
Al respecto D’Alessio explica que “La reforma introducida por la ley 25.815 ha dejado en claro que ‘en todos los casos en que recayese condena’, se debe decidir el decomiso, siendo por lo tanto ineludible su expresa imposición en la sentencia condenatoria. (…) Ninguna razón existía, con anterioridad a la reforma, para diferir la decisión sobre una cuestión tan importante para la etapa de ejecución de sentencia, considernado que su aplicación está estrechamente vinculada a los hechos por los que se condena. Además, las repercusiones de tal pena, es decir, la medida en que afectaría los bienes del condenado –y de terceros luego de la reforma introducida por la ley 25.188– no estaban prefijadas por la ley, por lo que el decomiso podía cobrar inusitada gravedad con relación a un patrimonio específico. La determinación de la procedencia del decomiso y su alcance no podía quedar indeterminada ni librada al arbitrio y ocurrencias posteriores a la condena firme, respecto de un caso ya juzgado.
(…) habiéndose omitido expresamente la disposición del decomiso en la sentencia condenatoria, aquél debe ser dictado dentro de un tiempo razonable; razonabilidad que estaría dada, en todo caso, por el plazo previsto para el dictado de la aclaratoria. El fundamento de ello radica en que, habiendo pasado un tiempo más que prudencial (por ejemplo, seis meses), no puede supeditarse a la voluntad del tribunal –o a que el condenado solicite la restitución de alguno de los elementos secuestrados– la imposición de una nueva pena, la cual si bien es accesoria y consecuencia directa de la principal, no puede quedar suspendida indefinidamente en el tiempo” (D’Alessio, Andrés José, “Código Penal Comentado y Anotado”, Buenos Aires, La Ley, 2005, pág. 137).
III. En el sub examine, al momento del dictado de la sentencia condenatoria, el 22 de marzo de 2013, el Tribunal Oral en lo Criminal Nro. 19 de la Capital Federal omitió disponer el decomiso de la motocicleta secuestrada en oportunidad de ser detenido F. A. S., el día 17 de noviembre de 2009. En dicha oportunidad, tampoco tuvo en cuenta el destino del bien finalmente objeto de decomiso (cfr. certificación obrante a fs. 32 y sentencia glosada a fs. 37/47). Fue recién, a raíz de un pedido de restitución de dicho bien efectuado por la defensa, que el tribunal a quo dispuso el decomiso de la motocicleta en cuestión.
Así las cosas, no habiendo el tribunal dispuesto el decomiso en la sentencia de condena tal como manda el art. 23 del C.P., ni hecho referencia a dicha circunstancia en esa oportunidad procesal, le asiste razón a la defensa en cuanto a que no correspondía disponer el decomiso con posterioridad, más aún cuando el dictado de esa medida se produjo como resultado de un pedido concreto efectuado por la defensa.
En atención a la forma que se resuelve la presente, resulta inoficioso expedirse sobre los demás agravios traídos por el recurrente.
IV. En virtud de las consideraciones expuestas y las particulares circunstancias procesales del caso traído a estudio, propongo al acuerdo: I. Hacer lugar al recurso de casación interpuesto a fs. 7/16 por el Defensor Público Oficial, doctor Claudio Martín Armando, asistiendo técnicamente a F. A. S., II. Anular la resolución obrante a fs. 5/5 vta. dictada por el Tribunal Oral en lo Criminal Nro. 19 de la Capital Federal y III. Reenviar al tribunal de origen para que dicte un nuevo pronunciamiento. Sin costas en esta instancia (arts. 456 inc. 2º, 471, 530 y 531 del C.P.P.N.).
El señor juez doctor Eduardo Rafael Riggi dijo:
1. Liminarmente, advertimos que los cuestionamientos de la defensa, se circunscriben a atacar la validez del decomiso de la motocicleta marca H., modelo..., dominio..., secuestrada en estas actuaciones.
El tribunal de grado no hizo lugar a la solicitud de restitución de la motocicleta y dispuso su decomiso, por los siguientes argumentos “…si bien es verdad que el rodado referido es de propiedad de su asistido, conforme surge de la cédula identificatoria del mismo…, no menos cierto es que dicha motocicleta fue utilizada por el condenado F. A. S., para intentar eludir el accionar policial y con ello, obtener la impunidad, respecto del delito de robo en grado de tentativa, por el cual fuera condenado por sentencia firme del 22 de marzo de 2013, a la pena de seis (6) meses de prisión y costas, por ser co-autor penalmente responsable del mencionado ilícito, sanción que se sustituyó por la realización de tareas comunitarias, en la Parroquia San Cayetano del barrio de Liniers por un total [de] mil sesenta y ocho (1068) horas (art. 50 de la ley 24.660), resultando de aplicación entonces las previsiones del art. 23 C.P.”.
2. Conforme surge de la sentencia que en fotocopia se agregó a fs. 37/48, en virtud del acuerdo de juicio abreviado celebrado por las partes, el 22 de marzo de 2013 el Tribunal Oral en lo Criminal nº 19 de esta ciudad dictó sentencia en la causa nº 3246, condenando a F. A. S. a la pena de seis meses de prisión –sustituida por la realización de tareas comunitarias–, en orden al delito que en el requerimiento de elevación de los autos a juicio fuera descripto de la siguiente manera: “…haber intentado apoderarse, mediante fuerza en las cosas, de algún objeto de valor de propiedad de J. G. B., los que se encontraban en el interior de su domicilio sito en el Pasaje Carolina Muzzili ... de esta ciudad. El hecho tuvo lugar el 17 de noviembre de 2009, alrededor de las 15.15 horas, cuando los imputados quisieron ingresar al interior del domicilio citado, en dos oportunidades, siendo que para ello utilizando algún elemento para hacer palanca, forzaron la puerta de acceso a dicha finca, dañando el marco y la cerradura de dicha puerta. Que el accionar de los acusados fue advertido por una vecina del lugar –A. C. M. – quien observó el accionar de los sujetos en un primer momento, por lo que dio aviso a personal policial mediante [un] llamado al nro. 911, quien ulteriormente se hizo presente en el lugar, procediendo a la búsqueda de los mismos, dando con ellos a los pocos minutos en el lugar de los hechos, ocasión en que se procedió al secuestro de una motocicleta marca ‘H.’ modelo ..., dominio ..., dos cascos y un teléfono celular marca ‘N.’”.
Según se consignara en la sentencia aludida, A. C. M. declaró que encontrándose en el interior de su domicilio ubicado en Pasaje Carolina Muzzili..., pudo ver a través de una ventana, a dos sujetos que se encontraban debajo de la misma, para en forma inmediata mudar hacia la puerta de ingreso del inmueble sito en idéntica arteria con la numeración... Los hombres realizaban maniobras tendientes a abrirla, para luego abordar una motocicleta y retirarse. Transcurridos unos instantes, la dicente pudo observar nuevamente a ambos individuos sentados debajo de su ventana razón por la que dio aviso al 911 instando la presencia policial, viendo que los sujetos repetían la acción ya descripta, en la restante finca de mención, la que fue interrumpida por la llegada de un vehículo particular. Al hacerse presente personal policial, la testigo les relató los acontecimientos por ella apreciados, emprendiendo los preventores la búsqueda de los malvivientes, y tras unos instantes observó a los mentados escoltados por los funcionarios policiales, reconociendo al que llevaba una remera oscura como quien intentara abrir la puerta de ingreso del domicilio de su vecino.
