lunes, marzo 31, 2008

Ley Nº 26.357. Aprobación del Convenio Nº 14/04. Transferencia Progresiva de Competencias Penales de la Justicia Nacional al Poder Judicial de la CABA

El Senado y Cámara de Diputados de la Nación Argentina reunidos en Congreso, etc. sancionan con fuerza de Ley:

ARTICULO 1º — Apruébase el Convenio de Transferencia Progresiva de Competencias Penales de la Justicia Nacional al Poder Judicial de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, firmado en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, por el señor Presidente de la Nación y el señor Jefe de Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, el 1º de junio de 2004, cuya copia autenticada forma parte integrante de la presente ley.

ARTICULO 2º — Comuníquese al Poder Ejecutivo Nacional.

DADA EN LA SALA DE SESIONES DEL CONGRESO ARGENTINO, EN BUENOS AIRES, A LOS VEINTIOCHO DÍAS DEL MES DE FEBRERO DEL AÑO DOS MIL OCHO.

— REGISTRADO BAJO EL Nº 26.357 — EDUARDO A. FELLNER. — JULIO CESAR C. COBOS. — Enrique Hidalgo. — Juan H. Estrada.



GOBIERNO DE LA CIUDAD DE BUENOS AIRES

CONVENIO N° 14/2004

TRANSFERENCIA PROGRESIVA DE COMPETENCIAS PENALES DE LA JUSTICIA NACIONAL AL PODER JUDICIAL DE LA CIUDAD AUTÓNOMA DE BUENOS AIRES

En la Ciudad de Buenos Aires, a los 1 días del mes de junio de 2004 se reúnen el señor Presidente de la Nación Argentina, Doctor Néstor Kirchner, con domicilio en la calle Balcarce 50 de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, y el señor Jefe del Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, Doctor Aníbal Ibarra, con domicilio en la Calle Bolívar 1 de esta Ciudad, y acuerdan celebrar el presente CONVENIO DE TRANSFERENCIA PROGRESIVA DE COMPETENCIAS PENALES DE LA JUSTICIA NACIONAL AL PODER JUDICIAL DE LA CIUDAD AUTÓNOMA DE BUENOS AIRES, sujeto a las siguientes declaraciones y cláusulas:

La reforma constitucional del año 1994 consagró la autonomía legislativa, jurisdiccional y administrativa de la Ciudad de Buenos Aires (artículo 129 de la Constitución Nacional), contribuyendo, de ese modo, al fortalecimiento del sistema federal argentino.

En ese marco constitucional, se ha iniciado un traspaso de competencias ordinarias al ámbito local con la aprobación del Convenio suscripto el 7 de diciembre de 2000 entre el Gobierno Nacional y el Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, ratificado por Ley Nacional Nº 25.752 y Ley de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires Nº 597, respectivamente. Las atribuciones para convenir la transferencia ordenada de competencias, a su vez, resultan del art. 129 de la Constitución Nacional, del art. 6º de la ley 24.588, y de la cláusula transitoria decimotercera de la Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.

El referido convenio estableció las bases para el comienzo de ejecución de la transferencia de competencias jurisdiccionales en lo penal, y para una práctica de acuerdos interjurisdiccionales, facultando a los firmantes a acordar directamente las modalidades específicas de la transferencia de las competencias, en forma ordenada y progresiva, garantizando en el período de transición una administración de justicia que no se vea alterada en su prestación por los cambios jurisdiccionales que sean llevados a cabo.

Para ello, se avanza en el sentido de una transferencia gradual de competencias, comenzando por traspasar el juzgamiento de aquellas conductas para las cuales la Ciudad cuenta con una infraestructura o servicios adecuados, relacionadas a materias en las que la autoridad local posee atribuciones que constituyen manifestaciones concretas de su poder de policía.

En esta etapa del proceso se estima conveniente transferir la persecución y juzgamiento de las conductas tipificadas en el Código Penal, artículos 95 y 96 (lesiones en riña), 106 y 107 (abandono de personas), 108 (omisión de auxilio), 128 y 129 (exhibiciones obscenas), 134 a 137 (matrimonios ilegales), 149 bis primer párrafo (amenazas), 150 (Violación de domicilio), 181 (usurpación), 183 y 184 (daños), 208 (ejercicio ilegal de la medicina) y los delitos tipificados en las Leyes Nº 13.944 14.346 y art. 3º de la ley 23.592, cuando los delitos se cometan en el territorio de la Ciudad de Buenos Aires.

Dado que el Registro de deudores alimentarios morosos y el Registro Civil dependen de la Ciudad, ello facilitará una persecución más eficiente de los delitos de incumplimiento de los deberes de asistencia familiar y los relacionados con los matrimonios ilegales.

Asimismo, resulta conveniente la transferencia del delito de discriminación previsto en el art. 3º de la ley nacional 23.592 a fin de lograr que sea un mismo poder judicial el que persiga y juzgue la discriminación, evitando de esta forma conflictos de competencias que dilaten los procedimientos.

Similares consideraciones cabrían respecto del delito de exhibiciones obscenas y la contravención de alteración de la tranquilidad pública.

La transferencia de estas competencias, y de los medios para atender su juzgamiento, hoy a cargo de la Justicia Nacional con asiento en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, a la Justicia Contravencional de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, es motivo del acuerdo que aquí se celebra entre el Gobierno Nacional y el local, el cual deberá ser ratificado por el Congreso Nacional y la Legislatura de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.