De igual modo, se reseñó que el Cabo de la Policía Federal Argentina César Medina atestiguó que fue desplazado por frecuencia interna a constituirse en Pasaje Carolina Muzzili numeración catastral..., y que una vez en el lugar se entrevistó con quien se identificara como A. C. M. , quien le relató los sucesos que cayeran bajo su percepción y que fueron realizados en el inmueble ubicado frente a su vivienda. Por ello el preventor se dirigió al domicilio referido por la nombrada, constatando que la puerta de acceso presentaba signos de violencia a la altura de su cerradura, “como si hubiera sido palanqueada”, permaneciendo cerrada. Que tras comprobar la ausencia de moradores, emprendió la búsqueda de los malhechores y, tras unos instantes, frente al lugar del hecho, observó a dos sujetos que se desplazaban a bordo de una moto, por lo que procedió a interceptarlos con el objeto de proceder a su identificación. En tales circunstancias se hizo presente M., quien los identificó como quienes momentos antes, intentaron ingresar a la casa vecina a la suya. Que por todo lo expuesto el preventor, procedió a la detención de los sindicados y al secuestro de la motocicleta en cuestión, entre otros elementos.
3. Así las cosas, debemos señalar en primer término que conforme lo sostuviéramos recientemente en la causa nº 685/2013 “Camacho, Miguel Ángel s/ recurso de casación” (rta. 7/10/2013, registro nº 1871/2013), más allá del momento procesal en el que fue ordenado el decomiso, éste no importa la agravación de la pena impuesta en la sentencia ni produce sus efectos en la modalidad de su ejecución, ya que se trata exclusivamente de la potestad del tribunal de disponer el fin de los efectos secuestrados en autos conforme manda el artículo 23 del código sustantivo.
Resulta pertinente aclarar que el decomiso, “es una consecuencia accesoria de la condena, que consiste en la pérdida en favor del Estado de los instrumentos del delito (instrumenta sceleris) y de los efectos provenientes del delito (producto sceleris) (cfr. Baigún, David y Zaffaroni, Eugenio Raúl, Código Penal y normas complementarias. Análisis doctrinal y jurisprudencial, Buenos Aires, Hammurabi, 1997, tomo 1, pág. 309).
Por otra parte, “La ley dispone que la condena importa la pérdida, de manera que no hay necesidad de una disposición expresa en la sentencia, aunque sí podría discutirse, con posterioridad, si un objeto determinado está o no en la categoría de objeto secuestrable” (cfr. Soler, Sebastián, Derecho Penal Argentino, Buenos Aires, Tipográfica Editora Argentina, 1992, tomo 2 pág. 465).
Por lo cual y de acuerdo a lo desarrollado, no corresponde considerar a la medida legalmente prevista en el artículo 23 del Código Penal como una pena.
Asimismo, atento la letra del citado artículo 23, se advierte que el decomiso no se trata de una facultad discrecional del juez, sino que constituye una consecuencia legal accesoria de la pena principal, que el juez se encuentra obligado a resolver si, en el caso particular, se encuentran acreditados los presupuestos para su imposición.
Ahora bien, en cuanto al planteo de la defensa relativo a la imposibilidad del a quo de disponer el decomiso de la motocicleta secuestrada, toda vez que no fue materia de acuerdo de partes en el juicio abreviado, hemos de adelantar que dicha crítica no puede obtener favorable acogida.
Debemos recordar aquí cuanto sostuviéramos al emitir nuestro voto en la causa nº 7195 “Ross, Stella Maris s/ recurso de casación”, Reg. Nº 134/07, del 21/2/07, oportunidad en la que precisamos que “…las limitaciones que la ley establece para el juez al momento de resolver en el procedimiento de ‘juicio abreviado’ previsto en el artículo 431 bis del C.P.P.N., …conforman para el imputado la garantía de que no se altere en su perjuicio lo acordado” y en esa oportunidad añadíamos que “…ello es así siempre que se respete el marco de la legalidad, tanto en el acuerdo como en la sentencia que le [sucede]”.
Por otra parte y al resolver la causa nº 8954, caratulada “Papadópulos, Marcelo Damián s/ recurso de casación”, Reg. Nº 621/08, del 19/5/08, donde se planteara una cuestión análoga a la de autos, sostuvimos que “…resulta incontrastable que las disposiciones del referido artículo 23 del Código Penal son inherentes a la condena. Tal circunstancia, que debió ser conocida por el aquí recurrente al momento de concluir el acuerdo de juicio abreviado con el representante del Ministerio Público Fiscal como necesaria consecuencia del consenso dado, en forma alguna pudo ser prenda de negociación por las partes. Siendo ello así, carece de todo sustento la afirmación de que el tribunal a quo agravó la pena solicitada por el Ministerio Fiscal al disponer el referido decomiso, con olvido de su carácter imperativo”.
En igual sentido se pronunció en un caso análogo la Sala II de esta Cámara al referir –dado que el decomiso es el resultado de una sentencia condenatoria que impone una pena principal y se trata de una medida imperativa– que “…aunque las partes no hayan acordado a su respecto, no puede(n) ser tema de negociación ni cabe considerar que el tribunal agravó la pena solicitada por el Ministerio Público Fiscal al imponer dicha accesoria” (causa nº 4757 “Gómez, Carlos Alberto s/ recurso de casación”, Reg. Nº 6393 del 8/3/04).
Al respecto, adquieren vocación aplicativa los conceptos vertidos al resolver en la causa nº 5996 caratulada “Chabán, Omar Emir s/ recurso de casación”, Reg. Nº 1047 del 24/11/2005, en la que recordamos que la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha sostenido que por amplias que sean las facultades judiciales en orden a la aplicación e interpretación del derecho, el principio de separación de poderes, fundamental en el sistema republicano de gobierno adoptado por la Constitución Nacional, no consiente a los jueces el poder de prescindir de lo dispuesto expresamente por la ley respecto del caso, so color de su posible injusticia o desacierto (Fallos 249:425; 250:17; 263:460).
De todo ello, claramente se desprende que en forma alguna el Tribunal de juicio se encuentra constreñido al previo requerimiento del representante del Ministerio Público Fiscal para aplicar, en el caso que corresponda, las reglas del artículo 23 del Código Penal.
Así las cosas, el tribunal a quo no hizo lugar a la solicitud de devolución de la motocicleta y dispuso su decomiso, en el entendimiento de que la misma había sido utilizada por S. “para intentar eludir el accionar policial y con ello, obtener la impunidad”, siendo que las objeciones del recurrente trasuntan en que dicha situación no se encontraría abarcada por las previsiones de la norma referida ut supra.
Contrariamente a la posición de la defensa, opinamos que el decomiso cuya validez se cuestiona se encuentra debidamente fundado en el citado artículo 23 del Código Penal, el cual establece que “En todos los casos en que recayese condena por delitos previstos en este código o en leyes penales especiales, la misma decidirá el decomiso de las cosas que han servido para cometer el hecho y de las cosas o ganancias que son el producto o el provecho del delito…”.
En consecuencia, toda vez que la motocicleta cuya restitución demanda el condenado, fue utilizada para desplazarse del lugar de los hechos, de modo tal de facilitar la fuga, entendemos que el vehículo en cuestión queda comprendido dentro del concepto de instrumentos empleados para la comisión del delito, que el artículo 23 del Código Penal autoriza a comisar, tal como acertadamente lo resolvieran los magistrados de la instancia anterior, cuyos fundamentos, si bien breves, resultan suficientes para dar por cumplido el requisito de motivación previsto en el art. 123 del ritual.
En definitiva, no se advierte que el decomiso resuelto en la resolución cuestionada hubiera exorbitado los límites jurisdiccionales dentro de los cuales el tribunal a quo se encontraba legitimado y obligado a resolver, según lo ya analizado, ni los agravios traídos por la asistencia técnica alcanzan a demostrar la errónea aplicación de la ley sustantiva pretendida.
4. Por todo lo expuesto, no acompañamos la propuesta del distinguido colega preopinante y votamos por rechazar el recurso de casación interpuesto por la defensa de F. A. S., con costas (artículos 456, 470 y 471 a contrario sensu, 530 y 531 del Código Procesal Penal de la Nación).
Tal es nuestro voto. La señora juez doctora Liliana Elena Catucci dijo:
El caso bajo examen resulta sustancialmente análogo al resuelto por esta Sala III, in re: “Camacho, Miguel Ángel s/ recurso de casación”, Reg. Nº 1871/2013, causa nº 685/2013, rta. el 7 de octubre de 2013, al que remito en honor a la brevedad.
En consecuencia, adhiero al voto del doctor Eduardo Rafael Riggi.
En mérito al resultado arribado en la votación que antecede, el Tribunal por mayoría resuelve: rechazar el recurso de casación interpuesto por la defensa de F. A. S., con costas (artículos 456, 470 y 471 a contrario sensu, 530 y 531 del Código Procesal Penal de la Nación).
Regístrese, notifíquese, comuníquese a la Dirección de Comunicación Pública de la Corte Suprema de Justicia de la Nación (Acordada de la CSJN nº 15/13) y remítase al tribunal de procedencia, sirviendo la presente de atenta nota de envío.
Ante mí:
Se deja constancia que el señor Juez Dr. Eduardo Rafael Riggi, participó de la deliberación, emitió su voto y no firma la presente por encontrarse en uso de licencia (art. 399 in fine del C.P.P.N.).Mariano H. Borinsky. Liliana E. Catucci (Sec.: Walter D. Magnone).

lunes, febrero 24, 2014

Procedencia legitima defensa

CÁMARA NACIONAL DE APELACIONES EN LO CRIMINAL Y CORRECCIONAL
SALA 1 CCC 29500/2009/CA5
“V., D. S.” Sobreseimiento
Origen: Instrucción 24/131
Buenos Aires, 13 de diciembre de 2013.-
Y VISTOS:
Debe intervenir el tribunal en virtud del recurso de apelación deducido por la querella, al que se adhirió el Sr. fiscal general, contra la resolución de fs. 1245/1260 en cuanto se resolvió sobreseer a D. S. V. en relación al hecho que se le imputó (art. 336, CPPN).-
Celebrada la audiencia que fija el art. 454, CPPN, el pasado 2 de diciembre, concurrió la querellante M. A. U., acompañada por el letradoque la patrocina, Dr. …………., y el Dr. Nicolás Amelotti, funcionario del Ministerio Público Fiscal. Concluida la audiencia, atento que la ausencia de contradictorio torna necesario el confronte con las actas escritas, se resolvió dictar un intervalo conforme lo indica el art. 455, ibidem, para deliberar, encontrándose el tribunal en condiciones de resolver.-
Y CONSIDERANDO:
Hipótesis ilícita:
Se le atribuyó a V. “El suceso ocurrido en el pasaje ……… al nro. ….. de esta Ciudad, el día ……. del año 2009 alrededor de las 15:00 horas, oportunidad en la cual el imputado D. S. V. quien desempeñaba el cargo de Agente del numerario de la División ………… de la P.F.A, dio muerte con su arma reglamentaria calibre 9 x 19 mm marca Bersa modelo Thunder 9 nro. ………, a dos personas que habrían intentado sustraerle elementos de valor y el vehículo de su propiedad marca …….. -portando ambos armas de fuego-, y quienes posteriormente fueran identificadas como N. E. B. y J. E. L.”.-
Valoración:
I. Durante la audiencia, los recurrentes coincidieron al sostener que, tal como lo indicara el juez de grado, el estado de certeza negativo que requiere el dictado de un sobreseimiento no se ha alcanzado en estas actuaciones y que, por ello, correspondía su revocatoria a los efectos de permitir que el caso avance hacia la etapa de juicio, donde los principios de concentración y contradicción de la prueba permitirán arribar a la verdad jurídica, en pos de una tutela judicial efectiva.-
Ello, debido a que aún no encuentran explicación a la secuencia de los hechos dada la superioridad numérica de quienes resultaron fallecidos, el posicionamiento de cada uno de los intervinientes en el interior del vehículo, y el lugar en que V. efectuó los disparos sobre la humanidad de éstos.-
La querella cuestiona, a su vez, que las armas de fuego incautadas hayan estado efectivamente en posesión de L. y B. así como la aptitud de éstas para el disparo; la declaración prestada por el testigo J. E. M. y el informe médico legista. Todas estas cuestiones, junto a otras que refirió en forma genérica, lo llevan a concluir que el caso debe ser debatido en profundidad en una audiencia de juicio.-
La fiscalía, por el contrario, tiene por acreditado que tanto L. como B. y V. portaban armas de fuego. Sin embargo, concluye que la vida de este último no corría peligro en el momento en que efectuó los disparos, máxime teniendo en cuenta lo certero de éstos, por lo que sostiene que no ha habido una causa de justificación que ampare el proceder de V., solicitando se dicte su procesamiento por doble homicidio calificado.-
II. Como se dijo, la inasistencia de la defensa obligó al tribunal a confrontar estos agravios con la prueba acumulada al expediente.-
Por este camino, y más allá de las consideraciones vertidas por el magistrado de grado en el acápite V “Del fracaso de la justicia” que exceden nuestra intervención -máxime que ello no fue motivo de agravio de las partes-, concluimos que la decisión será homologada, aunque por motivos distintos a los expuestos pues a nuestro criterio V. ha actuado justificadamente.-
1. La estructura de la legítima defensa requiere: a) una agresión ilegítima, actual o inminente; b) necesidad racional del medio empleado para impedirla o repelerla; y c) falta de provocación suficiente por parte del defensor.- 
 a) Agresión ilegítima
Por agresión se entiende la amenaza de lesión o puesta en peligro de derechos jurídicamente protegidos; ataque que debe provenir de una acción humana tanto imprudente como dolosa.-
Asimismo se exige que la agresión sea antijurídica, es decir que se trate de un ilícito de conducta que haga temer la realización de un ilícito de resultado. Desde esta perspectiva, es suficiente con que la agresión realice o al menos amenace realizar el ilícito de resultado. Debe existir un ilícito de acción y de resultado (Edgardo A. Donna, Teoría del Delito y de la Pena, Astrea, Bs. As., 2003, t. II, p. 146 y ssgtes).-
Por último, se requiere que la agresión sea actual, debe estar en curso o ser al menos inminente, esto es, cuando el peligro de la agresión es suficientemente próximo como para que el agente se vea obligado a actuar para neutralizarla.-
b) Racionalidad del medio empleado