Por todo lo expuesto, el Señor Presidente de la Nación Argentina y el Señor Jefe de Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, celebran el presente Convenio que suscriben en el marco de lo dispuesto por los artículos 129 de la Constitución Nacional, la cláusula transitoria decimotercera de la Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, la Ley Nº 597 de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y la Ley Nacional Nº 25.752.

PRIMERA: Los delitos que a continuación se detallan, cometidos en el territorio de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, serán investigados por el Ministerio Público Fiscal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y juzgados por sus jueces competentes, con excepción de la competencia federal, conforme a los procedimientos establecidos por el Código de Procedimiento Contravencional de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, y hasta tanto se dicten las normas procesales penales de la Ciudad, con aplicación supletoria del Código Procesal Penal de la Nación en todo lo que no se encuentre expresamente previsto en aquella ley:

a) Lesiones en riña (artículos 95 y 96, Código Penal),

b) Abandono de personas (artículos 106 y 107, Código Penal),

c) Omisión de auxilio (artículo 108, Código Penal),

d) Exhibiciones obscenas (artículos 128 y 129, Código Penal),

e) Matrimonios ilegales (artículos 134 a 137, Código Penal),

f) Amenazas (artículo 149 bis primer párrafo, Código Penal),

g) Violación de domicilio (artículo 150, Código Penal),

h) Usurpación (artículo 181, Código Penal),

i) Daños (artículos 183 y 184, Código Penal),

j) Ejercicio ilegal de la medicina (artículo 208 Código Penal),

k) Los tipificados en las Leyes Nº 13.944, 14.346 y artículo 3º de la Ley 23.592.

Las causas que por estas materias se hallen pendientes ante los juzgados nacionales a la entrada en vigencia del presente, serán terminadas y fenecidas ante los mismos órganos.

SEGUNDA: El Ministerio de Justicia, Seguridad y Derechos Humanos del Gobierno Nacional y el Consejo de la Magistratura de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires realizarán los acuerdos necesarios para reglamentar la colaboración de las fuerzas de seguridad y del Servicio Penitenciario Federal con la Justicia y Ministerio Público de la Ciudad de Buenos Aires, en orden a la aplicación del presente convenio.

TERCERA: La transferencia de competencias objeto del presente convenio se acompañará de los recursos pertinentes según lo dispuesto por el artículo 75 inciso 2º de la Constitución Nacional, y la cláusula transitoria decimotercera de la Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.

A tal fin los firmantes designarán un representante cada uno a los efectos de la estimación y liquidación de los importes respectivos, en los términos del art. 8º de la Ley Nº 23.548. En ningún caso habrá duplicación de gastos.

CUARTA: El presente convenio es complementario del aprobado por Ley de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires Nº 597 y por Ley Nacional Nº 25.752, dentro de cuyo marco se celebra, ad referéndum de su aprobación por la Legislatura de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y por el Congreso de la Nación.

QUINTA: El presente convenio entrará en vigencia a los sesenta (60) días de producida la última ratificación de las indicadas en la cláusula precedente.

En prueba de conformidad las partes suscriben este convenio en dos (2) ejemplares y a un solo efecto en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, a los 1 días del mes de junio del año 2004.

viernes, marzo 28, 2008

Malversación de caudales públicos. Uso de un vehículo por necesidad. Funcionario no encargado de su custodia.

M., L. R.

Tribunal de Casación Penal de Buenos Aires, sala 1ª



La Plata, 27 de noviembre de 2007.

Llega la presente causa a esta sede por recurso de casación interpuesto por el fiscal adjunto de la Fiscalía de Juicio n. 1 del Departamento Judicial La Plata, Dr. Jorge A. Bettini Sansoni, contra la sentencia del Tribunal en lo Criminal n. 2 de la mencionada circunscripción judicial en la cual se dictara veredicto absolutorio respecto de R. L. M., por el delito de malversación de caudales públicos.

Denuncia inobservancia o errónea aplicación de los arts. 261, 263 y subsidiariamente 162 del digesto de fondo.

Critica la sentencia en cuanto concluyó el tribunal sentenciante "que la no imposición normativa de la custodia del vehículo al Delegado Municipal en razón de su cargo hace carecer a la primera acción de uno de los requisitos del tipo penal".

Considera que con la prueba colectada en autos se acredita que la camioneta en cuestión fue secuestrada por orden de un Juez de Faltas, que se encontraba en la Delegación Municipal de Punta Lara, y que el imputado -en su carácter de Delegado Municipal- era la máxima autoridad de dicha repartición.

Agrega que a la protección ordinaria que establece el art. 261 CPen. para caudales o efectos públicos, se suma una extraordinaria que hace extensivo ese efecto a los administradores y depositarios de caudales embargados, secuestrados o depositados por autoridad competente aunque pertenezcan a particulares.

Sostiene además, que de entenderse que no se dan los elementos típicos de los delitos de los arts. 261 y 262 del código sustantivo, el hecho investigado es típico de hurto, lo que -considera- se extrae del voto de la minoría del a quo.

En ese sentido, entiende que no se viola el principio de congruencia si se condenara al imputado por ese delito, por aplicación del principio iura novit curia.