Supone en primer lugar que se actúe en contra del agresor o, lo que es lo mismo, reconociendo la acción de defensa.-
La necesidad constituye una exigencia tan básica como lo es el ataque; sin el requisito de ser necesaria no puede hablarse de defensa, ni completa ni excesiva. Jiménez de Asua señala que la necesidad supone oportunidad del empleo de la defensa; imposibilidad de usar otros medios menos drásticos; inevitabilidad del peligro por otros recursos; pero todo ello en directa relación y subordinación al peligro que nos amenaza, a la entidad del bien jurídico amenazado y a la figura típica que surge de la reacción.-
La ley, sin embargo, requiere algo más: que el medio con que se repele la agresión sea racionalmente necesario, para lo cual han de tomarse en cuenta todas las circunstancias del caso concreto.-
Al calificarse la necesidad de racional, se hace un distingo entre necesidad y proporcionalidad, que tiene por consecuencia, por una parte, determinar una cierta proporción en los medios, y por la otra, que la proporción entre el daño que se evita y el que se causa tampoco sea absoluta. Aquí también surge la proporcionalidad no ya referida al binomio agresión-medio, sino la que se establece, admitida la agresión, en la relación entre medio-bien defendido.-
Para evaluar los contornos de este requisito deben tomarse en cuenta las circunstancias concretas de cada caso, con el criterio común a la personas en condición semejante a la del atacado, o bien desde el punto de vista de un “agredido razonable” (como dice Soler) en el momento de la agresión, y no con la objetividad que puede consentir la reflexión ulterior (Andrés J. D’Alessio, Código penal, comentado y anotado, La Ley, Bs. As., 2007, p. 390 y ssgtes.).-
c) Falta de provocación suficiente
La ley niega el permiso para defenderse legítimamente a quien ha provocado suficientemente la agresión. La provocación suficiente por parte del titular del bien agredido es una conducta anterior a la agresión, desvalorada por el derecho en forma tal que hace cesar el principio fundamentador de la legítima defensa. Nadie está obligado a soportar lo injusto, pero siempre que no haya dado lugar a lo injusto con una conducta inadecuada para la coexistencia (Eugenio R. Zaffaroni, Manual de Derecho Penal, Ediar, Bs. As., 1997, p. 492/493).-
2. Como adelantamos, consideramos que estos presupuestos se dieron en el caso traído a nuestro conocimiento.-
En este sentido, no se encuentra controvertido que B. y L. abordaron a V. con fines de apoderarse ilegítimamente de su vehículo y/o pertenencias –agresión ilegítima y falta de provocación suficiente-.
Más allá de las dudas que planteó la querella, coincidimos con la fiscalía en cuanto a que para ello ambos portaban un arma de fuego cargada, pues no sólo así lo indicó el imputado sino también el testigo M.– presupuesto de racionalidad del medio empleado-.-
Previo avanzar en el análisis, corresponde mencionar que tampoco las críticas efectuadas al testimonio del aludido conmueven al tribunal pues estuvo presente el letrado en oportunidad de ampliarse sus dichos, ocasión en la que interrogó al testigo, sin efectuar los cuestionamientos que ahora introduce.-
Aclarado ello, tampoco se encuentra controvertido que V. fue obligado a ingresar al vehículo, haciendo lo propio los fallecidos. En este contexto, al advertir éstos que era policía –lo que puede acreditarse con el secuestro de la campera de fs. 1/3-, no es irrazonable su descargo en cuanto a que habrían expresado de algún modo la voluntad de matarlo.
B. y L. lo habían obligado, a mano armada, a ingresar junto con ellos y con fines ilícitos a su automóvil. Dentro del habitáculo se encontraba la campera de su uniforme policial, lo que permite deducir que ante dicha evidencia hayan presumido que V. portaba su pistola reglamentaria, circunstancia suficiente para presumir la decisión de pasar a consecuencias ulteriores en su accionar. Así y aún cuando se pusiese en tela de juicio si uno de los agresores gatilló efectivamente su arma, es dable sostener que V. se encontraba en ese instante ante un recrudecimiento inminente de la agresión ilegítima que estaba recibiendo, concluyendo -a diferencia de lo afirmado por la fiscalía- que en ese momento su vida corría peligro serio y cierto.-
En este marco, el modo en que repelió la agresión luce como racional de acuerdo a las pautas marcadas precedentemente. En efecto, V. se encontraba en un lugar de muy reducidas dimensiones con dos personas armadas por lo que el haber disparado su propia pistola contra éstas no resulta desproporcionado ni frente a la modalidad de la agresión ni frente al bien jurídico propio en juego, no pudiéndose suponer que ex ante contase con otros medios menos lesivos para defenderse.-
Cabe señalar que las dudas a las que hacen referencia los recurrentes -previamente indicadas por el juez Mariano Borinsky en su voto- vinculadas a la forma en que sucediera esta defensa y, concretamente, debido a la posición de cada uno y la superioridad numérica, no resultan suficientes para controvertir el cuadro descripto.
Más allá de que el accionar de V. fue por demás certero a pesar de enfrentarse a dos personas también armadas, no existe ningún elemento objetivo que permita sostener que la agresión que estaba soportando y que lo obligó a subir al automóvil, hubiera cesado al ingresar los tres a éste. Por el contrario y como se expusiera, la existencia de parte de su uniforme policial en su interior torna razonable que recrudeciera, haciendo necesaria la defensa efectuada. Es más, debe destacarse que V. ha explicado los movimientos realizados, los que fueron reconstruidos por los expertos de la Gendarmería Nacional, conforme surge del informe y las vistas fotográficas de fs.1082/1145 y la primer persona que se aproximó luego de los hechos, testimonió el estado de conmoción en el que lo encontró, el que se compadece con su versión de lo acaecido.
Entonces, analizada la conducta en el momento en que se produjo, es posible afirmar en este estado de la pesquisa que el descargo del imputado ha sido corroborado por el material probatorio detallado lo que permite afirmar que ha actuado en estado de legítima defensa, al darse todos los presupuestos que requiere el art. 34, inc. 6°, CP, descartando la existencia de un exceso intensivo como lo plantea la fiscalía pues la acción no duró ni lesionó mas de lo racionalmente necesario atento las circunstancias en que sucedió el hecho.-
En mérito a lo expuesto, el tribunal RESUELVE:
CONFIRMAR la resolución de fs. 1245/1260 en cuanto dispuso el sobreseimiento de D. S. V., con la aclaración que lo es por la causal prevista en el art. 336, inc. 5°, CPPN en función del art. 34, inc. 6°, CP.-
Se deja constancia que el juez Alfredo Barbarosch no suscribe la presente por haber sido suspendido en sus funciones por el Consejo de la Magistratura (resolución 193/2013) habiendo sido designado el juez Rodolfo Pociello Argerich para subrogar en el tribunal, en tanto que el juez Luis María Bunge Campos no suscribe por haberse encontrado en uso de licencia.-
Devuélvase, debiendo practicarse las comunicaciones en la instancia de origen, sirviendo lo proveído de atenta nota de envío.-
Jorge Luis Rimondi Rodolfo Pociello Argerich
Ante mí:
Diego Javier Souto
Prosecretario de Cámara
En del mismo se remitió. Conste.
Diego Javier Souto
Prosecretario de Cámara

domingo, febrero 23, 2014

Lesiones gravisimas rechazo probation

Cámara Federal de Casación Penal
Causa Nro. 941/2013
“BUSTAMANTE CAMANDULLI, Silvana Lorena s/ recurso de casación” - Sala IV C.F.C.P.
//la ciudad de Buenos Aires, a los 19 días del mes de diciembre del año dos mil trece, se reúne la Sala IV de la Cámara Federal de Casación Penal integrada por el doctor Juan Carlos Gemignani como Presidente, y los doctores Mariano Hernán Borinsky y Gustavo M. Hornos como vocales, asistidos por el Secretario de Cámara actuante, a los efectos de resolver el recurso de casación interpuesto a fs. 225/236 en la presente causa Nro. 941/2013 del registro de esta Sala, caratulada “BUSTAMANTE CAMANDULLI, Silvana Lorena s/ recurso de casación”, de la que RESULTA:
I. Que, con fecha del 26 de abril de 2013, el Tribunal Oral en lo Criminal Nro. 30 de esta ciudad resolvió en el marco de la causa Nro. 3654 de su registro, en lo que aquí interesa: “NO HACER LUGAR al pedido de suspensión del juicio a prueba en la causa nº 3654 seguida contra Silvana Lorena Bustamante Camandulli.” (fs. 212/214).
II. Que, contra dicho pronunciamiento interpuso recurso de casación a fs. 225/236 el Defensor Público Oficial, ante los Tribunales Orales en lo Criminal de esta Ciudad, titular de la Defensoría Nro. 6, doctor Gustavo Alberto Ferrari, siendo concedida la vía recursiva por el tribunal a quo a fs. 239/240 vta. y mantenido en esta instancia a fs. 249, por el Defensor Ad Hoc de la Defensoría Pública Oficial Nro. 4 ante la Cámara de Casación Penal, doctor Julio E. López Casariego.
III. Que el recurrente encuadró su pretensión en las previsiones de ambos incisos del art. 456 del C.P.P.N.
Consideró que la decisión impugnada debe ser anulada, ya que carece de la debida fundamentación y resulta
arbitraria, pues se ha efectuado una errónea interpretación del art. 76 bis cuarto párrafo del C.P. que concluye con la denegatoria del pedido de suspensión de juicio a prueba solicitado en favor de su asistida.
Luego de discurrir respecto de la admisibilidad formal del remedio casatorio y de los antecedentes de su
solicitud en la instancia anterior, la Defensa expuso los fundamentos del recurso.
En ese orden ideas, se agravió de que el Tribunal a quo rechazara la concesión de la probation fundándose en el carácter vinculante del dictamen fiscal — que denegaba la pretensión de la defensa— y en la negativa de la querella. Se quejó por entender que el Tribunal interpretó erróneamente los alcances del consentimiento fiscal.
En primer lugar, razonó el señor defensor, que dicho consentimiento debe ser fundado para que pueda resultar vinculante al Tribunal, entendiendo, por lo tanto, que la oposición debe ser razonada y fundada, sometida al control de logicidad por parte del órgano jurisdiccional, ya que los jueces no deben adoptar sin más la posición asumida por los representantes de la vindicta pública, sino que deben siempre controlar la legalidad y razonabilidad de los dictámenes fiscales.
Manifestó que, en el caso, la oposición efectuada por el señor Fiscal no se encuentra debidamente fundada en las circunstancias de la causa. Aún más, consideró que el dictamen fiscal se encuentra desprovisto de fundamentación y es arbitrario, ya que solamente refirió que: “a. lo que surge del propio requerimiento en cuanto al hecho; b. razones de política criminal y c. que la condena podría no ser de ejecución condicional por la escala penal del delito reprochado, que es de tres a diez años”. (fs. 230).
La Defensa resaltó que los primeros dos motivos son expresiones ambiguas y abstractas, fundamentos inadmisibles ya que se dejaría librado al arbitrio de cada intérprete la elaboración de la justificación de la denegatoria. Agregó que una adecuada argumentación debería haber analizado qué circunstancias del hecho revelan para la fiscalía aristas que ameriten ser debatidas en juicio oral y público; debería sincerar cuales son las razones de política criminal que obstan a la concesión del instituto y finalmente esbozar porque motivo no luciría a priori conducente en el hipotético caso de que recayera condena, una pena de ejecución condicional; fundamentación que debe reposar necesariamente en algo más que la sola escala penal del delito enrostrado.
Entendió la defensa que la ausencia de argumentación que habilite a pensar en una pena de efectivo cumplimiento, sumado a que su asistida es una persona joven (de 32 años de edad) casada con el damnificado; que con posterioridad al hecho imputado se ha hecho cargo de su cuidado y rehabilitación, regresando al domicilio conyugal por mutuo acuerdo; que se encuentra a cargo de la crianza del hijo de ambos; que se ha hecho cargo del sostenimiento económico de la familia mediante la administración de las propiedades del matrimonio; que es una persona con estudios terciarios completos en la carrera de psicología social y que no cuenta con antecedentes penales; inclinan a pensar que en la eventual condena de la nombrada no sería de cumplimiento efectivo.
El recurrente objetó que la resolución impugnada carecía de fundamentación adecuada y que debía ser considerada nula. Manifestó que no ha sido realizado el segundo control de legalidad acerca de la motivación de las manifestaciones del agente fiscal. Dijo que el Tribunal omitió toda referencia sobre el fondo del asunto, se limitó a avalar el dictamen fiscal incorporando alusiones que no fueron sostenidas por la representante de la vindicta pública en la audiencia ni constan en el acta (en particular, manifestó que el Tribunal mencionó la “gravedad que trasuntan los hechos” como un motivo invocado por la Fiscalía cuando en realidad no ha sido nunca sostenido por ésta, resultando sólo una injerencia del Tribunal) y basó la negativa a la probation en citas jurisprudenciales y referencias dogmáticas sobre la razonabilidad de la postura fiscal.
En segundo lugar, manifestó que es necesario recordar que el consentimiento fundado del ministerio público
fiscal es vinculante para el tribunal, no así su denegatoria.
Es así que, de la misma manera en la que ante un pedido acusatorio del fiscal el juez puede decidir la absolución, ante la solicitud de la realización del juicio, el juez puede decidir suspenderlo. Por lo tanto, considera que si bien el fiscal puede encontrar razones atendibles para llevar adelante la acción, el Tribunal puede proporcionar más y mejores razones que demuestren la conveniencia de suspender el proceso en función de concretar las finalidades del instituto de que se trata. De esta manera, concluyó que el tribunal se encuentra habilitado para hacer lugar al pedido de suspensión del juicio a prueba en el presente caso.