En lo referido al delito de peculado, considera que el argumento vertido por el a quo para fundar la absolución, no basta para enervar la acusación fiscal, toda vez que más allá del horario en que fueran utilizados por el imputado los empleados contratados, los mismos se hallaban trabajando para lo que fueron contratados y no para el imputado, hacia donde fueron desviados por éste.

Solicita se case la sentencia impugnada en el sentido propiciado.

Desistida que fue la audiencia de informes oportunamente fijada, el fiscal adjunto ante este tribunal, Dr. Jorge A. Roldán, presentó memorial acompañando al recurrente en su reclamo, y solicitando se imponga a M. la pena de 4 años de prisión e inhabilitación absoluta perpetua, con más las accesorias legales y costas.

Hallándose la causa en estado de dictar sentencia, la sala 1ª del tribunal dispuso plantear y resolver las siguientes cuestiones:



1ª.- ¿Es admisible el recurso traído?

2ª.- ¿Es fundado?

3ª.- ¿Qué pronunciamiento corresponde dictar?



1ª cuestión.- El Dr. Sal Llargués dijo:

Se controvierte sentencia definitiva en los términos del art. 450, se han cumplimentado los pasos a que se refiere el art. 451, se invocan motivos de los contenidos en el art. 448 y media legitimación activa a la luz de la norma del art. 452 todos del ceremonial penal.

Voto por la afirmativa.



El Dr. Natiello dijo:

Adhiero al voto del Dr. Sal Llargués en igual sentido y por los mismos fundamentos.

Voto por la afirmativa.



El Dr. Piombo dijo:

Adhiero al voto de los colegas preopinantes en igual sentido y por los mismos fundamentos.

Voto por la afirmativa.



2ª cuestión.- El Dr. Sal Llargués dijo:

Creo que el recurso no puede tener acogida por las razones que ha desgranado el a quo en el tratamiento de la cuestión primera del veredicto.

No establezco distingos en la configuración del voto exoneratorio porque el fallo termina afirmando-bien que por diversos fundamentos- la atipicidad de la conducta en votos que antes que contradictorios son -a mi juicio- complementarios.

El recurrente solicita se case la sentencia absolutoria y se subsuma el hecho tanto en el art. 261, 263 y subsidiariamente el 162, todos del CPen.

No puedo sino atribuir a la enjundia del quejoso esa glosa de tipicidades que naturalmente refieren conductas distintas y que de tal suerte, en su aplicación, generarían a esta altura del proceso una sensible alteración del cuadro de situación que ha afrontado la defensa.

Ello viene dicho por la afirmación del recurrente de que -de proceder como lo solicita- no resultaría afectado el principio de congruencia.

Pero la imputación original -a estar al recurrente- ha sido el delito de peculado.

De esta infracción contra la administración pública puede prietamente decirse que a la luz del bien jurídico, persigue la preservación de los bienes del Estado y la fidelidad de sus funcionarios.

Esta figura del art. 261 CPen. es el verdadero peculado.

El 1º párr. de la norma mentada, consagra como núcleo de la conducta prohibida la voz "sustraer", lo que nos retrotrae a la noción del apoderamiento del hurto. En rigor ese es el verbo.

La primera aclaración al respecto es que, como queda dicho, el verbo típico es "apoderarse".

Cabe señalar que el hurto es siempre furtum rei, y que -en su recepción penal actual- excluye el furtum usus.

La derogada ley de propiedad automotor (decreto ley 6.582 del año 1958) contemplaba expresamente el uso ilegítimo respecto de los automotores, cosa que alguna doctrina entendió como hurto de uso.

En realidad, conforme lo enseña Núñez, si uno sustraía un auto para usarlo, entonces mediaba hurto, con independencia del destino que prefiguraba cada uno.

El uso ilegítimo -que ahora no está contemplado- consistía en usar el vehículo más allá de la autorización que hubiera dado el propietario.

Por ello, del mismo modo que en el caso del hurto, no sería peculado el abuso o uso abusivo de los bienes del Estado.

Lo definitorio es que -además de la sustracción- se defrauda la confianza puesta por el Estado en ese funcionario.

Administración, percepción o custodia son las acciones que gravan la actuación del funcionario.

El 2º párr. art. 261 aludido es el delito que la doctrina denomina peculado de trabajos y servicios.

Como señala Núñez, no es uso indebido sino aprovechamiento -sustracción- de un servicio.

Se entiende que quien presta esos servicios es remunerado por el Estado, que de ese modo se ve defraudado.

Es tipo doloso de dolo directo por el aprovechamiento que reclama y se consuma con la desviación y el uso de esos trabajos o servicios.

Su autor es el funcionario público que está a cargo de quienes prestan esos trabajos o servicios.

Si se tratara de la figura del art. 263 CPen., -malversación por particulares de bienes asimilados a los públicos- es importante referenciar mínimamente los antecedentes de la misma.

Soler señala que el origen de esta norma es la ley española que extendía la noción a bienes provinciales, municipales y de otros organismos no pertenecientes a la administración central.

De tal modo, los bienes eran -en nuestro concepto- públicos.

Pero en el caso ni los bienes lo son ni el autor es funcionario público.

Para Soler esta norma no cuaja en el título por esa razón.

A partir de la equiparación aludida, se aplica lo dicho respecto del bien jurídico del peculado.

La protección es aquí para el damnificado.

El problema radica en que el autor no es funcionario público y entonces, si se sujeta a las normas anteriores, en el caso del art. 261 conllevaría inhabilitación absoluta y perpetua.

Bielsa distingue la institución de depositario en el interés público o el privado, puesto que éste último no reviste para ese autor la condición de funcionario ni accidentalmente puesto que -como resulta del art. 77 CPen.- este lo es en función pública.

Esta breve glosa la hago al solo efecto de demostrar que nada tiene que ver la conducta intimada con alguna de las figuras reseñadas y -de tal suerte- que como se anticipara, nada autoriza a revisar el fallo por razón de la alegada adecuación del hecho a alguna de ellas.

Pero, además de lo dicho respecto del hurto de uso, el caso es que a estar a las constancias del fallo, el uso que se habría hecho del bien lo ha sido para atender una necesidad generada por un hecho de la naturaleza que -por lo demás- ha sido de público y notorio.

Esto lo apunto porque -tal como viene dicho por el recurrente- sería necesario instituir la responsabilidad objetiva para entender que medió depósito cuando -como lo dijo el fallo- no hubo tal imposición.

Voto por la negativa.



El Dr. Natiello dijo:

Adhiero al voto del Dr. Sal Llargués en igual sentido y por los mismos fundamentos.

Voto por la negativa.



El Dr. Piombo dijo:

Adhiero al voto de los colegas preopinantes en igual sentido y por los mismos fundamentos.

Voto por la negativa.



3ª cuestión.- El Dr. Sal Llargués dijo:

Visto el modo en que han sido resueltas las cuestiones precedentes, corresponde: 1. declarar admisible el recurso de casación interpuesto por el fiscal adjunto de la Fiscalía de Juicio n. 1 Departamento Judicial La Plata, Dr. Jorge A. Bettini Sansoni; y 2. rechazarlo por no haberse acreditado las violaciones legales denunciadas, sin costas (arts. 77, 162, 261 y 263 CPen., 448, 450, 451, 452 inc. 1, 456, 530 y 532 CPP.).

Así lo voto.



El Dr. Natiello dijo:

Adhiero al voto del Dr. Sal Llargués en igual sentido y por los mismos fundamentos.

Tal es mi voto.



El Dr. Piombo dijo

Adhiero al voto de los colegas preopinantes en igual sentido y por los mismos fundamentos.

Así lo voto.



Por lo expuesto en el acuerdo que antecede El Tribunal Resuelve:

1.- Declarar admisible el recurso de casación interpuesto por el fiscal adjunto de la Fiscalía de Juicio n. 1 Departamento Judicial La Plata, Dr. Jorge A. Bettini Sansoni.

2.- Rechazarlo por no haberse acreditado las violaciones legales denunciadas, sin costas.

Arts. 77, 162, 261 y 263 CPen., 448, 450, 451, 452 inc. 1, 456, 530 y 532 CPP.

Regístrese. Notifíquese. Remítase copia certificada del presente al Tribunal de origen. Oportunamente devuélvase.- Benjamín R. Sal Llargues.- Carlos A. Natiello.- Horacio D. Piombo.

jueves, marzo 27, 2008

Excarcelación. Imputado que estaba bajo probation - Viabilidad. Despliegue de violencia inusitada sobre la víctima. Denegacion.

///nos Aires, 12 de octubre de 2007.-

Y VISTOS; Y CONSIDERANDO:

I.-) Llega este incidente a estudio del Tribunal en virtud el recurso de apelación interpuesto por la defensa (ver fs.9/10) contra el auto de fs.5/7 a través del cual no se hace lugar a la excarcelación de Matías Sebastián Brítez bajo cualquier tipo de caución.-

II.-) Votos de los Jueces Luis María Bunge Campos y Julio Marcelo Lucini:

Esta Sala ya ha sostenido que no obsta a la soltura anticipada que el imputado esté sometido al régimen de suspensión de juicio a prueba, situación que se presenta en autos (cfr. fs.23/24 y 54 del principal). En efecto, se ha dicho que “no obsta a la soltura anticipada que el imputado esté sometido al régimen de suspensión de juicio a prueba. En todo caso, podrá revocarse tal proceso y realizarse el juicio en el que se analice su eventual declaración de responsabilidad” (ver c.24.912 “Giménez, Washington”, rta: 16/7/04; c.25.198, “Tévez, Eduardo”, rta: 13/09/04; c.25.598 “Montalto, Diego”, rta: 28/10/04, c.30.241 “Ibáñez, Martín”, rta: 19/7/06, causa N°32.143 “Ferreira, José Luis”, rta: 30/4/07, entre otros).-

Cuando el Código Penal, en su art. 76 ter, quinto párrafo, establece “cuando la realización del juicio fuese determinada por la comisión de un nuevo delito, la pena que se imponga no podrá ser dejada en suspenso” será menester que exista una condena firme que declare la comisión de un delito, no bastando a estos efectos la mera imputación.-

Sin perjuicio de ello, este Tribunal entiende que en el sub examine concurren otras circunstancias que ameritan que el imputado continúe en estado de detención.-