En tercer lugar, mencionó que la negativa de la parte querellante se basó exclusivamente en la pretensión de
dar otra calificación al hecho imputado (encuadrando los hechos en el tipo penal tentativa de homicidio) y por lo tanto no puede prosperar, no sólo porque conforme el art 76 bis del C.P. el damnificado sólo puede expedirse sobre la aceptación o no de la reparación ofrecida sino porque la significación legal del suceso es inoportuna y contradictoria con la posiciones asumida al formular el requerimiento de elevación a juicio (oportunidad en la cual la parte querellante calificó legalmente los hechos como lesiones dolosas de carácter grave y agravadas por el vínculo)
En definitiva, solicitó que se haga lugar al recurso y se conceda la suspensión del juicio a prueba a Silvana Lorena Bustamante Camandulli por darse todos los requisitos de procedencia.
Hizo reserva del caso federal. (Fs. 225/236)
IV. Que durante el término de oficina previsto por los arts. 465, cuarto párrafo, se presentó el Fiscal General
ante la Cámara Federal de Casación Penal, a cargo de la Fiscalía Nº4, doctor Javier Augusto De Luca, quien consideró que debe rechazarse el recurso de casación interpuesto por la Defensa. Luego de describir los hechos del caso, analizó el art 76 bis a la luz de lo dispuesto por el art 76 ter del C.P. y el art 120 de la Constitución Nacional y en los art. 5 y 65 del C.P.P.N. y concluyó que: 1) Tiene carácter necesario el consentimiento fiscal requerido para la concesión del beneficio de la probation, ya que este implica la suspensión e inclusive la extinción de la acción penal si se dan las condiciones establecidas en el art 76 ter. Del C.P. y, 2) La ausencia de poderes autónomos del tribunal tanto para la promoción como para la suspensión del ejercicio de la acción penal. Entendió que tal como ha sostenido el a quo, los argumentos expuestos por el Fiscal respetan los parámetros de razonabilidad que vienen impuestos por imperio constitucional, en tanto su dictamen se encuentra lógicamente fundado en razones de política criminal y en un eventual pedido de pena de cumplimiento efectivo por la gravedad del hecho investigado. En suma, la negativa del Ministerio Público -acompañada por la querella- no ha sido controvertida exitosamente por la defensa. (Fs. 252/253).
En idéntica oportunidad procesal, se presentó a fs. 254/254 vta., la Dra. Stella Maris Altamiranda, en carácter de querellante, y mantuvo las manifestaciones formuladas en la audiencia celebrada el 26 de abril de 2013, obrante a fs. 212/214, afirmando que se adhería al auto resolutorio del tribunal a quo.
Asimismo, se presentó en autos la Defensora Pública Oficial, titular de la Defensoría Nº 4 ante la Cámara Federal de Casación Penal, doctora Laura B. Pollastri, quien reiteró los argumentos expuestos en la presentación casatoria y amplió los fundamentos brindados. Sostuvo que la acusación no ha efectuado un análisis de las circunstancias del caso en virtud de las cuales se considera que la pena que recaerá no podría ser dejada en suspenso, trasgrediendo así el principio pro homine. De esta forma, entendió que en las presentes actuaciones la oposición fiscal resulta carente de fundamento, así como la resolución en crisis.
V. Que superada la etapa prevista en los arts. 465, último párrafo, y 468 del C.P.P.N., de lo que se dejó constancia en autos a fs. 264, quedaron las actuaciones en estado de ser resueltas. Efectuado el sorteo de ley para que los señores jueces emitan su voto, resultó el siguiente orden sucesivo de votación: doctores Gustavo M. Hornos, Mariano Hernán Borinsky y Juan Carlos Gemignani.
El señor juez Gustavo M. Hornos dijo:
I. Inicialmente, corresponde señalar que el recurso de casación interpuesto oportunamente (conf. art. 463 del C.P.P.N.) por la defensa de Silvana Lorena Bustamante Camandulli, resulta formalmente admisible, en principio, pues la resolución atacada deviene equiparable a una sentencia definitiva en virtud de que podría provocar un gravamen de insuficiente, imposible o tardía reparación posterior (conf. Fallos: 304:1817; 312:2480).
En efecto, así lo ha entendido la Corte Suprema de Justicia de la Nación in re “Padula, Osvaldo Rafael”, oportunidad en la que nuestro más Alto Tribunal sostuvo que el gravamen que se deriva de la resolución que deniega la suspensión del juicio a prueba “…no resulta susceptible dereparación posterior, en tanto restringe el derecho del procesado a poner fin a la acción y evitar la imposición de una pena. Es que la finalidad de quien requiere la suspensión del juicio a prueba no es la de obtener una sentencia absolutoria, sino la de no seguir sometido a proceso mediante la extinción de la acción penal” (conf. C.S.J.N., “Padula, Osvaldo Rafael y otros s/defraudación -causa Nº 274”, P. 184 XXXIII, rta. el 11/11/97, considerando 5º). Por lo demás, estando reunidos los restantes requisitos de admisibilidad formal previstos en los arts. 432, 438, 456, 463 y ccdtes. del C.P.P.N., corresponde proceder al estudio de cuanto fuera materia de agravio por parte de la recurrente.
II. En el caso de autos el Tribunal fundó la denegatoria de la suspensión del proceso a prueba solicitada por la defensa de Silvana Lorena Bustamante Camandulli por entender que la negativa a la solicitud de la defensa, efectuada por el señor Fiscal, se encuentra debidamente fundada, resultando, por lo tanto, vinculante para el Tribunal.
Ahora bien, ya he tenido oportunidad de señalar que el dictamen fiscal sobre el pedido de suspensión del juicio a prueba no resulta de carácter vinculante (cfr. causa Nro. 10.858, “SOTO GARCÍA, José María y otros s/recurso de casación”, rta. el 12/08/09, Reg. Nro. 12.100) en tanto el órgano judicial siempre debe analizar de manera independientemente la concurrencia de las condiciones legales de admisibilidad y procedencia del instituto, a los fines de efectuar el control de legalidad del dictamen del Ministerio Público Fiscal que imponen los artículos 69, 123 y ccdtes. del C.P.P.N..
Ello así, pues el predominio de las características acusatorias de nuestro proceso penal (conf. art. 120 de la
C.N.) no puede implicar la consagración de una actuación  decisoria del fiscal, sino que su potestad debe entenderse limitada a la adopción de una postura frente al caso desde su rol de parte, si bien revestida de cierta ecuanimidad y siempre ceñida a la determinación legal de los criterios de admisibilidad de la suspensión del proceso a prueba. 
Por su parte, si bien el artículo 5 del digesto ritual establece que el ejercicio de la acción penal no puede “suspenderse, interrumpirse ni hacerse cesar, excepto en los casos expresamente previstos por la ley”, no es menos cierto que el artículo 65 del mismo cuerpo consagra el principio según el cual “el ministerio fiscal promoverá y ejercerá la acción penal en la forma establecida por la ley”, de modo que si la facultad denegatoria que en última instancia recae sobre el órgano judicial es entendida sólo como un segundo control de legalidad, dicha intervención constituye un control razonable que no desnaturaliza la potestad del fiscal requirente (cfr. en similar sentido mi voto en la causa nro. 897 “LIRMAN, Roberto s/recurso de casación, Registro n° 1594.4, rta. 23/11/03 y sus citas).