En efecto, de la lectura del sumario surge que el imputado registra otros dos procesos en trámite en los que se le endilga la comisión de delitos contra la propiedad (ver fs.19/22 y 54 del principal). En concreto, registra las causas N°4699 en trámite ante el Tribunal Oral de Menores N° 2 iniciada el 10 de marzo de este año en el Juzgado de Menores N° 7 Secretaría N° 19 en orden al delito de robo en grado de tentativa y la N°3496 en trámite ante el Tribunal Oral de Menores N° 2 iniciada el 15 de junio de 2004 en el Juzgado de Menores N° 5 Secretaría N° 14 en orden al delito de robo en poblado y en banda en grado de tentativa. Tampoco debe pasarse por alto que conforme surge de fs.19 (informe del Registro Nacional de Reincidencia), el imputado ostenta diversos nombres lo que dificulta su correcta individualización.-

Por último, para arribar a dicha decisión, también se tienen en consideración las particulares características del hecho cuya comisión se le endilga al imputado.-

En efecto, de la lectura del cuerpo principal se advierte que el nombrado, en aras de lograr su cometido, habría empleado una desproporcionada violencia en perjuicio de las dos víctimas -consistente en haberles golpeado la cabeza y las piernas, arrastrando incluso a una de ellas por el suelo cuando se resistía a ser desapoderada de su reloj- que a la postre ocasionara lesiones en la cabeza y en la pierna izquierda y ameritaran varios puntos de sutura (ocho y cinco puntos respectivamente).-

De este modo, realizando una objetiva y provisional valoración de las circunstancias de modo, tiempo y lugar que conformaron el suceso investigado, resulta claro que el accionar del imputado evidenció un absoluto desprecio por la vida humana y una violencia desproporcionada, todo lo cual, sumado a los otros tres procesos en trámite que registra (incluído aquél en el que se le concediera recientemente la suspensión del juicio a prueba) nos lleva a presumir fundadamente que, de recuperar la libertad, intentará eludir el accionar de la justicia.-

Por otro lado, debe tenerse en cuenta que la presente causa se encuentra próxima a arribar a la etapa de juicio (nótese que en el día de la fecha este Tribunal confirmó el auto de procesamiento, con prisión preventiva, decretado a fs.73/77 del principal) y que proceder a la soltura del imputado pondría en serio riesgo su realización, no resultando como desproporcionado el tiempo que lleva en detención (desde el 9 de septiembre de este año) a la luz de los serios indicios de responsabilidad que se alzan en su contra.-

III.-) Voto del Juez Gustavo A. Bruzzone:

Coincido con mis colegas preopinantes en cuanto al fondo de la cuestión analizada, esto es, que debe confirmarse el auto impugnado en cuanto le deniega la libertad al imputado.-
Sin embargo, creo propicia la ocasión para introducir un tema que vengo pensando desde hace un tiempo.-
En concreto, considero que en casos como éstos, en los que el imputado se ha visto beneficiado con una suspensión del juicio a prueba, correspondería generar una doctrina similar a la de “Prinzo”, en aras de que cobre relevancia la existencia de aquélla ante la comisión -dentro del plazo allí fijado- de un nuevo delito, como pauta de mensuración para fundar el rechazo a la concesión de la excarcelación.-
Por lo demás, considero que no luce como desproporcionado el tiempo que el imputado lleva en detención teniendo en cuenta el tiempo que el imputado lleva en detención (desde el 9 de septiembre de este año) a la luz de los serios indicios de responsabilidad que se alzan en su contra (art.207 del C.P.P.N.).

Por ello, el Tribunal RESUELVE:

Confirmar el auto de fs.5/7 de este incidente en cuanto no hace lugar a la excarcelación de Matías Sebastián Brítez, bajo cualquier tipo de caución.-
Devuélvase y sirva lo proveído de muy atenta nota.-
Se deja constancia que los Dres. Julio Marcelo Lucini y Gustavo A. Bruzzone intervienen en la presente en su carácter de Jueces subrogantes de las Vocalías N° 7 y N° 11 respectivamente.-

Luis María Bunge Campos
Julio Marcelo Lucini

Gustavo A. Bruzzone
-por su voto-

Ante mí:

Cinthia Oberlander

Secretaria de Cámara

jueves, marzo 13, 2008

Los antecedentes penales no impiden tramitar el registro de conducir.

Cámara de Apelaciones en lo Contencioso, Administrativo y Tributario de la Ciudad de Buenos Aires Sala I

Magistrados: Dr. Carlos F. Balbín; Dr. Esteban Centanaro; Dr. Horacio G. Corti

Autos: FARINA RICARDO OMAR c/GCBA s/AMPARO, Causa Nº 15915, 18/12/2007.

FALLO COMPLETO

Buenos Aires, 18 de diciembre de 2007.
Y VISTOS: Estos autos para resolver sobre los recursos de apelación interpuestos y fundados por la señora fiscal de primera instancia a fs. 187/92 vta. y a fs. 195/200 por la parte demandada, cuyos traslados fueran replicados por la contraria a fs. 214/20, contra la sentencia obrante a fs. 182/85 vta.
I. El actor promovió este amparo con el objeto de impugnar la disposición nº 168-DGEVyL-2005, mediante la cual la Dirección General de Educación Vial y Licencias le denegó el otorgamiento de la licencia de conductor profesional, clase D, subclase 1, en razón de sus antecedentes penales. Hizo hincapié en la afectación de su derecho a trabajar y ejercer industria lícita, y sostuvo —en síntesis— que el régimen normativo aplicable ha sido interpretado de manera irrazonable (ley 24449, decreto nº 779/PEN/95 y decreto nº 331/GCBA/04), de forma tal que la vulneración de sus derechos constitucionales resulta manifestamente arbitraria e ilegal. Asimismo, planteó la inconstitucionalidad del decreto mencionado en último término, por cuanto, según su criterio, infringe la reserva de ley en materia penal (art. 18, CN) y la prohibición de la delegación legislativa (art. 76, CN).
II. Admitida la medida cautelar por el señor magistrado de primer grado (fs. 39/41) –decisorio que fuera revocado por este Tribunal con fecha 19-09-05 en el expediente “EXP 15195/1- Farina Ricardo Omar c/GCBA s/otros procesos incidentales”–, se presentó la parte demandada a fin de responder el informe previsto por el art. 8, ley 16.986 (fs. 71/81). Allí, el Gobierno cuestionó la procedencia de la demanda —por razones formales y sustanciales—, sostuvo que la autoridad administrativa actuó conforme a derecho y observando el principio de legalidad en el ejercicio del poder de policía y, en síntesis, solicitó el rechazo de la pretensión.
III. Al cabo de la sustanciación de la causa, el juez de primera instancia dictó sentencia haciendo lugar a la acción de amparo. Luego de declarar formalmente admisible la vía intentada por el demandante, de expresar que es el Estado el primer obligado a garantizar los derechos humanos de sus habitantes –acentuando el carácter resocializador que tienen las penas en el ordenamiento jurídico nacional– y de señalar que el ejercicio del poder de policía por parte de la administración no puede ser entendido de manera absoluta, declaró la procedencia de la pretensión y declaró –respecto del amparista–, la inconstitucionalidad del Decreto nº 331/04, por resultar violatorio de la Constituciones Nacional, de la Ciudad de Buenos Aires y de los Tratados Internacionales vigentes. Para así resolver, el juez consideró que al momento de iniciarse la acción, la pena impuesta al actor ya había sido cumplida, y que la reinserción social de cualquier condenado supone que éste trabajará dignamente para poder sostenerse en el futuro –sin volver a delinquir para satisfacer sus necesidades primarias–, siendo fundamental el rol que el Estado debe atender en estos casos para equilibrar los intereses en pugna (fs. 184, tercer párrfo). Asimismo, manifestó que cuando el Estado, por acción u omisión, mantiene a sectores de su población en condiciones indignas de existencia, no puede acusar con sustento moral la eventual transgresión de las pautas de convivencia por parte de los grupos excluidos, para finalizar expresando que si no se adoptasen medidas que viabilicen la reinserción del accionante –siguiendo la línea de razonamiento establecida–, mañana sería al menos moralmente cuestionable castigar a aquél a quien se ha discriminado en los hechos (fs. 184 vta., primer y segundo párrafos). Ello así, declaró la inconstitucionalidad del Decreto nº 331/04 respecto del amparista –con fundamento en que la norma prohíbe el ejercicio de un derecho constitucional–, e hizo lugar al amparo intentado, ordenando a la Dirección General de Educación General de Educación Vial y Licencias dependiente del GCBA que otorgue al accionante la licencia oportunamente solicitada, previa verificación del cumplimiento de los demás requisitos legales (fs. 186 vta.). Esta decisión fue cuestionada tanto por la señora Fiscal de grado como por la parte demandada, a tenor de los fundamentos vertidos en sus memoriales –a los que cabe remitirse en honor a la brevedad–, circunstancia que motiva la intervención de esta alzada. La señora Fiscal de Cámara dictaminó a fs. 263/4, sosteniendo la apelación articulada por la Fiscalía de la anterior instancia y propiciando que se haga lugar al recurso de apelación interpuesto.
IV. En anteriores pronunciamientos referidos a supuestos similares –denegatoria de la licencia de conducir profesional en razón de los antecedentes penales del solicitante–, dada la modificación del régimen normativo aplicable al caso (sanción del Decreto 331/04, B.O.C.B.A. nº 1899, 12-03-04), la mayoría de este Tribunal consideró apropiado examinar la cuestión a la luz de las nuevas normas y, sobre la base de sus disposiciones, determinar si la petición había sido o no correctamente denegada por la autoridad administrativa. El Dr. Balbín, por su parte, sostuvo en su disidencia que la legitimidad del acto impugnado debía determinarse confrontándolo con el derecho vigente al momento de su dictado (ley 24.449 y decreto 779/95) –dado que el Decreto 331/04 no establecía que sus previsiones fuesen retroactivas y, por lo tanto, era aplicable únicamente a los actos dictados a partir de su vigencia–. En consecuencia, al resultar la conducta de la administración manifiestamente ilegítima por ausencia de un marco normativo aplicable al caso –dado que al dictarse el acto impugnado la autoridad local no había regulado mediante