En otras palabras, entiendo que describir al dictamen fiscal como “vinculante” para el Tribunal soslaya el hecho de que existen limitaciones legalmente impuestas —v.gr., los requisitos de procedencia y admisibilidad
estipulados en el art. 76 bis del C.P.— dentro de las cuales la actuación del Ministerio Público debe estar circunscripta, y cuya observancia, logicidad y adecuación a las circunstancias del caso concreto corresponde al órgano jurisdiccional controlar mediante el rechazo, cuando correspondiera, de aquellos dictámenes fiscales que se apartaran de las prescripciones legales ya sea por introducir requisitos que la ley no prevé o por omitir considerar aquellos que sí forman parte del ordenamiento jurídico. Ello, entiendo, es una consecuencia necesaria del esquema de estricta separación funcional entre fiscales y jueces (cf. “Quiroga, Edgardo O.”, Corte Suprema de Justicia de la Nación, 23/12/2004).
III. Así las cosas, y teniendo presente que el señor Fiscal General manifestó formalmente su oposición a la
suspensión del juicio a prueba solicitada a fs. 198/198 vta. por Silvana Lorena Bustamante Camandulli, la cuestión a dilucidar consiste en determinar si la resolución impugnada dio cuenta, o no, de los lineamientos anteriormente expuestos.
En este sentido, surge del acta que obra a fs. 210/211 que el representante del Ministerio Público Fiscal fundamentó su dictamen sobre la base de tres razones: lo que surge del requerimiento en cuanto al hecho, razones de política criminal y que en caso de recaer condena la misma podría no ser de ejecución condicional, dado que la pena prevista para el delito que se le reprocha tiene una escala penal de entre tres y diez años de prisión.
Ahora bien, surge del requerimiento de elevación de juicio del Ministerio Público Fiscal, se le imputa a Silvana Lorena Bustamante Camandulli el haber empujado por detrás a su esposo Ramón Pablo Palacios, el día 26 de abril de 2011 en el interior de la finca sita en la calle Chilavert 1261, ocasionando que el nombrado se caiga por las escaleras, desde los primeros escalones del entrepiso hasta llegar al piso, provocándole traumatismo de columna dorso lumbar por caída de altura con fractura de vertebra (D12). La conducta imputada se encuadró típicamente, tanto por la Fiscalía como por la querella, en el delito de lesiones graves agravadas por el vínculo, revistiendo la calidad de autora (art. 90 y 92 en función del artículo 80 inciso 1 del C.P.N.). Conforme dicho requerimiento, la calificación legal se haya sustentada al verificarse que la imputada dirigió su accionar directamente a producirle un daño en el cuerpo a su esposo, por lo cual le propinó un empujón desde atrás, mientras éste se encontraba descendiendo por una escalera, causándole lesiones que poseen un período de curación mayor a 30 días e inutilizan para el trabajo por un período mayor a un mes. (fs. 159/161).
De esta forma, no carece de lógica el argumento del Sr. Fiscal interviniente, respecto a que en caso de existir
condena, la misma sea de cumplimiento efectivo. Por su parte, y sin perjuicio de que el tribunal a quo discurriera en la resolución puesta en crisis respecto del carácter vinculante que le atribuye al dictamen fiscal, a mi criterio el segundo control de legalidad al que aludiera al comienzo de esta exposición fue realizado exitosamente en la resolución recurrida.
En efecto, sostuvo el tribunal que la señora Fiscal, “se opuso al beneficio, argumentando sobre las características del hecho y la eventual aplicación de una pena de efectivo cumplimiento en caso de recaer condena, ante la gravedad que trasuntan. Todo ello la llevó a sostener la necesidad de la celebracion del juicio oral y publico” y que la postura de la Fiscalía “supera el control de logicidad, pues su oposición reside también en que los hechos se fueron en el contexto de una situación de violencia familiar –tal como surge del requerimiento de elevación a juicio. Y así, pese al intento esforzado del señor defensor de presentar el caso como pasible de ser resuelto por una vía alternativa, ha sido la propia actitud de su asistida desarrollada durante la audiencia (…) la que impide considerar –a esta altura y al solo efecto de resolver esta incidencia- que su solicitud obedezca a un sincero intento de superar el conflicto con su cónyuge” (fs. 212/214), lo que permite descartar cualquier tacha de falta o insuficiencia de motivación.
A la luz de estas consideraciones he de recordar que, como lo sostuviera en mi voto en la “DOBEN, Jorge Celso s/recurso de casación” (causa nro. 10.729 del Registro de esta Sala, caratulada, Reg. Nro. 11.935.4, rta. el 22/6/2009), el dato de que el mínimo de la escala penal legalmente prevista para el delito imputado Silvana Lorena Bustamante Camandulli, no supere los tres años de prisión no determina ipso iure la procedibilidad de la suspensión del juicio a prueba, sino que ello debe ser ponderado en forma conjunta con la concreta gravedad de los hechos cuya comisión se le atribuye al encartado y con las restantes pautas contenidas en los artículos 40 y 41 del C.P., a los fines de evaluar, en orden a lo dispuesto por el artículo 26 del código de fondo, la posibilidad de aplicación de una condena de ejecución condicional en el caso concreto.
En esta dirección, estimo que las particulares circunstancias que rodean a los hechos objeto de investigación otorgan soporte suficiente al aserto del Fiscal  General relativo a la eventual aplicación de una pena de efectivo cumplimiento. Ello, huelga decir, en modo alguno implica abrir un juicio sustantivo prematuro sino que, antes bien, sólo supone realizar un razonamiento de razonabilidad y proporcionalidad fundado en el relato circunstanciado de los hechos, con el grado de conocimiento requerido en esta instancia que, por lo demás, la propia letra de la ley exige al imponer, como condición para la suspensión del juicio a prueba, la evaluación de “las circunstancias del caso” (conf. art. 76 bis, cuarto párrafo del C.P.)—.
IV. Por lo expuesto, estimo que el tribunal a quo aplicó correctamente las previsiones del art. 76 bis al denegar la suspensión del juicio a prueba en beneficio de Silvana Lorena Bustamante Camandulli, sobre la base de fundados motivos.
Así las cosas, propongo al Acuerdo RECHAZAR el recurso de casación interpuesto por el Defensora Pública Oficial, doctor Gustavo Alberto Ferrari, asistiendo a Silvana Lorena Bustamante Camandulli (fs. 225/236). Sin costas en la instancia en virtud de haberse efectuado un razonable ejercicio del derecho al recurso (arts. 8.2.h C.A.D.H., arts. 530 y 531 del C.P.P.N.)
El señor juez doctor Mariano Hernán Borinsky dijo:
He tenido ocasión de sostener que la opinión del fiscal resulta, en principio, vinculante, sujeta al control jurisdiccional de logicidad y fundamentación (art. 69 del C.P.P.N.), en base a las facultades que posee el mismo en su carácter de titular del ejercicio de la acción pública (C.F.C.P., Sala IV, causa Nro. 16300, “Marín Martín, David Enrique s/recurso de casación”, rta. el 07/06/13, Reg. Nro. 966/13; causa Nro. 15.206, “Parisi, Fernando s/recurso de casación”, rta. el 29/05/13, Reg. Nro. 838/13; entre otras).