una norma general los supuestos en que cabía denegar las licencias en razón de los antecedentes penales del requirente–, entendió que correspondía hacer lugar al amparo interpuesto, debiendo la administración examinar la petición conforme al derecho vigente, sin perjuicio de la constatación de los pertinentes requisitos legales y reglamentarios (cfr. voto del Dr. Balbín in re “Napol Roma Natalio c/GCBA s/amparo (art. 14 CCABA)”, sentencia del 25-11-04). Posteriormente, a partir de la causa “Parpaglione” –decisorio del 26-10-06–, este Tribunal, por unanimidad e invocando razones de economía y celeridad procesal, siguió el criterio establecido por el Tribunal Superior de Justicia en la causa “Fernández” –resolución del 19-04-06–, donde el TSJ expresó que “La aplicación literal y sin matizaciones de la regla del artículo 1 del decreto nº 331/04 que tenga en cuenta, por ejemplo, la función disyuntiva de la conjunción copulativa “y” utilizada en la expresión normativa pierde de vista que el decreto fue dictado en ejercicio del poder de policía local para garantizar la seguridad de los pasajeros que hacen uso del transporte público. En el caso, el GCBA no ha demostrado que esa finalidad se vea transgredida ni puesta en riesgo por la concesión de la licencia peticionada por Fernández quien, si bien hace ya más de cinco años pudo desapegarse de las reglas penales para resolver un conflicto personal afectivo, no ha dado muestras en todos estos años de comprometer la seguridad de sus pasajeros o de los vecinos en general”. (voto del juez Casás, fundamento 10, primer párrafo). Prosiguió el magistrado expresando que “Una visión sesgada de la norma, que exalte sólo sus aspectos gramaticales, deja de considerar que la finalidad constitucional —–la seguridad de los usuarios de los servicios de transporte público— que posibilita el ejercicio de la potestad reglamentaria del Poder Ejecutivo —en un área de concurrencia normativa con la Legislatura— no se cumple cuando quien queda abarcado en la restricción no ha dado razones para ser limitado en el ejercicio de su derecho a trabajar (condicionado en el caso, además, por las especiales circunstancias aludidas en el párrafo anterior vinculadas con la regulación del servicio de transporte público de pasajeros)”. Para concluir que “...la interpretación del juez de primera instancia logra conciliar los valores individuales y sociales comprometidos en la decisión, al ponderar la inconveniencia de una interpretación exegética sometida devocionalmente al texto del decreto y al propiciar una consideración funcional y teleológica de la prohibición, cuando todo ello es puesto en la balanza para administrar justicia y decidir el sentido de una restricción. Así, la sentencia resultante no puede ser descalificada ni reprocharse al juez que haya usurpado la función del legislador”. (fundamento 10 in fine del voto del Dr. Casás, al que adhirieran los Dres. Ruiz, Maier y Lozano). Con estos argumentos el TSJ revocó la sentencia de la Sala II de esta Cámara y, en consecuencia, dispuso que se otorgue al actor —previa verificación de los restantes requisitos— la renovación de la licencia profesional que solicitara. Para mayor claridad, cabe señalar que, en la causa citada, el juez de primera instancia —a cuya interpretación remitió el TSJ— había sostenido que “...de los considerandos de la sentencia dictada en la causa penal emerge claramente que los hechos que dieron motivo a la condena del actor no fueron cometidos “con la utilización de un vehículo afectado al servicio público...” y que, en consecuencia, “...la denegatoria de la licencia de conductor resulta en el caso manifiestamente arbitraria, al no encontrar fundamento alguno en la norma que se invoca.” (considerando 11, in fine). V.1. Ahora bien, la Legislatura local sancionó, con fecha 16-11-06 (B.O.C.B.A. 2615, del 30-01-07) el Código de Tránsito local –ley 2148–, derogando, de este modo, el decreto 331/04. A su vez, a partir del caso “Pérez” –sentencia del 21-03-07–, el TSJ resolvió, por mayoría, que “...según la nueva regulación, ahora la Administración puede denegar (o no) la licencia a quienes registren ciertos antecedentes penales no caducos. En tanto la disposición nº 794-DGEVyL-2004, dictada por el Director General de Educación Vial y Licencias del GCBA —mediante la cual se denegó al actor la habilitación de conductor profesional clase D, subclase 1— se fundó en una norma que le impedía conceder la licencia a quien, como el actor, registraba cierto antecedente penal, la modificación de la norma ha dejado sin sustento esa disposición. No basta, según la ley vigente, con la constatación de tales antecedentes para denegar la licencia. La Administración está obligada a hacer algo más que dote de fundamentos razonables a su discrecional decisión de conceder o no la licencia a quien registra algunos de los antecedentes previstos” (del voto concurrente de los Dres. Conde y Casás, ap. 3, primer y segundo párrafos). El voto mayoritario prosiguió haciendo mención a que “Es claro que el carácter facultativo que se inserta para innovar en el diseño del sistema de concesión de licencias de tipo profesional habilita a la autoridad administrativa a desplegar en el procedimiento previo a la emisión del acto las medidas de instrucción necesarias para formarse un juicio de valor que le permita una ponderación de los intereses públicos y privados involucrados en la decisión. El carácter facultativo de la regla (“podrá denegar”) no sólo permite sino que condiciona a la Administración a llevar adelante algún tipo de actuación orientada a verificar la idoneidad del solicitante en cada caso concreto. Compete al poder administrador establecer las medidas pertinentes para lograr ese fin —con la debida intervención del particular, toda vez que también se encuentra involucrado su interés frente a un acto que, sin presentar naturaleza represiva, podría de alguna manera afectarlo (art. 22, f), LPA local(—” (voto de los Dres. Conde y Casás, ap. 4). Para finalizar expresando que “...en tanto la decisión administrativa de conceder o no la licencia solicitada por el actor en la demanda presenta aspectos de algún modo discrecionales cuya ponderación corresponde obviamente a la Administración, el respeto elemental del principio de “división de poderes” determina que este pronunciamiento judicial no puede ordenar el contenido del acto a dictar, sino sólo su emisión acorde con las pautas señaladas en este voto. Por tal razón, corresponde que el Gobierno de la Ciudad, cumplidas las actuaciones administrativas previas ineludibles, dicte un nuevo acto en relación con el pedido de licencia para conducir efectuado por el actor” (voto de los Dres. Casás y Conde, ap. 5, tercer párrafo).
V.2. Es relevante destacar que en “Pérez” –como en “Fernández” y también en este caso–, el delito por el cual había sido condenado el actor no se relaciona con el uso de automotores, en circulación o con la utilización de un vehículo afectado a un servicio público. No obstante, allí el TSJ no aplicó el criterio establecido en “Fernández” –que hubiese conducido a admitir el amparo por cuanto el actor no habría resultado alcanzado por la restricción, conforme la interpretación del régimen jurídico derogado que se efectuó en esa causa–. En lugar de ello entendió procedente disponer que el caso fuese examinado nuevamente por la autoridad administrativa en los términos de la nueva reglamentación legal. Ello así, razones de economía y celeridad procesal aconsejan adecuar este pronunciamiento a la doctrina que surge de la decisión dictada en último término por el TSJ, por las mismas razones que sustentaron el criterio de esta Sala en la causa “Parpaglione” ya citada (CSJN, Fallos 307:1074, causa “Cerámica San Lorenzo”; esta Sala in re “Caliva Sergio José c/GCBA s/otros procesos incidentales”, expte. “EXP 19354/1”, pronunciamiento del 12-10-06).
VI. Conforme el criterio establecido por el TSJ en la causa “Pérez”, la modificación de las reglas jurídicas aplicables al caso ha dejado sin sustento a la disposición impugnada, toda vez que, de acuerdo a la legislación vigente, la mera comprobación de la existencia de determinados antecedentes penales resulta insuficiente para denegar la licencia, toda vez que es imprescindible verificar en cada supuesto concreto la aplicación de la norma. Ahora bien, el art. 7, LPA –sobre requisitos esenciales del acto administrativo–, dispone, en cuanto interesa para resolver, que aquél debe sustentarse en los hechos y antecedentes que le sirvan de causa y en el derecho aplicable (inc. ‘b’) y, asimismo, que debe ser motivado, expresándose en forma concreta las razones que inducen a su dictado; consignando, además, los recaudos indicados en el inc. ‘b’ del mismo precepto (inc. ‘e’). Luego, los requisitos esenciales indicados precedentemente no pueden considerarse debidamente reunidos con la mera mención del delito cometido por el particular y la cita de la norma ahora derogada. En consecuencia, configurado el vicio en cuestión en la disposición que denegó el pedido del amparista se impone concluir en la nulidad del acto en los términos del art. 14, inc. ‘b’, LPA. Así las cosas, corresponde declarar la nulidad absoluta e insanable del acto impugnado y, en tal medida, confirmar la sentencia apelada en cuanto hizo lugar al amparo.
VII. Tal como acertadamente lo señaló el actor al contestar el traslado del memorial (fs. 214, pto. II), todos los agravios referidos al régimen derogado han devenido de conocimiento abstracto y, por lo tanto, nada cabe resolver al respecto. En otro orden, este Tribunal no puede expedirse sobre la constitucionalidad de la ley 2148 –como pretende el actor (fs. 214 vta., primer párrafo; fs. 217, segundo párrafo y fs. 217 vta., segundo y tercer párrafos)–, dado que no existe acto administrativo alguno, referido singularmente al demandante y fundado en las disposiciones de aquélla, cuya impugnación por la parte afectada permita un pronunciamiento al respecto. En estas condiciones y a la luz de la doctrina del TSJ en “Pérez”, decidir sobre este punto en el contexto de este juicio –que tiene por objeto un acto administrativo fundado en las previsiones del decreto 331/04– resultaría abstracto, y es sabido que no compete a los magistrados, en ejercicio de la función judicial, efectuar declaraciones de esa índole (esta Sala, in re “Febbo, Juan Emilio c/ GCBA s/ amparo (art. 14 CCABA)”, expte. “EXP 35/0” sentencia del 24-11-00; CSJN, Fallos, 211:1056; 221:215; 303:2022).
En mérito a las consideraciones vertidas, textos legales y jurisprudencia citados, y habiendo dictaminado el Ministerio Público Fiscal; el tribunal RESUELVE:
1) Declarar la nulidad absoluta e insanable del acto impugnado y, en tal medida, confirmar la sentencia apelada en cuanto hizo lugar al amparo.
2) Disponer que la autoridad competente evalúe nuevamente el caso conforme la legislación vigente (ley 2148), verificando la idoneidad del solicitante en los términos indicados por el TSJ en la causa “Pérez” –expte. nº 4888/TSJ/06–, sin que la sola existencia de los antecedentes penales acreditados en autos resulte, sin más, fundamento eficaz para denegar la petición.
3) Imponer las costas a la parte demandada, toda vez que resulta sustancialmente vencida (arts. 62, CCAyT y 14 CCABA). Regístrese, notifíquese a las partes, a la señora Fiscal de Cámara en su despacho y, oportunamente, devuélvase.