En base a ello, coincido con los fundamentos expuestos por el distinguido colega, doctor Gustavo M. Hornos, en cuanto a que el pronóstico de pena efectuado por la Fiscal de Juicio cuenta con sustento fáctico suficiente que lo avale.
En tales condiciones, mediando oposición fiscal suficientemente fundada (art. 69 del C.P.P.N.), corresponde
asignarle carácter vinculante para el tribunal y, correlativamente, la ausencia de consentimiento fiscal en el caso torna improcedente la solicitud de suspensión de juicio a prueba formulada.
Por lo expuesto, conforme con lo postulado por el señor Fiscal General ante esta Alzada, doctor Javier Augusto De Luca, concuerdo con el distinguido colega preopinante, doctor Gustavo M. Hornos, en cuanto a que corresponde rechazar el recurso de casación deducido por la defensa, sin costas en la instancia (arts. 530 y 531 in fine del C.P.P.N.).
El señor juez Juan Carlos Gemignani dijo:
I. En primer lugar corresponde señalar que si bien en la presente causa se fijó la audiencia de informes, conforme lo previsto en los arts. 465, último párrafo, y 468 del C.P.P.N., ello no implica que esta Alzada no pueda efectuar un examen más profundo sobre la admisibilidad formal del recurso de casación sometido a examen, una vez superada la etapa procesal supra aludida.
Esta posición encuentra respaldo en las palabras de Fernando De la Rúa al expresar que “La concesión del recurso de casación por el tribunal a quo constituye una etapa inevitable del juicio de casación. Sin ella, no hay posibilidad de que el conocimiento del asunto llegue al tribunal de casación. Esa resolución, sin embargo, no es definitiva, y este último, si considera que el recurso es formalmente improcedente y ha sido mal concedido, podrá desecharlo sin pronunciarse sobre el fondo (art. 444) en cualquier momento, ya sea antes o después de la audiencia para informar o en el mismo momento de dictar sentencia” (DE LA RÚA, Fernando, “La Casación Penal. El recurso de casación en el nuevo Código Procesal Penal de la Nación”, Ed. Depalma, Buenos Aires, 1994, pág. 241).
II. Ahora bien, la decisión recurrida en casación -denegación de la suspensión del juicio a prueba-, por  rincipio no cumple con el requisito de la impugnabilidad objetiva previsto en el art. 457 del C.P.P.N. toda vez que no se trata de una sentencia definitiva, y por lo demás, tampoco conforma resolución equiparable a definitiva, en cuanto que la consecuencia de la misma es solamente que la persona en cuyo favor se ha solicitado la suspensión permanezca sometida a proceso, circunstancia que de ningún modo conforma per se, agravio que imponga la equiparación de la resolución a decisión definitiva, por conformar agravio de tardía o imposible reparación ulterior.
Sin perjuicio de ello, la regla deberá excepcionarse si en el caso estuviere implicada una cuestión de índole federal, es decir, cuando la resolución cuestionada constituya gravedad institucional, resulte arbitraria o afecte normas o derechos constitucionales (cfr. Fallos: 328:121, 310:927, 312:1034, 314:737, 318:514, 324:533, 317:973, entre muchas otras).
Ello así, toda vez que esta Cámara Federal de Casación ha sido instituida por la Corte Suprema de Justicia de la Nación como “tribunal intermedio“ de conformidad con la doctrina sentada por el Alto Tribunal en el caso “Di Nunzio“ (expte. D. 199.XXXIX) en los casos en que, además de impugnarse una decisión de carácter definitivo o equiparable a tal, hubiere sido debidamente fundada la implicancia de una cuestión de naturaleza federal.
III. En el caso, la defensa aduce la arbitrariedad de la decisión cuestionada sin lograr conmover los argumentos allí es esgrimidos por el a quo.
Al respecto cabe recordar que los fundamentos brindados por la representante del Ministerio Público Fiscal
a fin de dictaminar sobre la denegación de la probation fueron la gravedad de los hechos y la existencia de razones de política criminal, circunstancias mediante las cuales el Ministerio Público efectuó un pronóstico razonable de pena, infiriendo de allí que, en caso de obtener condena, ésta no será de ejecución condicional.
De lo expuesto, se advierte que en el caso de autos la oposición Fiscal formulada dio cumplimiento a los recaudos de motivación exigidos, habiéndose valorado las circunstancias y particularidades del caso, y apoyándose para sostener su negativa en criterios de política criminal concretos y fundados.
Es que “… si el fiscal se opone a la concesión de la medida por razones legítimas de política criminal vinculadas al caso, la decisión del acusador no puede ser cuestionada por el tribunal, y, en consecuencia, impide la suspensión del procedimiento en ese caso concreto. Ello pues la discreción reconocida legalmente ha sido atribuida, inequívocamente, al titular de la acción penal estatal: el ministerio público...” (Bovino, Alberto, La suspensión del procedimiento penal a prueba en el Código Penal argentino, Del Puerto, Buenos Aires, 2005, pags. 161/162).
Por su parte, el a quo ponderó las características que rodean al presente expediente como así también acerca de la concurrencia de los requisitos normativos exigidos por el artículo 76 bis del C.P., habiendo también controlado la logicidad de las razones que motivaron la oposición fiscal formulada y la de la parte querellante, motivos que el recurrente ni siquiera ha logrado confrontar, manifestando sólo su disconformidad con respecto al criterio adoptado en el fallo puesto en crisis.
Así las cosas, no conformando la argumentación de parte agravio que pueda acarrear alguna otra cuestión de naturaleza federal, el recurso resulta inadmisible con costas.
Finalmente, cabe aclarar que la solución aquí propiciada no contradice los lineamientos fijados por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el caso “Padula” puesto que, en dicha ocasión, se habilitó la instancia extraordinaria únicamente sobre la base de la doctrina de la arbitrariedad, circunstancia que como ya se dijo no se da en el caso.
IV. Por lo expuesto, propongo al acuerdo: 
I.
DECLARAR INADMISIBLE el recurso de casación interpuesto a fs. 225/236 por la defensa de Silvana Lorena Bustamante Camandulli; sin costas en la instancia (arts. 530 y 531 in fine del C.P.P.N.). 
II. TENER PRESENTE la reserva del caso federal. 
Así lo voto.
Por ello, en mérito del acuerdo que antecede, por mayoría, el Tribunal
RESUELVE:
I. RECHAZAR el recurso de casación interpuesto por el Defensor Públic Oficial, doctor Gustavo Alberto Ferrari, asistiendo a Silvana Lorena Bustamante Camandulli (fs. 225/236). Sin costas en la instancia en virtud de haberse efectuado un razonable ejercicio del derecho al recurso (arts. 8.2.h C.A.D.H., arts. 530 y 531 del C.P.P.N.) 
II. TENER PRESENTE la reserva del caso federal. 
Regístrese, notifíquese, oportunamente comuníquese a la Dirección de Comunicación Pública de la Corte Suprema de Justicia de la Nación (Acordada Nº 15/13, CSJN) a través de la Secretaría de Jurisprudencia de esta Cámara, y remítase la causa al Tribunal Oral en lo Criminal N° 30 de esta ciudad, sirviendo la presente de muy atenta nota de envío. 
JUAN CARLOS GEMIGNANI
MARIANO HERNÁN BORINSKY 
GUSTAVO M. HORNOS
Ante mí: