jueves, junio 28, 2007

Validez de condena superior a la solicitada por el fiscal.

A. 2098. XLI.
RECURSO DE HECHO
Amodio, Héctor Luis s/ causa N° 5530.


Suprema Corte:

I

La Sala III de la Cámara Nacional de Casación Penal resolvió rechazar el recurso de casación interpuesto por la defensa de Héctor Luis Amodio contra la sentencia del Juzgado Nacional en lo Correccional Nº 8, por la que fue condenado a la pena de tres años de prisión, en suspenso, y a cuatro años de inhabilitación especial para ejercer la profesión de médico, por ser autor culpable del delito de lesiones culposas -arts. 26, 45, 91, 94, del C.P.-(fs. 16/25, 9/15 vta.)
Contra esa decisión la defensa interpuso recurso extraordinario federal (fs. 26/55), cuya denegación dio lugar a la presente queja (fs. 58 y 60/92 vta.)

II

1. En su recurso de casación la defensa alega, en esencia, que no está acreditado el nexo de causalidad entre el reproche y el resultado lesivo, que la sentencia viola el principio in dubio pro reo y se aparta de las reglas de la sana crítica, al par que resulta dogmática la aseveración sobre la inexistencia de atenuantes para imponerle el máximo de pena.
2. Para rechazar la impugnación el a quo argumentó, entre otras cosas, que “el señor Juez Correccional luego de revisar y valorar adecuada y lógicamente todos los elementos de prueba ha brindado un número importante de razones y argumentos para llegar a la certeza de culpabilidad que confirmó la hipótesis acusatoria; y por otra parte, la defensa simplemente ensaya una serie de explicaciones alternativas sin sustento en base fáctica alguna (por ejemplo que el resultado lesivo no es producto de la anestesia como determinaron los médicos forenses, sino de un misterioso acontecimiento que ni siquiera alcanza a explicar), o contrarios a los hechos probados en base a los testimonios objetivos e indubitados del médico obstetra a cargo del parto (...) del ayudante de obstetricia (...) y particularmente-de la (i)nstrumentadora (q)uirúrgica, doctora María de los Ángeles López de Prost (la descompensación de la víctima se manifestó inmediatamente después del alumbramiento, fue advertido por el marido de la misma y por el médico obstetra -que estaba concluyendo con la episiotomía-, quienes tuvieron que ir a buscar a Amodio porque se había ausentado del quirófano, y el lapso de tiempo en que todo esto ocurrió fue muy breve), que no llegan a conmover siquiera mínimamente las conclusiones del a quo ya referenciadas”.
Luego, descartó arbitrariedad en la valoración de la prueba y dijo que, sin omitir elementos dirimentes, el juez llegó al estado de certeza sobre la existencia del hecho y la responsabilidad del imputado, abundándose en referencias sobre la responsabilidad del médico, y en particular sobre los deberes del profesional anestesiólogo.
En cuanto al monto de la pena, se dijo que en la sentencia se expresaron en forma concreta y razonada los motivos de su imposición, considerando agravantes y atenuantes, agregando el voto concurrente de la Dra. Ledesma que también se indicó cuál era el fundamento por el que se establecía la ejecución condicional de la pena (hago esta referencia teniendo en cuenta la disímil postura de los jueces sobre el alcance de la revisión en este tópico).
3. En el recurso federal, la defensa insiste con sus agravios, diciendo que la sentencia se aparta y desconoce los hechos probados en la causa, incurriendo en un análisis fragmentario y contradictorio, que carece de una “visión abarcativa de las responsabilidades del equipo médico que recrea la arbitrariedad denunciada”. Sostiene, con referencia a lo manifestado por Amodio en el debate, que por el lapso transcurrido no era posible suponer razonablemente que pudiera tener lugar un accidente anestésico y que esto “justifica la suposición de Amodio en cuanto a que los síntomas advertidos no se correspondían con un accidente anestésico sino con el cansancio y el esfuerzo muscular propios del parto...” Que el tratamiento con oxígeno no asegura resultados a tenor del conocimiento médico actual, transformándose una probabilidad en certeza. Que la sentencia no contempla la posibilidad de un diagnóstico diferente. Que se centra y focaliza en la persona de Amodio la responsabilidad por lo ocurrido sin tener en cuenta que el parto fue atendido por un equipo médico. Que al afirmarse que “...la sustancia inyectada pudo haber quedado en un espacio medio y por absorción ingresar a lo profundo generando con el correr de los minutos, como ocurrió, un bloqueo o paralización de la parte superior del tronco...” se demuestra la falta de certeza sobre el origen del proceso causal e impide atribuir al imputado la omisión subsiguiente.
4. Con sustento en que no se demuestra la arbitrariedad alegada, que el fallo cuenta con fundamentos que impiden su descalificación con base en esa doctrina y al criterio restrictivo con que deben examinarse estas cuestiones, sumado a que la graduación de la pena dentro de los límites legales no suscita cuestión federal, el a quo rechazó el recurso extraordinario.
5. En su escrito de queja, la defensa reitera sus cuestionamientos con base en la doctrina sobre arbitrariedad de sentencias, tacha que también alcanza el auto que deniega el recurso del artículo 14 de la ley 48. Invoca, en esta oportunidad, el derecho del imputado a obtener la revisión de la condena, y con cita del precedente “Casal” alega que lo resuelto por la cámara de casación “amen de la arbitrariedad que se le achaca, ha desconocido la garantía al recurso y la revisión con la amplitud que nuestro máximo tribunal lo entendió, configurándose por ende la cuestión federal suficiente...”
De inicio debo decir que, a mi manera de ver, los agravios traídos por la parte giran esencialmente sobre cuestiones de hecho, prueba y derecho común, propias de los jueces de la causa y, por regla, ajenas al conocimiento del Tribunal, conforme doctrina de innecesaria cita.
No paso por alto que, de todos modos, cabe hacer excepciones frente a las particularidades de determinados casos en los que ciertamente se verifica que la sentencia no es derivación razonada del derecho vigente con referencia a las circunstancias comprobadas de la causa, pero que no aprecio en el sub lite.
Por un lado, porque a mi manera de ver, el fallo del a quo se ajusta a las pautas establecidas por V.E. al resolver in re “Casal, Matías Eugenio y otro s/ robo simple en grado de tentativa -causa 1681-”, sentencia del 20 de septiembre de 2005.
En efecto, la decisión demuestra que las cuestiones planteadas por la parte fueron examinadas por la cámara, con argumentos razonables sobre la adecuación jurídica e indicando la prueba que la apuntala.
Al respecto, me permito agregar que tampoco la recurrente se ocupa de señalar cuáles son los aspectos “revisables” de la sentencia que el a quo habría omitido considerar, pues más allá de lo criticable que pudiere ser la referencia a que “las cuestiones de hecho y prueba” están vedadas a la casación, no demuestra que el fallo se asienta en esa distinción formal para rechazar dogmáticamente la revisión; circunstancia que, además, se empeña en resaltar, sin ocuparse adecuadamente de la refutación de los fundamentos dados.
Y esto es importante en este caso porque no puede pasar inadvertido que el segundo voto del acuerdo introduce una aclaración sobre este punto, para concluir que como se trata de “enunciados de inmediación” está vedada la revisión en esa instancia.
Análogas circunstancias se verifican en cuanto al control sobre el monto de la pena, a poco que se observa que aun desde posturas teóricamente disímiles en cuanto a su alcance, en la práctica, los camaristas coinciden en afirmar que el juez sentenciante expresó adecuadamente las cuestiones que determinaron su imposición.
Creo oportuno señalar aquí que el tratamiento de los agravios de las partes no sigue fórmulas exactas, y el marco decisorio de los jueces abarca también la ponderación de su fundamento para dar suficiente respuesta. Con referencia al supuesto que se estudia: si al expresar sus motivos la recurrente sólo trasunta su discrepancia con la valoración de las distintas cuestiones que el juez tuvo en cuenta para individualizar la pena, proponiendo una lectura alternativa (insistiendo básicamente en que la conducta de Amodio fue adecuada), bastará con lo dicho por la cámara en cuanto reafirma la existencia de fundamento apropiado.
Satisfecho entonces el requisito de la revisión por un tribunal superior, siguiendo el contorno delineado por V.E. en el ya citado precedente “Casal”, resta aclarar que, en materia de prueba, como es el caso de autos, la incumbencia de la Corte queda reservada para los casos excepcionales en que no sea reconocible la aplicación de un método racional en la reconstrucción de un hecho pasado, extremos que no se aprecian en el sub lite.
En efecto, tanto de la sentencia del juez en lo correccional como de lo resuelto
por la casación se desprende la violación del deber de cuidado en que incurriera Amodio, agravando una situación de peligro de manera no permitida, que desembocó en las lesiones comprobadas de la víctima, las que -ponderando su especialidad médica y los recursos a su alcance-el imputado estaba en condiciones de evitar. A lo que me permito agregar que el peritaje de fs. 41/51 es claro en cuanto a que “la punción subdural es un accidente anestésico pocas veces evitable...” y “creemos que el retardo en evaluar la sintomatología que presentó en el post parto inmediato la paciente derivó en el paro respiratorio que a posteriori ocasionara la encefalopatía hipóxica”, conclusiones que la parte no consigue rebatir adecuadamente.
Así las cosas en cuanto a la ciencia médica, considero que la jurídica está en condiciones de concluir que le es imputable objetiva y subjetivamente al profesional no haber evitado el resultado.
IV
En consecuencia, opino que V.E. puede rechazar la presente queja.
Buenos Aires, 29 de septiembre de 2006.
ES COPIA LUIS SANTIAGO GONZALEZ WARCALDE


Buenos Aires, 12 de junio de 2007.


Vistos los autos: "Recurso de hecho deducido por Héctor Luis Amodio en la causa Amodio, Héctor Luis s/ causa N° 5530", para decidir sobre su procedencia.

Considerando:

Que el recurso extraordinario, cuya denegación dio origen a esta queja, es inadmisible (art. 280 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación).
Por ello, se desestima la queja. Intímese a la parte recurrente a que, dentro del quinto día, efectúe el depósito que dispone el art. 286 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, en el Banco de la Ciudad de Buenos Aires, a la
orden de esta Corte y bajo apercibimiento de ejecución. Hágase saber y archívese, previa devolución de lo autos principales.
RICARDO LUIS LORENZETTI (en disidencia) -ELENA I. HIGHTON de NOLASCO -CARLOS S. FAYT -ENRIQUE SANTIAGO PETRACCHI –JUAN CARLOS MAQUEDA -E. RAUL ZAFFARONI (en disidencia) -CARMEN M. ARGIBAY.
ES COPIA


DISIDENCIA DEL SEÑOR PRESIDENTE DOCTOR DON RICARDO LUIS LORENZETTI Y DEL SEÑOR MINISTRO DOCTOR DON E. RAÚL ZAFFARONI

Considerando:

1) Que el señor juez interinamente a cargo del Juzgado Nacional en lo Correccional N° 8 resolvió anular el alegato de la querella por no reunir el carácter acusatorio que impone el debido proceso Chabida cuenta de que dicha parte omitió requerir penaC y condenar a Héctor Luis Amodio por considerarlo autor del delito de lesiones culposas gravísimas (arts. 45, 91 y 94 del Código Penal), imponiéndole la pena de tres años de prisión “cuyo cumplimiento fue dejado en suspenso” y cuatro años de inhabilitación especial para ejercer la profesión de médico.
2) Que en oportunidad de la discusión final el representante del Ministerio Público Fiscal había solicitado la imposición de una pena de dos años de prisión “cuyo cumplimiento, según su criterio, podía dejarse en suspenso” sobre la base de tener por probado el hecho que consistió en la negligencia con que el condenado, en su calidad de anestesiólogo, había omitido suministrar la asistencia necesaria y urgente a la paciente Débora Judith Shor que era atendida en el acto de parto realizado el día 27 de diciembre del año 2000 en el Instituto Argentino de Diagnóstico y Tratamiento Médico, provocando mediante su desatención que la nombrada evolucionara hacia un estado vegetativo persistente que actualmente la tiene en una situación de incapacidad psicofísica total y permanente, producto de una encefalopatía hipóxica padecida inmediatamente después del parto.
3) Que contra dicha decisión, la defensa de Héctor Luis Amodio interpuso un recurso de casación que fue rechazado por la Sala III de la Cámara Nacional de Casación Penal la cual, para así decidir, sostuvo que del examen íntegro de la sentencia impugnada se advertía la presencia de suficientes y razonados fundamentos acerca de la existencia del hecho y de la intervención delictiva del imputado, por lo que descartó el carácter arbitrario del fallo condenatorio. Ello motivó la presentación del recurso extraordinario cuyo rechazo dio origen a esta queja.
4) Que en la apelación federal se invocó la afectación de los arts. 18 y 19 de la Constitución Nacional porque se habría recreado la tipicidad de una relación causal indeterminada, por violarse el principio de razón suficiente y por haberse aplicado una pena que viola los principios de culpabilidad y proporcionalidad.
5) Que a fs. 99/101, el señor Procurador Fiscal opinó que la presentación directa debía rechazarse por cuanto los agravios en ella especificados giraban esencialmente sobre cuestiones de hecho, prueba y derecho común, propias de los jueces de la causa y, por regla, ajenas al conocimiento de esta Corte.
6) Que en autos existe cuestión suficiente para habilitar la instancia extraordinaria en la medida en que se ha puesto en tela de juicio el alcance del art. 18 de la Constitución Nacional y la decisión ha sido contraria a la pretensión que el recurrente sustentó en él (art. 14, inc. 31, de la ley 48).
7) Que, tal como surge de los considerandos precedentes, Héctor Luis Amodio fue objeto de dos alegatos acusatorios, uno de los cuales -el formulado por la querella- resultó a la postre invalidado por el juez correccional interviniente,
apoyándose por ende la formal acusación en la actividad desplegada por el fiscal de juicio, quien solicitó la imposición de dos años de prisión y cuatro años de inhabilitación especial (ver acta de debate agregada a fs. 465/473).
8) Que no obstante la pretensión punitiva concretada por el representante de la vindicta pública, el juez dispuso la aplicación del máximo previsto para esa clase de pena, es decir, tres años de prisión -cuyo cumplimiento fue dejado en suspenso, compartiéndose en este sentido el criterio de la fiscalía-.
9) Que esta Corte, al precisar qué debe entenderse por procedimientos judiciales a los efectos del art. 18 de la Constitución Nacional, ha dicho que esa norma exige observancia de las formas sustanciales del juicio relativas a la acusación, defensa, prueba y sentencia dictada por los jueces naturales (Fallos: 125:10; 127:36; 189:34; 308:1557, entre muchos otros), y dotó así de contenido constitucional al principio de bilateralidad sobre cuya base, en consecuencia, el legislador está sujeto a reglamentar el proceso criminal (Fallos: 234:270).
10) Que de ello se sigue que la exigencia de acusación, como forma sustancial de todo proceso penal, salvaguarda la defensa en juicio del justiciable, sin que tal requisito tenga otro alcance que el antes expuesto o contenga distingo alguno respecto del carácter público o privado de quien la formula (Fallos: 143:5 y 321:2021).
11) Que si bien el sistema de enjuiciamiento criminal adoptado por nuestra legislación procesal penal nacional (ley 23.984 y modificatorias) pertenece a los denominados "sistemas mixtos", la etapa del debate materializa claramente principios de puro cuño acusatorio dada la exigencia de oralidad, continuidad, publicidad y contradictorio, los cuales no sólo responden a un reclamo meramente legal sino que configuran verdaderos recaudos de orden constitucional (arts. 18 y 24 de la Constitución Nacional; art. 8.5 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos; art. 14.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; art. 26 de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre y art. 11.1 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos).
12) Que a partir de ello, la función jurisdiccional que compete al tribunal de juicio se halla limitada por los términos del contradictorio, pues cualquier ejercicio de ella que trascienda el ámbito trazado por la propia controversia jurídica atenta contra la esencia misma de la etapa acusatoria de nuestro modelo de enjuiciamiento penal; máxime si se tiene en cuenta que en el logro del propósito de asegurar la administración de justicia los jueces no deben estar cegados al principio de supremacía constitucional para que esa función sea plena y cabalmente eficaz (confr. doctrina de Fallos: 308:490 y 311:2478, entre otros).
13) Que en el bloque de constitucionalidad conformado a partir de las convenciones, pactos y declaraciones de derechos humanos incorporados a nuestra Ley Fundamental mediante el dispositivo previsto en el art. 75, inc. 22, de la Constitución Nacional, se hallan explicitadas todas las garantías judiciales que protegen a todas las personas, entre las que cabe resaltar el principio de igualdad (art. 16 de la Constitución Nacional y art. 14.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos en cuanto establece que "Todas las personas son iguales ante los tribunales y cortes de justicia").
14) Que desde la perspectiva del derecho de defensa del imputado el ejercicio de la judicatura en los términos indicados opera como garantía de equilibrio dentro de un proceso penal que, en ocasiones, puede llegar a reconocer incluso más de dos acusadores (fiscal, particular ofendido y otros organismos de la administración central a quienes de ordinario se les reconoce legitimación activa). De lo contrario, la propia función jurisdiccional podría conspirar contra el ideal constitucional de igualdad que en el proceso penal requiere equiparar las posibilidades del enjuiciado respecto de las de los acusadores (en este sentido, tampoco cabe soslayar el derecho que este Tribunal le ha reconocido al querellante particular a partir de Fallos: 321:2021).
15) Que esta Corte también ha reconocido el rango constitucional de la regla que se expresa como principio de correlación entre la acusación y el fallo en la medida en que resulta ser una manifestación de la garantía de defensa en juicio (Fallos: 302:791; 324:2133, entre otros); pues el derecho a ser oído reclama del órgano jurisdiccional un pronunciamiento que debe expedirse sobre el hecho y las circunstancias contenidas o delimitadas en la acusación, fijando entonces aquella regla el ámbito máximo de decisión del fallo penal.
16) Que toda vez que el derecho de defensa impone que la facultad de juzgar conferida por el Estado a los tribunales de justicia debe ejercerse de acuerdo con el alcance que fija la acusación, y dado que la pretensión punitiva constituye una parte esencial de ella -al punto de que en autos el juez correccional que dictó la condena decidió anular el alegato acusatorio formulado por la parte querellante precisamente por el hecho de que había omitido solicitar pena-, cualquier intento por superar aquella pretensión incurre en un ejercicio jurisdiccional extra o ultra petita.
17) Que los postulados constitucionales aludidos llevan a afianzar los principios de cuño acusatorio que rigen el debate y, por ende, la plena jurisdicción reconoce un límite máximo a su ejercicio, cual es, el delimitado por los términos de la acusación pública y también privada en caso de haberla. Tal inteligencia importa un avance en el camino iniciado por la doctrina que esta Corte desarrolló a partir del precedente "Tarifeño" (Fallos: 325:2019), ratificado recientemente en el caso "Mostaccio" (Fallos: 327:120).
18) Que si el derecho de defensa opera como límite concreto de la función jurisdiccional, en el sub examine se verifica un exceso en el ejercicio de ella en la medida en que el juez sentenciante excedió la pretensión punitiva del órgano acusador e impidió con ello el pleno ejercicio de aquella garantía en lo que respecta a la individualización y proporcionalidad de la pena finalmente impuesta.
19) Que, en consecuencia, el fallo cuestionado no guarda una completa correspondencia con las circunstancias fácticas tenidas en cuenta por el órgano acusador para formular su requerimiento punitivo, razón por la cual la sentencia
condenatoria se funda en elementos que no habrían sido incluidos en aquel acto procesal y respecto de los cuales Héctor Luis Amodio no ha tenido oportunidad de defenderse.
Además, al colocarse al procesado en una situación más desfavorable que la pretendida por el propio órgano acusador -lo cual implica un plus que viene a agregarse en una instancia procesal que es posterior a la oportunidad prevista para resistirlo- se vulnera también la prohibición de la reformatio in pejus cuyo contenido material intenta evitar precisamente que se agrave la situación jurídica del imputado sin que mediase requerimiento acusatorio en tal sentido.
20) Que aun cuando el art. 401 del Código Procesal Penal de la Nación parece autorizar lo que se ha calificado como exceso jurisdiccional, conviene recordar el aceptado principio según el cual jamás puede suponerse la inconsecuencia o falta de previsión en el legislador, por lo que, en cualquier caso, las normas de dicho cuerpo legal deben interpretarse de modo que armonicen con el ordenamiento jurídico restante y con los principios y garantías de la Constitución (Fallos: 297:142; 300:1080; 301:460; 310:192, entre otros).
21) Que en cuanto a los restantes agravios, esta Corte comparte y hace suyos, en lo pertinente, los fundamentos y conclusiones del dictamen del señor Procurador Fiscal, a cuyos términos se remite por razones de brevedad.
Por ello, oído el señor Procurador Fiscal, se hace lugar a la queja, se declara procedente el recurso extraordinario y se deja sin efecto el pronunciamiento apelado. Hágase saber y devuélvase al tribunal de origen a fin de que, por quien corresponda, se dicte un nuevo fallo conforme a derecho. RICARDO LUIS LORENZETTI -E. RAUL ZAFFARONI.
ES COPIA

Recurso de hecho interpuesto por Héctor Luis Amodio, con el patrocinio letrado de los Dres. Armando Murature y Federico G. Figueroa
Tribunal de origen: Cámara Nacional de Casación Penal, Sala III
Tribunales que intervinieron con anterioridad: Juzgado Correccional N° 8

miércoles, junio 27, 2007

violacion de secretos hackeo de cuenta de correo electronico. Inexistencia de delito.

Juzgado Correccional n. 9



Buenos Aires, 11 de abril de 2007



AUTOS Y VISTOS:

Para resolver en la presente causa nº 68.243, acerca de la admisibilidad formal y material de la presente querella.



Y CONSIDERANDO:

I.

Se inicia este legajo a raíz de la denuncia interpuesta por el señor Doctor Esteban Gálvez, ante la oficina de sorteos de la Cámara de Apelaciones en lo Criminal y Correccional de esta ciudad, la que ratificó a fs.6, manifestando ser titular de la cuenta de e-mail galvez_estebanj@yahoo.com.ar, sobre la que advirtió había sido "hackeada".

Así lo aseguró basado en que en, diversas oportunidades, que fijó durante los meses de mayo, septiembre, el 23 de octubre y el 21 de diciembre siempre del año 2006, no pudo acceder a dicha casilla de correo electrónico, porque le había sido cambiada su contraseña o clave de acceso, a lo que en un principio le restó importancia, para luego, tomar conocimiento de que en un juicio civil, en el que se hallaba involucrado por cuestiones familiares, se presentó información, por parte de su contraria, que sólo él conocía, y que había archivado previamente en ese correo, de lo que coligió que salvo una intromisión, en el mismo no se pudieron conocer tales datos. (v. fs. 2/3).

Apuntó que si bien éste tipo de delitos, resultaba ser novedoso por el medio que se utiliza para su perpetración, en la jurisprudencia que mencionó en su escrito promotor, se habían enmarcados hechos como los denunciados en las previsiones del art.153 del Código Penal.

Asimismo a Fs. 7, el nombrado Gálvez solicitó ser tenido por parte querellante remitiéndose en un todo para ello a lo volcado en aquella denuncia, -considerándose en los albores de la tramitación de éste legajo, que se habían cumplido entonces, aunque mínimamente, los requisitos previstos en el Art. 82 del ritual y de tal forma se lo tuvo por particular damnificado

Asimismo, cabe consignar que la denuncia se remitió a la Fiscalía N°9, (Cfr. Fs. 4), más su titular luego de ratificarla, la devolvió manifestando que, a su criterio, el injusto denunciado encontraría, "prima facie", adecuación típica, en el Art. 157 bis del citado texto legal, por lo que al ser privado el ejercicio de la correspondiente acción penal, postuló que no le correspondía a dicho Ministerio Público, intervenir en su tramitación. (Cfr. además fs. 10).

En atención a la postura que adoptase el representante de la vindicta pública, al momento de calificar los sucesos bajo análisis, procede, entonces, que el Tribunal haga lo propio, y merced al correspondiente examen determinar lo adecuado acerca de la admisibilidad formal y material de la querella instaurada, objetivando si es posible encuadrar los sucesos bajo estudio en alguna de las figuras delictuales puestas en juego, así como establecer si resulta suficiente o no las formas adoptadas para esta querella, ello bajo la luz de las previsiones del Art. 418 de la ley adjetiva, desde que tanto uno como otro delito resultan ser de acción privada en los términos del art. 73 inc. 2. del Código Penal; y por ende para su tratamiento se exige determinadas características del escrito promotor, ello sin perjuicio la legitimación que se le otorgara al particular damnificado en su momento.

II.

DE LA INEXISTENCIA DE DELITO:

Desde el punto de vista sustancial o material, es del caso analizar los sucesos denunciados, y la calificación legal escogida para los mismos, respectivamente, por el aquí querellante y el Sr. Fiscal, como constitutivos de los delitos previstos y reprimidos en el Art. 153 o en el 157 bis del Código Penal, y es bajo la óptica de tales preceptos, donde debe realizarse la tarea para establecer si los mismos pueden o no alcanzar dichos encuadres jurídicos, porque de darse esta última hipótesis y no verificarse por tanto que existan los elementos objetivos que reclaman algunos de los tipos penales enunciados, se deberá coincidir en que, aquéllos, no encuadran en figura legal alguna, por lo que devendrían en atípicos.

Esa labor es factible de realizar porque la solución jurisdiccional del sub-judice depende de una cuestión jurídica y por tanto, ajena a valoraciones de hecho y prueba que ameritarían el correspondiente debate.

De manera, que el órgano queda así habilitado para dictar la solución pertinente, con el objeto de evitar un dispendio injustificado, ya que cuando se observa una cuestión que torna atípica la conducta materia de reproche, es la misma ley procedimental que así lo autoriza

A) Para el examen de tales calificaciones debe decirse, en primer lugar, que la violación de secretos, denominación ésta que abarca el capítulo que se integra con ambas normas, guarda estricta relación con el principio consagrado en el Art. 18 de la Constitución Nacional, en cuanto afirma que es inviolable la correspondencia epistolar y los papeles privados.

A lo que debe añadirse que los Pactos Internacionales, hoy con jerarquía constitucional, que rigen sobre el tema, como lo son el de San José de Costa Rica (Art. 11, apartado 2°), Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (Art. 17); la Declaración Universal de Derechos Humanos (Art. 12) y el de Derechos y Deberes del Hombre (Art. X), también requieren que los Estados firmantes de los mismos, aseguren tal resguardo de dicha esfera personal.

Es por ello que el legislador, a los fines de ubicar las normas de protección en el ordenamiento represivo, lo hizo de manera sistemática al seleccionar o privilegiar, el bien jurídico o el interés social, que ha sido el más afectado en el caso.

Esta labor legislativa, reconoce su génesis en los principios aplicados por Carmignani y Carrara[1] acerca de la clasificación de las infracciones penales tomando en cuenta preferentemente el bien jurídico cuya lesión constituye la llamada objetividad ideológica o final de la acción.

Según Aguirre Obarrio[2] , tal bien, es todo ente susceptible de satisfacer una necesidad humana (física, intelectual, moral, individual, social etc.) y para Von Lizt, es un bien de los hombres reconocido por el derecho. De allí que sea un interés, vital tanto del individuo como de la comunidad al organizarse, y es el derecho quien eleva el interés a bien jurídico, y por esto gravita en el proceso y la formación legislativa de los tipos penales.

En este orden de ideas es de destacar que la intimidad, como valor que es (con ello quiero decir que no es, sino que vale), ha quedado precisamente reconocida como de importancia suprema en esos normas internacionales a tal punto que ha sido tenida en mira como tal en la C.A.D.H, aprobada bajo el nro. 23.054 por la República Argentina y publicada en el boletín oficial en la edición del 27/3/84, la cual en su art. 11 del Capítulo I de la Parte Primera, bajo el título "Protección de la honra y de la dignidad", reza: " 1- Toda persona tiene derecho al respeto de su honra y al reconocimiento de su dignidad".

Asimismo, porque dispone en el inc. 2-: "Nadie puede ser objeto de injerencias arbitrarias o abusivas en su vida privada, en la de su familia, o en su domicilio o en su correspondencia, ni de ataque ilegales a su honra o reputación".

Por su parte la jurisprudencia del más Alto Tribunal ha entendido, aunque de manera precisa refiriéndose a la carta, que es vehículo del pensamiento, y el pensante su exclusivo señor, el derecho a la inviolabilidad de la correspondencia constituye un derecho básico y fundamental de la persona humana[3].

Así nuestro Código Penal recoge esa protección en el correspondiente Capítulo y describe las distintas formas de violación de secretos y específicamente los atentados contra la correspondencia y los papeles privados en sus Arts. 153 a 155, en la medida de que protege el ámbito de reserva o intimidad de la correspondencia y de los papeles privados, independientemente que su contenido pueda contener un secreto.[4]

B) artículo 153 del Código Penal

Así presentada las cosas, y si es que se pretende incluir los hechos denunciados en la primera de aquellas tipificaciones, debe verificarse en términos del injusto penal seleccionado si en el sub-lite, resulta ser la apertura del correo electrónico, o el apoderamiento de datos informáticos, lo que se observaría cumplido con los quehaceres denunciados, para posteriormente establecer si tales datos se han divulgado en términos delictuales, al haberse presentado información que se dice privada en aquel juicio, acerca de la transmisión indebida de una suerte de datos inmersos en el correo electrónico del accionante, de los que dicho sea de paso no se han dado detalles en cuanto a su contenido.

Esos cuestionamientos, en definitiva llevan a que sea menester pronunciarse también, respecto de si tales datos o el mismo correo electrónico, puede ser objeto de protección de aquella norma, además de lo que pueda decirse de lo relativo a la posibilidad de acceso por parte del o los intrusos, de otros, también datos informáticos, que el mismo denunciante pudiera haber almacenado además de aquellos en su computadora - precisamente en la casilla relativa a su correo electrónico- o los que pudiera recibir o a su vez enviar en un futuro a través del mismo mecanismo.

De tal modo, no es posible decidir sobre la cuestión sin antes revisar cuál es el bien jurídicamente protegido por la norma y cuáles son los elementos del tipo objetivo que ella plantea, para en un paso posterior discernir si ellos se ven cumplidos con la conducta denunciada.

1- En esa labor es del caso señalar que en relación al bien jurídico protegido el extinto profesor Soler, enseña que: "se pone de manifiesto la existencia de una esfera protegida de intimidad personal, ante la cual se detienen hasta ciertos considerables intereses sociales, mostrando que para el orden jurídico los individuos no son valores sólo cuantitativamente apreciados, sino dotados de ciertas cualidades y rodeados de respeto y protección en su calidad de personas"[5].

Por su parte el Dr. Donna dice que en el Capitulo III, del Código Penal, bajo la denominación general de "violación de secretos", se reprimen las conductas que atentan contra la libertad con relación a la intimidad de las personas, de allí que en otras legislaciones foráneas el descubrimiento y la revelación de secretos se incluyen dentro de los "delitos contra la intimidad".[6]

Sobre el tópico Nuñez, refiere que:"Como la libertad exige el derecho de mantener en reserva sobre lo que se piensa, hace, tiene o padece, la sanción penal va en su auxilio para resguardar esa esfera de intimidad o de reserva". Para luego agregar que: "esa reserva no se reduce, sin embargo, al círculo de lo que jurídicamente constituye un secreto"[7]

No me caben dudas a partir de estos postulados, que desde este ángulo el entrometerse en un correo electrónico ajeno y/o conocer indebidamente de la información privada de otro, bien podría atentar contra la esfera de la intimidad de las personas, empero el estudio no puede quedar acotado sólo a ello para dar andamiaje a este proceso, ya que para que las conductas sean penalizadas en este ámbito deben además sortearse los filtros correspondientes a lo que en dogmática se conoce como la tipicidad.

Ello así en razón al principio de legalidad que abona el sistema represivo estatal, por lo que es en el marco de dicho estamento que nutre a la teoría del delito, donde es necesario no solamente establecer que se den los requisitos subjetivos que reclama la culpabilidad, sino además los objetivos y normativos que describen las normas penales.

2- Para completar la tarea huelga señalar que el artículo 153 del Código Penal, dispone:"Será reprimido....el que abriere indebidamente, una carta, un pliego cerrado, o un despacho telegráfico, telefónico, o de otra naturaleza que no le esté dirigido; o se apoderare indebidamente de una carta, de un pliego, de un despacho o de otro papel privado, aunque no esté cerrado, o suprimiere o desviare de su destino una correspondencia que no le este dirigida".

Mientras que en el párrafo segundo de esa misma regla se estipula, agravando la sanción: "si el culpable comunicare a otro o publicare el contenido de la carta, escrito o despacho"

Como se ve el artículo 153, penaliza los atentados a la correspondencia, en sentido amplio, o en algunos supuestos también tiene en cuenta a los papeles privados, buscando de tal modo proteger en dicho ámbito la esfera de reserva de la persona.

En efecto cuando enumera "carta", "pliego cerrado", "despacho telegráfico", "despacho telefónico" o "despacho de otra naturaleza", lo hace en cuanto modalidades del género "correspondencia", que es el que restringe las posibilidades de apertura típica.

Al decir Creus, "Correspondencia es la comunicación escrita entre dos interlocutores, que uno de ellos envía, hace enviar, deja o hace dejar en poder de otro, y que contiene la expresión de su pensamiento, cualquiera sea el procedimiento de escritura de que se valga"[8]

Así ha sido coincidente la doctrina al definir la correspondencia como la comunicación escrita entre dos personas, mientras que para el citado Dr. Donna además la escritura que se utilice para ella pueden ser palabras, símbolos etc.

Por su parte el Dr. Moreno, va más allá al afirmar que el Código consagra la inviolabilidad de los papeles privados, de la manera más amplia y con prescindencia de la revelación de secreto, toda vez que según lo define la ley castiga: "1. Al que abre el documento que no le está dirigido. 2. Al que se apodere del documento de otro. 3. Al que suprima correspondencia de otro. 4. Al que desviare su destino."[9]

Soler en cambio y sobre el punto manifiesta que no es adecuado hablar de un "derecho de correspondencia" para dar razón a esta clase de infracciones, por que las figuras incriminadas rebasan ese molde estrecho conforme lo apunta, agregando, que la consumación de esta primera clase de infracciones se produce por el simple hecho de inmiscuirse en una esfera dentro de la cual los objetos son cubiertos, por una especie de presunción de secreto.

Afirma entonces el jurista que: "La correspondencia no constituye sino la prolongación de esa esfera, puesto que por medio de la ley pone en manos de cada individuo la posibilidad de consignar un papel privado en forma suficientemente expresiva de la voluntad del particular tendiente a mantener la protección que rodea a la persona"[10]

Abona lo anterior al discernir que: "la tutela penal no solamente comprende aquellos escritos cuyo contenido supone una comunicación personal con un destinatario determinado, sino también aquellos papeles que solamente contienen una expresión intransitiva de los propios pensamientos o de pensamientos ajenos, aunque no expresamente dirigidos"[11].

Por tanto si bien todo ello permite afirmar que la ley dibuja qué cosas son objeto de tutela, refiriéndose de modo principal a la correspondencia postal y a los papeles privados, y este último autor avanza en la concepción de los últimos al entender que para ello deben tratarse de papeles, a los que además les exige que se hallen en la esfera de custodia o en propiedad de determinada persona, lo cierto es que la literalidad del primer aspecto de la norma plantea algunos inconvenientes, a la ahora de ajustarlos a las conductas denunciadas.

Es que al definir papeles privados, el profesor Soler enuncia que éstos son "menos que un instrumento y menos aún que un documento", pero para llegar a esa categorización entiende que deben tratarse de una expresión escrita que "agrega a una cosa mueble, despojada de valor económico en sí, un sentido espiritual" y bajo esta óptica afirma que la norma de referencia se refiere a distintas variables posibles de papeles, más respecto de cada una de ellas se prevén distintas formas de comisión.

Este aspecto de su discurso, es lo que viene a constituir, en el criterio de la suscripta, el meollo de la cuestión ya que pese a lo antes dicho por el doctrinario de manera general, la ley termina escindiendo lo atingente a esos papeles y los relaciona, según la clase de papeles de que se trate, con las conductas típicas que se comprometen a partir de los mismos, seguramente -por lo menos así lo entiendo-, para ajustarse al tipo penal de manera literal, al decir del autor porque establece que : cuando se trata de correspondencia, será delictivo entonces el abrirla indebidamente, suprimirla y desviarla, más cuando se trate en general de papeles (incluso cartas) lo será el apoderarse de ellos.

En jurisprudencia se ha sostenido que: "una nota puesta en un sobre no es "correspondencia". Y así se sostiene porque esta última es una comunicación enviada por correo oficial o particular, por un remitente a un destinatario, de allí que se proclame que sólo a esta correspondencia epistolar le garantiza la Constitución su inviolabilidad por las autoridades y la legalidad de su ocupación..."[12].

Volviendo entonces al análisis de los elementos de esa figura penal y precisamente, en relación al primero de los verbos típicos descriptos en ella, en doctrina se ha dicho que abrir, es romper la cubierta o el cierre o despegar la correspondencia (siempre en sentido general, es decir incluida las demás formas de comunicaciones) y aun cuando el medio para hacerlo debería ser irrelevante, por que lo que interesa es que se abra de manera indebida, lo cierto es que debe tratarse específicamente de esa clases de papeles: la correspondencia o de otra comunicación que aún de cualquier naturaleza indique a las claras una expresión dirigida a otro sujeto distinto del que la abre, de allí que se torne "indebida", como lo reclama el tipo.

En el sub-lite ello por lo visto, y sin necesidad de otros estudios, no ha quedado plasmado entre los quehaceres denunciados, por cuanto el querellante no dio noticias de que la que llama "información" o correos violados, se hayan transmitido, o dirigidos a alguna persona determinada o indeterminadas, sino antes bien, se ha encargado de dejar traslucir que su información, aunque no se conozca de qué se trata, era sólo conocida por él (ello en referencia a la presentación que efectuara su adversaria en un juicio civil, sobre el que tampoco se conocen datos), así como también adujo que la apertura de su casilla de correo electrónico, no tuvo otro consecuencia, tendiente a demostrar que existió tal comunicación a terceros.

Pero además y siempre bajo el análisis de este primer supuesto típico, atingente a la comunicación, se advierte palmario que la correspondencia epistolar se trata de una actividad que básicamente, puede ser definida como el conjunto de cartas o escritos que se cruzan entre dos o más personas.

Y por su parte, el correo electrónico puede ser caracterizado como todo mensaje, archivo u información que se transmite a una o a más personas por medio de una red de interconexión de computadoras.

Entre ambos, puede entonces tejerse simetrías como asimetrías. En el primero de los campos, si hay algo que la correspondencia epistolar y el e-mail tienen en común, es que ambas sirven para comunicar a las personas y por definición, las dos son clases de comunicaciones que quedan mediatizada por la intervención de un tercero, de lo que cabe agregar que, en principio, ambas requieren algún tipo de erogación que debe soportar por lo general el remitente.

Sin embargo y entrada en el campo de las diferencias, es dable destacar que la correspondencia por e-mail requiere para su creación, almacenamiento, transmisión, requisitos tecnológicos infinitamente mas sofisticados que la enviada vía postal.

Así se exige un prestador de servicios de internet, la dirección del usuario, un código de acceso, claves y, lógicamente, la posibilidad de acceder mediante un programa específico instalado en la computadora a una red de interconexión de ordenadores; requisitos que no existen en la correspondencia postal, carta, pliego o despacho telegráfico, telefónico o de otra naturaleza (según lo expresa la norma, al mencionar sus objetos de protección).

Además, si bien los mensajes pueden ir por esa red encriptados, una correspondencia que se envía por e-mail, no es un documento único, puesto que a partir de su creación y luego con su transmisión se define que en realidad existe más de una copia ya que de inmediato, luego de la creación, habrá al menos tres: la que tenga el remitente, el servidor y el destinatario.

Finalmente, una falla del sistema del servidor, puede ser capaz de poner en evidencia de lo desastrosas que pueden ser las consecuencias en lo referente a la pérdida o al daño de la información que se intente transmitir, vulnerabilidad que no sucede con la correspondencia epistolar, salvo su concreta y material supresión.

Consiguientemente, es apropiado sostener que la caracterización del mensaje que se envía por la red es parecida a la postal, en el sentido en que ambas son formas de comunicación de ideas, pero no son exactamente iguales.

Así como se observan diferencias en los asientos del correo electrónico, y en los propios de la correspondencia, es del caso destacar que el aquí denunciante no dio noticias de que la información que poseía en su casilla de correo electrónico, la hubiera enviado a algún destinatario, por el contrario, dijo que sólo él la conocía y que por la circunstancias de que en distintas oportunidades había verificado el cambio de su contraseña, y que dicha información fue presentada por su adversaria en un juicio civil, es que coligió acerca de la existencia de tal violación a su privacidad.

Descartado entonces que lo aquí conculcado haya sido una correspondencia, aún en cuando se la considerase en sentido amplio, y por más que quiera entenderse que con la vulneración de la clave de acceso se ha conocido de manera espuria la información privada que el doctor Galvez tenía almacenada, lo cierto es que no se dan en lo que a esta primera hipótesis se refiere los elementos del tipo objetivo enunciados, ya que sin otra necesidad de análisis de algún plexo probatorio, "ab initio" se conoce que lo violado no fue una correspondencia de e-mail, sino simplemente datos almacenados o archivados en el sistema informático del agraviado.

3-En relación a la segunda hipótesis que plantea la norma de marras, debe aceptarse que la regla resulta ser más amplia al ir más allá de la correspondencia (entendida como carta, pliego, despacho, según allí reza), tras incluir como objeto de protección también a los papeles privados, y aún cuando quisiera el intérprete prescindir de la señalada doctrina, en cuanto a que ellos deben tratarse de expresiones escritas de pensamientos propios o ajenos, contenidos en un soporte material (aunque se trate de elementos de menor entidad que un instrumento o documento), y se barajara a favor del accionante, como posibilidad, que el dato informático es también una expresión de similares características, lo cierto es que el verbo típico relacionado con ellos resulta ser el de apoderarse de manera indebida de los mismos, es decir sacarlos de la esfera de custodia, lo que tampoco sucede en el caso de autos, ya que en ningún momento por más que se haya conocido de los datos informáticos de Galvez, por parte del o los intrusos, lo real es que dichos datos, por el mecanismo propio de esa clase de información, no dejaron de encontrarse en el ámbito de vigilancia de su creador.

Así se sostiene a partir de la inteligencia que se le da a esta conducta de parte de los doctrinarios Carrara, Manzini, Majno y el mismo Soler, en la medida de que entienden que el apoderamiento debe ser material no bastando, en el ejemplo que interpola el último que el sujeto, abusando del dueño de la casa, lea el documento, ya que es preciso que lo tome, incluso agrega que se lo quede. [13]

En esa directriz por su parte Creus también opina que debe tratarse de una intromisión: "en la esfera de tenencia del agente por un tiempo que autonomice el apoderamiento de la mera finalidad de interiorizarse del contenido de la carta o papel".

Tan lo entiende así, que incluso explica que en este supuesto si el apoderamiento es definitivo constituirá supresión, por más que en lo relativo al objeto de protección, considere que la ley, "... la extiende a cualquier otro papel privado, o sea todo aquel que contenga pensamientos... aunque no esté destinado a ser transmitido a otra persona (p.ej. diario intimo)".

Por lo que se lleva dicho entonces no es posible predicar que la información en el caso concreto fue objeto de apoderamiento en términos típicos. Esto así se dice más allá de que no me caben dudas que la ley penal en este segundo supuesto ha querido proteger la inviolabilidad de la correspondencia e incluso de los papeles privados, más lo ha hecho bajo la represión de una precisa conducta que no puede ser equiparada conceptualmente a la denunciada por el damnificado. Esto siempre desde un punto de vista conjetural, y esforzándonos en el análisis, para intentar dar respuesta a la pretensión del damnificado, ya que en realidad esa información vulnerada, no posee la calidad formal ni del papel privado ni de la correspondencia, según la descripción que se hiciera de los mismos "ut supra", de allí que pueda decirse que la cuestión típica dista bastante de ser asimilada a un dato informático sobre todo si además se tiene en cuenta las enseñanzas de Soler sobre el punto y de lo que al respecto ha señalado la jurisprudencia al predicar que : "la inviolabilidad de los papeles privados que consagra el artículo 18 de la Constitución Nacional ha sido objeto de reforzada protección bajo el amparo de la ley penal, que reprime...al que se apoderare indebidamente de dichos papeles, ....son papeles escritos..."[14]

4- Siempre en lo que al primer párrafo normativo se refiere, y en cuanto al último de sus supuestos típicos, también debe concluirse que sólo es relativo a la correspondencia, ya que en este caso no se menciona en la norma a los papeles privados, de allí que puedan reeditarse, en lo que al objeto de protección concierne, idénticos postulados que los que se esgrimieran en el segundo punto del acápite.

En efecto no se conoce en el caso que hubiera tal comunicación además de que según se interpreta, de lo que se trata en estas circunstancias es de impedir que la correspondencia en curso, cerrada o abierta y no dirigida al autor llegue a su destinatario, sea sacándola de curso (supresión) o cambiando éste ( desvío). [15]

Además para Soler ambas expresiones deben considerarse desde el punto de vista de un destinatario determinado[16] Por todo ello, la suscripta está en condiciones de sostener que, en la especie, no se observa ninguna de las hipótesis delictivas, previstas en este otro párrafo del tipo penal seleccionado, ya que no se sustrajo ni se desvío con la conducta denunciada ninguna correspondencia y/o comunicación.

5- Finalmente y en cuanto al agravante que por la comunicación o publicación, del contenido de una carta, escrito o despacho, según lo expresa literalmante la misma norma, prevé el párrafo segundo, ya sea porque se da a conocer a personas determinadas, o se coloca al alcance de sujetos indeterminados, debe decirse que en doctrina se ha discernido, que con dicho dispositivo se protege a toda clase de papeles privados, no cerrados, ni secretos en sí mismos, y además no se exige la producción de un perjuicio mediante esa comunicación o publicación, (el código italiano sí lo establece como necesario).

Mas resulta menester que tal calificante finque en las anteriores conductas delictuales ya descriptas, para ser considerada la comunicación o la publicación como formas comisivas de dicho agravante en términos típicos, tales como abrir indebidamente la correspondencia, apoderarse de ésta o de papeles privados, o haber suprimido o desviado el destino de alguna correspondencia o comunicación.

Así lo opina la doctrina al sostener en relación a este último párrafo que encuentra su razón de ser "...sobre aquellas otras infracciones denominadas básicas, representativas del tipo de intrusión en secretos ajenos, al que se agrega una infracción nueva perteneciente al tipo de la propalación de secretos."[17]

Por tanto se exige que la comunicación o publicación debe ser obra del culpable de alguna de las otras infracciones antes tratadas.(salvo casos de participación, la culpabilidad no alcanzará a terceros).

Para el doctor Soler la simple comunicación o publicación de lo que se sabe de los papeles de otra persona no son suficientes sino antes no se ha cometido alguna de las anteriores infracciones. Ejemplifica el autor que si el sujeto leyó la carta a través del sobre, sin abrirlo y después contó lo que decía no cometerá este delito.

Tan lo muestra que, para él, se trata de un delito de los que en dogmática se denominan de doble actividad: substraer y publicar abrir (leer) y comunicar, trasladándose a conocimiento de otros, no la acción realizada sino el contenido del pliego, de lo que se colige que el agente se ha enterado de la expresión mediante una acción anterior ilícita de su parte que luego ha propalado o transmitido.

A su turno Creus en la obra comentada comienza por interrogarse si realmente se trata de una figura agravada o autónoma, para concluir que la comunicación o publicación, si bien son verbos típico distintos describen circunstancias que se suman a la apertura indebida, al apoderamiento, al desvío o a la supresión, y es por esa razón que se aumenta el quantum sancionatorio o la pena.

De tal modo que constituye un presupuesto de este especial tipo, que se hayan verificado alguno de aquellos otros quehaceres (los del primer párrafo del dispositivo legal) y que sea el contenido de la correspondencia o del papel privado, lo que en definitiva se comunique o publique.

Sin embargo y a diferencia del anterior el mismo, Creus argumenta que no es necesario que el agente se entere él mismo del contenido, más sí que realice alguna de las precedentes conductas delictuales (vg. apoderarse etc.), dejando a salvo, entonces, la conducta del que se ha enterado del contenido sin valerse de las mismas (por ejemplo el primero abre o se apodera de la correspondencia, otro lee y el anterior publica).[18]

De lo que se lleva dicho entonces, sino fue posible enmarcar la conducta traída a conocimiento de la suscripta por la esforzada querella, en alguna de las previsiones del primer párrafo, y ello en virtud de los argumentos antes expuestos, tampoco será factible incorporarla a lo atingente a la publicación o comunicación de esa información que estipula el último marco del dispositivo, por más que efectivamente se demuestre que se la ha transportado al conocimiento de aquel juicio civil.

Para Buompadre, la ausencia de este "lazo comunicante hace desaparecer la mayor penalidad".[19] Todo este panorama conduce al Tribunal sin más ha decidir, bajo la óptica del reproche penal incluido en la norma sustantiva seleccionada por la distinguida querella, que ya de manera inicial se observa diáfano que en los hechos denunciados, no se verifican ni aún "prima facie", los elementos objetivos de ninguno de los injustos abarcados por la misma, lo que no se conmueve pese al precedente jurisprudencial, que esa parte escoge a la hora de dar formal abono a su postura.

En efecto, no desconozco que en el fallo que cita [20], los señores camaristas intervinientes entendieron que "el correo por "e-mail"-, posee características de protección de la privacidad más acentuadas que la inveterada vía postal, ya que para su funcionamiento se requiere un prestador de servicio, el nombre del usuario, y un código de acceso que impide a terceros extraños la intromisión en los datos que a través del mismo pueden emitirse o archivarse. Nada se opone para definir al medio de comunicación electrónico como un verdadero coreo en versión actualizada. En tal sentido, la correspondencia y todo lo que por su conducto pueda ser transmitido o receptado, goza de la misma protección que quiso darle el legislador al incluir los artículos 153 Art. 153 del Código Penal cuando este avance tecnológico no existía".

Más sin perjuicio de que a criterio de la suscripta, sería necesario y prudente que en todo caso se regule concretamente y se otorgue protección penal a este medio, como por ejemplo, es reconocido en la Constitución de la Provincia de Chaco, atendiendo para ello a sus particulares características, lo cierto es que en ese precedente lo que en realidad se ha equiparado a la violación de correspondencia epistolar u ordinaria en soporte papel, es en todo caso la correspondencia vía e-mail, o electrónica, empero tal transmisión o comunicación informática no es lo que se ha establecido en la especie, porque ya se ha dicho que los datos que se dicen violentados se hallaban simplemente almacenados o archivados en una casilla de correo, y no dirigidos o prestos a ser dirigidos a un tercero.

Por lo que más allá de que pueda predicarse que en dicho fallo podría de algún modo haberse introducido una suerte de extensión analógica de la interpretación que se da aquellos elementos objetivos del tipos penal descriptos en la norma del Art. 153 del C.P., lo cierto es que el mismo hace referencia a un supuesto que no es el que se verificó en autos a partir de que no hubo en realidad correspondencia violada, ya sea merced a la apertura de la misma, apoderamiento, supresión o desvío, porque simplemente no existió tal comunicación.

Así la supuesta apertura del correo electrónico, merced a la utilización espuria de un mecanismo tendiente a sortear la clave de acceso e incluso hasta cambiarla, no se trataría bajo la óptica de dicho fallo más que un potencial peligro para futuras correspondencias o comunicaciones, mas ello no es lo que resulta ilícito, por cuanto se carece de la existencia aquí y ahora de una concreta correspondencia o comunicación, más allá de la intromisión a la esfera de privacidad, que podrá encontrar reparación y cese, bajo otros ámbitos de la justicia de índole privado.

Incluso otras opiniones de la jerarquía de aquellos magistrados, vienen a abonar lo anterior al sostener en cambio que: "la apertura de correos electrónicos privados no conculca garantías constitucionales como lo es la intrusión en papeles privados o correspondencia..."[21]

Asimismo en decisorios de otras salas de ese tribunal colegiado, y más noveles que el fallo "Lanata" se ha dicho que: "Si el imputado accedió a tres cuentas de correo electrónico de otros usuarios "manipulándolas" y produjo diversas alteraciones en ellas, aún cuando su conducta importó una invasión a la intimidad de las personas afectadas, tal intrusión no adolece de la condigna protección penal..."[22]

Por lo demás debe aceptarse que cualquier interpretación analógica en materia de derecho penal sustancial, traería sin lugar a dudas los correspondientes embates, al violarse con ello el principio de legalidad, además de que la ley penal, conforme lo reseñado ha mostrado claramente qué cosas son objeto de tutela, refiriéndose de modo principal a la correspondencia y a los papeles privados y cuáles conductas son las merecedoras de reproche en su espacio de aplicación.

Sobre ello el profesor y actual Ministro del más Alto Tribunal, Dr. Eugenio Zaffaroni sostiene: "que el principio de máxima taxatividad legal e interpretativa se manifiesta mediante la prohibición absoluta de la analogía "in malam partem",[23] lo que se verificaría si en la especie se intentara forzar la interpretación que inveteradamente se ha dado no solo a lo concerniente al objeto de protección de la norma del Art. 153 del código sustantivo, sino a sus quehaceres típicos, por lo que resulta inaceptable dar cabida a la presente querella desde la norma escogida por la querella como la infringida por los intrusos, que accedieron a su correo del servidor "Yahoo de Argentina S.R.L."

C)

Artículo 157 bis del Código Penal.

Esta fue la figura legal seleccionada, en cambio, por el distinguido señor magistrado de la vindicta pública a fs. 10, más en el criterio de la juzgadora, la conducta pretendidamente reprochable tal como se presentara y describiera en el escrito de denuncia y al que luego reenviara el de querella, tampoco puede ser asimilada a este otro tipo penal so riesgo de vulnerar idéntico principio de legalidad asegurado por la Constitución Nacional.

Para así sostenerlo es menester señalar que conforme reza la norma de alusión también entre los delitos contra las personas, precisamente en el capítulo concerniente a la violación de secretos, mediante ley 25.326, publicada en el Boletín Oficial el 2 de noviembre de 2000, se ha incorporado una nueva protección de competencia de ese ámbito de reserva al estipular el referido artículo 157 bis del código sustantivo:

"Será reprimido....el que: 1°. A sabiendas e ilegítimamente, o violando sistemas de confidencialidad y seguridad de datos accediere, de cualquier forma, a un banco de datos personales; 2° Revelare a otro información registrada en un banco de datos personales cuyo secreto estuviere obligado a preservar por disposición de una ley", previendo además inhabilitación conjunta de la pena estipulada en ese dispositivo, cuando el agente se tratare de un funcionario público.

Es por ello que para así decirlo, el examen de ese quehacer debe ser confrontado con los requisitos que se exigen en esta otra descripción normativa, y a partir de la misma, se observa palmario que la casilla de correo electrónico que se dice "hackeada", o los datos que se dieron a conocer de ella, conforme lo denunciase Galvez, no constituyen en términos típicos, ni una base de datos personales, ni la revelación de la información registrada en un sitio de esas características, como de manera adversa lo entendiese la fiscalía, de lo que se colige, sin lugar a dudas que también desde esta perspectiva, queda fuera de la sanción penal, por resultar atípico.

De tal modo se colige, por más que pudiera coincidirse que en el caso de autos se ha accedido a una información privada de manera indebida y revelado la misma sin autorización alguna de su creador, ya que el legislador con esta figura quiso en realidad consagrar lo que define como una base de datos personales, y con ello dar contenido a las disposiciones que garantiza el Art. 43 de la Constitución Nacional, cuando en su párrafo tercero institucionaliza el denominado "Habeas Data".

Por él se habilita a cualquier persona a interponer acción de amparo, para tomar conocimiento de los datos a ella referidos y de su finalidad que consten en registros o bancos de datos públicos, o los privados destinados a proveer informes, y en caso de falsedad o discriminación, para exigir la supresión, rectificación o actualización de aquellos.

Ese instituto así visto, no es mas ni menos que la conservación o guarda de los datos concernientes a las personas cuyo fundamento, al decir del constitucionalista Ekmekdjian, estriba en "otorgar una garantía especial al derecho a la intimidad"[24]

Por tanto la ley protege especialmente a los que se denominan "datos sensibles", que son los que se refieren a la ideología, religión, salud, etc.

No caben dudas de lege data que un banco o registro de datos personales, es donde existe información de esas características siendo su finalidad la de utilizar tales datos, aunque no sea específicamente la de proveerlos.

Basta con leer las disposiciones generales de la citada Ley nº25.326 en la medida que, en el Art. 1º, circunscribe el objeto de su protección para garantizar tanto el derecho al honor como a la intimidad de las personas, y el acceso a la información que sobre las mismas se registren, de allí que sea necesaria la aplicación en materia interpretativa de criterios no divorciados del resto del ordenamiento normativo, para evitar el acarreo de una construcción de silogismos falsos, precisamente, generados en premisas erróneas.

Se suma a lo anterior lo indicado por la jurisprudencia:"...En efecto, en la medida en que el habeas data constituye una garantía que permite a todos los habitantes acceder a las constancias de los archivos y controlar su veracidad, protegiendo de ésta manera el derecho al honor y a la privacidad e intimidad de las personas...".[25]
En iguales términos lo interpreta la C.S.J.N., en la medida que discierne que con la norma constitucional de marras se protege tanto la privacidad como el honor de las personas.[26]

Además el artículo 2° de dicha texto normativo, no deja otro margen pues define a los fines del mismo no sólo lo que se entiende por datos personales y sensibles sino también lo relativo al sitio donde estos se vuelcan y expresamente indica lo que debe entenderse por Archivo, registro, base o banco de datos de manera indistinta "al conjunto organizado de datos personales que sean objeto de tratamiento o procesamiento, electrónico o no, cualquiera que fuere la modalidad de su formación, almacenamiento, organización o acceso.

Para definir también que aquellos datos, deben tener un correspondiente tratamiento, entendido como operaciones y procedimientos sistemáticos, electrónicos o no, que permitan la recolección,conservación,ordenación,almacenamiento, modificación, relacionamiento, evaluación, bloqueo, destrucción, y en general el procesamiento de datos personales, así como también su cesión a terceros a través de comunicaciones, consultas, interconexiones o transferencias, caracterizando a los informáticos, como los personales sometidos al tratamiento o procesamiento electrónico o automatizados.

Por lo demás se establece como característica que esos datos deben ser almacenados, de modo que se resguarde el derecho de acceso de su titular, a la par de la necesidad de su destrucción cuando hayan dejado de ser necesarios o pertinentes a los fines para los cuales hubiesen sido recolectados, así como la necesidad de inscripción y registración de esos bancos cuyas exigencias son determinadas por la misma ley, a los fines de su respectivo control por parte del Estado.

De todas las consideraciones que efectúa esta ley, que en su artículo 32 crea el dispositivo penal atingente al caso, es evidente que una casilla de correo privado, no tiene como finalidad la que se prevé en ese texto, ni las condiciones necesarias para ser considerada un archivo de esa naturaleza.

Para el doctor Steizel la ley 25.326, lo que permitió es una operatividad manifiesta al art. 43 C.N., que adquiría operatividad implícita a través del ejercicio de la acción de amparo genérica, sin embargo a partir de este texto, el legislador le ha asignado un trato particular y de ésta manera crea "un proceso específico a los efectos de la protección de más de un determinado interés jurídico, precisamente el trinomio conformado por: Intimidad-Privacidad-Honor".

De ésta manera a través, de su correspondiente articulado, dice el mencionado autor, puede materializarse lo que el constituyente ha creído se debe proteger celosamente, dando la posibilidad a aquel cuyo honor objetivo, intimidad o privacidad (y concomitantemente el honor subjetivo en caso que se trate de una persona física) se vean menoscabados por el actuar de un tercero, de una acción específica con un procedimiento particular y de carácter sumarísimo en sede civil, a fin de hacer cesar los efectos potencial o materialmente perjudiciales.

Del profundo estudio que realiza ese intérprete, se extrae que con dicha norma, que vino a introducir el referido artículo 157 bis del código sustantivo, se custodian los datos personales de las personas, también por la legislación represiva, deviniendo en consecuencia en bienes jurídico penalmente tutelados.

Aun cuando se coincide con el jurista en el sentido de que las relaciones actuales de los hombres a partir del avance de las telecomunicaciones ha hecho que: "las modalidades en que un bien jurídico pueda llegar a ser lesionado, o puesto en peligro, se acreciente considerablemente, y la legislación represiva pierde fuerza y operatividad ante ciertos medios de comisión difusos, como lo es el caso de la comisión de delitos a través de la informática".
"...Ante ello es que el legislador se ve en la obligación de tipificar cada vez más conductas a efectos de que las mismas no permanezcan impunes, previendo no caer en una casuística incontrolable"[27].

Ese mismo autor colige que de la ley analizada y en relación a ese trinomio "no se logró en el ámbito penal, darle una protección precisa al bien jurídico "Intimidad", por más que en la fase civil sí se lo consagre. [28]

Por tanto ya advierte que un gran número de conductas como apoderamientos indebidos, utilización o modificación de todo tipo de datos personales, incluso los sensibles, no se encuentran prohibidas; toda vez que la conducta de reproche penal es la inserción de los datos falsos en el archivo, conforme las previsiones del Art. 117 bis de la ley sustantiva penal, que también en resguardo del bien jurídico honor crea esa misma ley; y lo atingente a la base de datos personales que ha quedado descripto por el Art. 157 bis de ese mismo cuerpo normativo.

En síntesis, por más que existan en tratamiento diversos proyectos de ley que se refieren a lo que en doctrina se denominan " delitos informáticos", dentro de los cuales se pasaría a tipificar determinadas conductas que tienen una estrecha vinculación con la manipulación, en sentido amplio del dato informático, lo cierto es que aun no existe tal previsión legal.
Por lo que se está en condiciones de afirmar que en la especie, más allá que se ve seriamente comprometida la intimidad del agraviado, al no tratarse de un banco de datos personales, la casilla de correo electrónico de Gálvez, en el sentido en que el ordenamiento jurídico lo define, ni tampoco se conoce que, los vulnerados, hayan sido de aquellos datos que se consideran "sensibles", como sería el caso de los que revelen origen racial, étnico, opiniones políticas, convicciones religiosas, filosóficas o morales, afiliación sindical, información referente a la salud como el caso de donación de órganos, enfermedades terminales o bien, a la vida sexual de las personas; en los que a su respecto rige el principio de confidencialidad la cuestión no permite encuadre legal en el marco penal.

En efecto la única referencia de "la información", es la que el accionante pone al descubierto, en el sentido de que la tenía almacenada en su casilla, de la que no puede predicarse que se trate de un banco de datos personales, por más que ella se hallase vinculada a un juicio familiar en el ámbito civil, lo que como se verá en el último acápite de la presente, dadas las características de la acción instaurada y así calificada por el doctor Jorge Fernández, no podrán estas falencias, consecuentemente, ser suplidas con posterioridad, por lo que tampoco desde esta visión normativa puede tener favorable acogida.

En otras palabras mientras que el tipo del artículo citado, requiere el ingreso al banco de datos, sin una autorización y la revelación de los datos allí registrados, pero cuyos secretos, el sujeto activo estuviere obligado a preservar por una disposición legal, la manipulación de la casilla de e-mail, y la revelación de sus reseñas, no pueden quedar entonces comprendidas en el mismo, al no verificarse los elementos típicos desde el marco objetivo de la regla.

En ese sentido, la Sala VI° de la Cámara del Crimen, sostuvo que "la sustracción de datos informáticos contenidos en una base de datos, no se encuentra protegida legalmente y no encuadra en las previsiones del Art. 157 bis del Código Penal. La ley 25.326 se refiere al acceso desautorizado o a la revelación de los informes obrantes en "un banco de datos", por lo que lo denunciado no podría ubicarse en esta categoría..."[29]

En mi criterio el meollo de la cuestión, finca en que el legislador penal aún cuando conocedor de la existencia de la problemática de la informática y de los perjuicios que conductas como la investigada podría ocasionar, optó por proteger de otro modo el bien jurídico puesto en crisis, soslayando ampliar el tipo penal correspondiente a la violación de secretos, cuando a juzgar por los antecedentes jurisprudenciales que se han citado en la materia ya se conocían los efectos que se producían desde esta otra óptica que incluso deriva en la impunidad que esa ausencia legal conlleva.

Por lo antes dicho, aún cuando, en un futuro pueda ser equiparada intromisiones de las características como las denunciadas por el doctor Galvez, en la presente causa, lo cierto es que hoy no existe algún imperativo legal que permita a él incluirlas, lo que equivale a una falta de tipicidad, por ausencia de alguno de los elementos normativos que reclaman las figuras penales analizadas.

En efecto, en lo que atañe a esa carencia en el "sub lite" existe una situación de atipicidad legal por ausencia de tipicidad objetiva sistemática.

Como colofón, la actividad judicial no puede crear preceptos normativos, sin afectar el principio republicano, en la medida de que es al Poder Legislativo, no al judicial a quien se le otorga la misión de crear la ley, y/o el de legalidad, que indica que cualquier Estado de Derecho moderno que se precie de tal, debe asegurar la ley previa, y la prohibición de su aplicación por interpretación analógica, en claro menoscabo de actuarse de ese modo, de las disposiciones del Art. 18 de la Carta Magna, máxime cuando esa interpretación además de novedosa, lo es en perjuicio de la persona sometida a un proceso de tal significancia.

Finalmente, esta judicatura coincide con lo expuesto por el estudioso doctrinario acerca de ilícitos de estas características, doctor Pablo Palazzi, en la medida que entiende que en el estado actual de la tecnología, la existencia de bienes intangibles como producto de los constantes avances informáticos que se plantean y se continuaran planteando, requiere para la solución de los conflictos que puedan suscitarse a partir de ellos, que la ciencia jurídica y sobre todo al Derecho Penal, en razón de los criterios específicos que gobiernan su interpretación, se base en una necesaria reforma del Código Penal para cubrir estos vacíos legales, y que resultara positivo poder contar entonces con una legislación especifica sobre los llamados delitos informáticos que protejan los nuevos bienes que las tecnologías aportan a la sociedad y "de esa manera evitar el riesgo de la aplicación analógica del derecho penal, que siempre se halla latente frente a los avances de la ciencia"[30]

Así las cosas, creo haber fundado, el motivo por el cual el hecho traído a estudio en la presente causa, no tiene encuadre legal en figura penal alguna prevista en nuestro Código Penal de la Nación ni en las leyes complementarias, y porqué lo contrario importaría una interpretación extensiva, forzada, y analógica, expresamente vedada en el ámbito penal y que colisiona de lleno con el adagio universal "nullum crimen, nulla poena sine praevia lege" consagrado como principio de legalidad establecido en el artículo 18 de nuestra Constitución Nacional.

Como efecto de todo lo que se ha consignado, debe aceptarse que al legajo es menester dársele solución extintiva, en la medida que la inexistencia de delito conlleva su finiquitación, y por ende resulta de aplicación lo estipulado en este sentido por el ordenamiento ritual para el caso de que se detectase en las denuncias tal falta de delito, por cuanto para ello no se observa óbice, en la medida de que ese especial modo de interpretación sí resulta permitido en el ámbito procedimental.

En abono a lo expuesto se ha dicho: "la analogía consiste en un recurso extensivo para aplicar la solución prevista en determinada norma, a casos valorativa o tácticamente semejantes a aquel que está previsto. En principio su aplicación es admitida en el derecho procesal en la medida que prevea todas las soluciones. En tales casos se habrá de recurrir a la analogía"[31]

Así será aplicable dicha fuente siempre que no se den supuestos en que su utilización esté vedada. Así lo indican con prístina claridad los enunciados del Artículo 2 del Código Instrumental, en cuanto establece que "toda disposición que coarte la libertad personal, que limite el ejercicio de un derecho atribuido por este Código o que establezca sanciones procesales, deberá ser interpretada restrictivamente. Las leyes penales no podrán aplicarse por analogía".

Como colofón, puede afirmarse sin hesitación que la analogía es operativa, si se presenta con mayor benignidad para los intereses del imputado y al no existir su prohibición, es por ello entonces que, en la especie, puede ser aplicada.

En otras, palabras, lo que está prohibido es extender por vía de una interpretación analógica un tipo penal a una situación que no está expresamente prevista o a la aplicación de una sanción no contemplada por la ley con la anterior al hecho del proceso, más en el Derecho Procesal nada impide una aplicación analógica de ciertos institutos; con la limitación que ésta no signifique obviar la falta de una condición de procedibilidad en contra del imputado.[32] En el "sub lite", es necesario apuntar, que en lo relativo a la analogía y aceptando que se trata entonces de una válida fuente del derecho adjetivo, debemos admitir que es viable aplicar el instituto de la desestimación por inexistencia de delito al no haber sorteado las conductas denunciadas el filtro de la tipicidad tal como lo prevé la disposición específica en el artículo 180 del Código Procesal Penal de la Nación.

III.

DE LA FORMA DE PRESENTACIÓN DE LA QUERELLA:

Sin perjuicio de lo expuesto precedentemente, corresponde también rechazar la acción instaurada, por cuanto la misma a la hora del examen de su procedibilidad, no cumple tampoco con los requisitos de admisibilidad, previstos en el Art. 418 de la ley adjetiva.

Así se sostiene, sin lugar a hesitación, ya que el escrito promotor obrante a fojas 2/3 no resulta el apropiado para dar andamiaje al proceso, conforme las normas que lo regulan - Art. 7° del C.P.P.N.-, ya que en el mismo de lo que se trata es del ejercicio de la acción penal privada, porque es esa la naturaleza correspondiente a los delitos que seleccionaron tanto la querella como por el señor fiscal, de conformidad con las disposiciones del Art. 73 inciso 2° del Código Penal.

Esto es así porque en casos como el que nos ocupa la querella debe contener formas especiales cuya ausencia provocan su inadmisibilidad como acto válido, lo que ahora debe así estipularse por más que se aceptara, en un principio que, el agraviado, adquiriera calidad de querellante.

Ello, así se verificó en la inteligencia de que en un comienzo el mismo instauró una denuncia, la que por imperativo legal, debió ser transmitida inmediatamente como tal, a conocimiento del Ministerio Público Fiscal,-más allá del rechazo que luego el mismo impetrara por las consideraciones apuntadas en el acápite primero de la presente-, y fue en esa etapa del legajo, en donde luego el doctor Galvéz, intentó ser tenido por parte querellante, remitiéndose al contenido de aquella denuncia, lo que en definitiva así aceptó el tribunal con el objeto de no cercenar sus eventuales derechos recursivos, o para que estuviera habilitado en su caso, para enderezar la cuestión procedimental.

Es que además de lo relativo a que no se conoce el contenido de la información que se dijo violada y propalada, tampoco surge ni la prueba que pueda dar cabida a su agravio, tan es así que no citó siquiera cuáles fueron los datos que se conocieran de manera espuria de su casilla de correo electrónico, ni los autos civiles en que fueron presentados los mismos, ni quién fue la parte que los expuso, ni la correspondiente pretensión acusadora, lo que le era insoslayable, ya que por su naturaleza resulta ser el escrito promotor, el acto de una verdadera acusación, por ser en esta clase de procedimientos equivalente al requerimiento de elevación a juicio propio de las causas de acción pública, por lo que surge de manera evidente que no puede haber juicio o plenario válido sin éstas formalidades.

Como se ve de lo dicho en ese escrito, más allá de sus enunciaciones no es posible discernir, salvo el modo y el tiempo en que se efectuó la intromisión a su esfera de intimidad, cuál fue el contenido concreto del ataque, lo que impide también establecer cualquier determinación posible de delito para ser considerado como tal.

Desde esa óptica, el Prof. Julio Maier denota que la situación precedentemente planteada también obstaculiza erigir como válida a la acusación, en la medida que sus descripciones imputativas adolecen de referencias acerca de las circunstancias que hacen a su realidad de allí la imposibilidad del supuesto autor para defenderse de ella, de tal modo ha expresado: " ...para que la posibilidad de ser oído sea un medio eficiente de ejercitar la defensa, ella no puede reposar en una atribución más o menos vaga o confusa...en un relato impreciso ...de la acción ... que se pone a cargo del imputado...sino que por el contrario, debe tener como presupuesto la afirmación clara, precisa y circunstanciada de un hecho concreto, singular..."

"Ello significa describir un acontecimiento con todas las circunstancias de modo, tiempo y lugar que lo ubiquen en el mundo de los hechos (temporal y espacialmente) y le proporcionen su materialidad concreta...El defecto de la acusación...conduce a la ineficacia del acto, pues lesiona el derecho del imputado a una defensa eficiente, garantizado constitucionalmente." (el subrayado me pertenece).

Analizado entonces desde esta perspectiva dicha presentación se revela como insuficiente para constituirse en base de la imputación necesaria "...llave que abre la puerta de la posibilidad de defenderse eficientemente..."[33] Así, resultara imposible exigirle al eventual querellado defenderse del reproche que se le dirige a partir de lo volcado en la denuncia, al encontrarse ésta huérfanas de sostén fáctico que le permitan un adecuado panorama para ejercer tal derecho en juicio. Ahora bien, dado que el inicio de la querella, es el único momento en que puede presentarse la acusación antes del Debate Oral, la ausencia de la misma y de los elementos probatorios que la respalde, constituye una falta insalvable, máxime teniendo en cuenta, que no resulta de aplicación en las causas de acción privada, como la presente, el Art. 393 del Código de Rito, que permitiría suplir dicha falencia en esa instancia, según la interpretación jurisprudencial, que parece compartir en ese sentido la Corte Suprema[34].

Destaco que al no haber acusación no existe la necesaria forma sustancial del trípode fundamental del debido proceso legal, en los términos del art.18 de la C.N. y por ende no resulta viable la intervención de un posible querellado para ejercer su descargo, dado que como se expresara, no se encuentra formalmente acusado en el escrito de Fs. 2/3, independientemente de las otras falencias más arriba destacadas. Por todo ello, de conformidad con la normativa y la doctrina reseñada, corresponde lo que así;

Resuelvo:

I- DECLARAR LA INADMISIBILIDAD FORMAL y DESESTIMAR la presente querella registrada bajo el nº 68.243 del registro de la Secretaría nº 65 de este Tribunal, POR INEXISTENCIA DE DELITO -artículos 418 y 180, (aplicación analógica mediante), del código instrumental-.



Notifíquese, regístrese, y firme que quede, oportunamente no habiendo sellado de Ley que reponer, archívense.



Ana Helena Díaz Cano - Ante mí: Mercedes Vidal Domínguez (Secretaria)



En de marzo de 2007, se libró una cedula a la querella. CONSTE.

Mercedes Vidal Domínguez (secretaria)




--------------------------------------------------------------------------------

[1] Carrara, "Programa de Derecho Penal. Parte Especial", T. 6, Temis Bogotá, 1976, 2247.

[2] Aguirre Obarrio, "Preludio al bien jurídico"

[3] C.S.J.N. (fallos 308:1395, ps.1428 y 1475)

[4] Riquert, Marcelo Alfredo, El Derecho, p. 477/81.

[5] Soler, "Derecho Penal Argentino"

[6] Donna, Edgardo Alberto, "Derecho Penal-parte especial- Tomo II-A, pág.342".

[7] Nuñez Ricardo, derecho penal Argentino T.V., p. 95.-

[8] Creus, "Derecho Penal- parte especial-, Tomo I, ed. 1996. pág.375.

[9] Nuñez, op. Cit.T.V.pág.24/5.

[10] Soler op.citada, p.118.

[11] idem.,p.119

[12] CNCCorr, sala I 20-11-90, "G.L.A.c.37.110

[13] Soler, op.citada, p.124.

[14] CNCP., sala I, 11-12-98 "A.A.,s/rec.", c.n°1903.

[15] Nuñez, ob.cit.t.V, p.102.

[16] idem al primero, p.123.

[17] Soler, op.cit.p.126.

[18] Creus, p. 356.

[19] Buompadre, Jorge "Delitos contra la libertad", p.192

[20] (Lanata, Jorge s/ desestimación; Sala VI de la Cámara Criminal y Correccional, Rta: 4/3/99)

[21]Cámara del Crimen, sala VI, causa N° 15.732 "Rocca Clement, Marcelo, Rta. 1/3/01.

[22] C.C.y C., "Feldman, Adrián", Sala VII, rta.20-10-04

[23] Zaffaroni, Slokar, Alagia "Derecho Penal. Parte general, 2001, pág. 110.

[24] Ekmekdjian, "Tratado de Derecho Constitucional, Tomo IV -Art.43 C.N., ps.85 y ss, pto.476

[25] CNCAF, Sala II, "Santucho, A. y otros s/amparo, c/n°14.771.

[26] Competencia nro. 459 XXXI "Steinfensand, Egbert Friederich".

[27] Sergio Steizel, "Habeas Data: los nuevos tipos penales en la ley 25.326", La Ley, 2.001, F. 1295.

[28] Hernán Diego Asensio, "Análisis del Art. 117 bis del Código Penal", 31 de mayo de 2.002.

[29] Causa N° 16.354 "Cuneo Libarona, Rafael, Rta. 30/8/01).



[30] "La destrucción de programas de computación y el delito de daño (La necesidad de una reforma legislativa y su propuesta)" (J.A., 1995-III, pags. 236/243)

[31] Código Procesal Penal de la Nación (comentado y concordado por Ricardo Levenne y otros), pág. 3.,

[32] Ver en tal sentido, causa "Avila, Blanca Noemí", reg. 2343 del 16/12/98, D.G. 2000-II-pág. 242 F 15.502.

[33] Maier, Julio, "Tratado de Derecho Procesal Penal"

[34] D.J. 1.995-I-702 y 703 y J.A. 1.995-III-570.

lunes, junio 25, 2007

Plenario Camara de apelaciones Mar del Plata.

Ordóñez, Alejandro O. s/Infr. Ley 23.737

Cámara de Apelación y Garantías en lo Penal de Mar del Plata, en pleno



En la ciudad de Mar del Plata, a los diecinueve (19) días del mes de junio del año dos mil siete, se reúne la Excma. Cámara de Apelación y Garantías en lo Penal, en acuerdo plenario (art. 37 de la Ley Orgánica del Poder Judicial de la Provincia de Buenos Aires, nº 5.827 y sus modifs., t.o. decreto 3.702/92), con el objeto de dictar sentencia en la causa nº 11.247, en los autos caratulados "Ordóñez, Alejandro Oscar s/ Infr. Ley 23.737", y habiéndose practicado oportunamente el sorteo de ley, del mismo resultó que la votación debía efectuarse en el orden siguiente: señores Jueces Doctores Daniel Mario Laborde, Walter Jorge Fernando Dominella, Marcelo Augusto Madina, Marcelo Alfredo Riquert, Reinaldo Fortunato, Ricardo Silvio Favarotto y Juan José Azpelicueta.

El Tribunal resuelve plantear y votar la siguiente



CUESTION:

¿Corresponde resolver sobre la solicitud de cambio de calificación del hecho en la etapa intermedia del proceso, aunque no estuviere en juego la libertad del imputado?



A LA CUESTIÓN PLANTEADA EL SR. JUEZ LABORDE DIJO:

En cuanto veda específicamente la posibilidad de resolver por la afirmativa, la manda prevista en el art. 23 inc. 5 del ritual no ofrece dudas a la interpretación gramatical. Por detrás, los conceptos de celeridad y eficacia aparecen también explícitos en la intención del legislador; y en aquella de los "...magistrados y abogados de distinto fuero, y que además son docentes de la materia penal en diversos espacios académicos..." que "...postularon como centrales los siguientes objetivos: 1- Optimizar las intervenciones estatales... otorgándole mayor eficacia... 2- Simplificar el trámite y acelerar los procesos...". La tendencia no queda encerrada en esa síntesis, sino que vuelve a fluir, reiterada y prístinamente, en varios pasajes del contexto: "optimizar la eficacia... generar una herramienta eficaz... lograr un sistema procesal eficaz... la eficacia del sistema..." (H.C. Diputados, Fundamentos de la ley 13.183, htpp://www.hcdiputados-ba.gov.ar/refleg/fl3183.htm).

Razones de prontitud han sido impetradas por parte de los actuales publicistas para ponderar la norma. Así: "En lo sustancial, la reforma pone coto a situaciones que sólo dilataban la etapa intermedia, en tanto en la investigación penal preparatoria la calificación legal es provisoria y puede cambiarse en la etapa de juicio" IRISARRI, Carlos A. Código Procesal Penal de la Provincia de Buenos Aires, Bs. As., Astrea, 2005, págs. 97/8; "...resulta importante la reforma con el objeto de poner coto a los cambios de calificación legal cuando no modificaban la situación de detención o libertad del imputado, situación que únicamente dilataba la etapa intermedia, teniendo en cuenta además que por la naturaleza de la investigación penal preparatoria la calificación legal en esa etapa es provisoria pudiendo modificarse en la etapa de juicio o en instancias superiores. Esta posibilidad de acortar la etapa intermedia es una de las reformas que permiten abreviar los plazos y evitar así, la demora en lograr un pronunciamiento definitivo." CASTAÑO, José Luis, Reforma Procesal Penal Bonaerense y seguridad pública, L.L.B.A, 2004, 353; "La restricción parece lógica desde que los encuadramientos normativos establecidos en esta etapa no son vinculantes para las instancias ulteriores y sólo resultan trascendentes cuando sean utilizados para justificar una medida cautelar. En otras palabras, deviene superfluo el debate sobre calificaciones legales que no producen efectos inmediatos ni rigen en instancias posteriores al proceso" GRANILLO FERNÁNDEZ, Héctor M.-HERBEL, Gustavo A. Código de Procedimiento Penal de la Provincia de Buenos Aires, pág. 128.

Con ello, el sistema bonaerense y sus adeptos permiten que no se sepa demasiado bien por cual delito se somete a un individuo -en libertad o privado de ella- a un juicio penal, con tal de procurar un resultado más rápido. Y, claro, que sea eficaz.

Pese a lo cual, no encuentro mérito para proponer la inconstitucionalidad del numeral citado, o su inaplicabilidad por asistémico. No lo hallo pues, en definitiva, la significación sustantiva podrá ser motivo de propuesta -incluidas las opciones abreviadas o soluciones alternativas de resolución de conflictos-, defensa y decisión en posteriores instancias; con lo cual, aunque no me convenza el momento en que se logra, queda cumplida la regla del debido proceso. Y si la particularidad en tratamiento hace oír su disonancia con el propalado espíritu garantista inicial, tampoco puedo obviar la disposición legal, sólo porque la encuentre desarmónica dentro de lo que ha resultado una compilación de preceptos de distinto signo, en permanente trance de reforma. Allí está, para el análisis, la opuesta regla general brindada en la redacción de los artículos 336 y 337, que en tiempo posterior al mentado 23 inc. 5, repite anteriores redacciones sobre control de la imputación. Lo que, a mi juicio, cede frente a la insoslayable especificidad de la competencia material reconocida al juzgador, conforme rezan los rótulos respectivos. Con esta reflexión creo mantener principios generales del Derecho y requisitos de la codificación.

Voto por la negativa.



A LA MISMA CUESTIÓN PLANTEADA EL SR. JUEZ DOMINELLA DIJO:

Más allá que se sostiene que "la ley es como una nave que cuando parte deja al legislador en el muelle" (Radbruch Gustav, Rechtsphilosophie, pág. 210 cit. Por Zaffaroni, E.R., Alagia A. y Slokar A. "Derecho Penal Parte General" Ed. Ediar pág. 132), no se puede obviar, como atinadamente indica mi colega preopinante Dr. Daniel Laborde, que el congresista provincial al introducir la reforma en el art. 23 del Código Procesal Penal (t.o. ley 13.183), en cuando solo habilita al Juez de Garantías a resolver en la oposición de la elevación sobre la calificación legal solo cuando este en juego la libertad del imputado, ha intentado privilegiar la celeridad en el procedimiento y evitar lo que se consideran planteos dilatorios.

Surge ello de los fundamentos de la ley citados en el voto que me precede, donde se señalan precisamente como núcleos de la reforma "la administración racional del proceso, evitando planteos dilatorios a fin de otorgar mayor acceso a la justicia en los casos complejos o de alta conflictividad".

Al respecto considero necesario realizar algunas breves consideraciones previas.

Sostiene Enrique Bacigalupo que el principio básico que campea en la fase de instrucción es el de la libre configuración, asignándole al mismo dos significados. En primer lugar, es el relativo a la irrestricta extensión de los medios de prueba mientras éstos no afecten en su obtención o en su producción derechos fundamentales en forma directa o indirecta. Desde otro punto de vista, el operativo, tal concepción implica que no existe un procedimiento de etapas formalizadas, es decir, un orden procesal predeterminado de las diligencias. Lo que domina la configuración de la instrucción es su función relativa a la confirmación de la sospecha.

"Sin embargo, la libre configuración de la instrucción tiene límites de carácter constitucional. El punto de apoyo de estas limitaciones, como es claro, se encuentra en la función garantizadora de los derechos fundamentales que corresponde al proceso. Los principios que limitan la configuración de la instrucción son el de proporcionalidad, de nemo tenetur se ipsum acusar y de celeridad. Ninguno de estos principios puede ser invocado para limitar otros derechos fundamentales. Se trata de una consecuencia de la doctrina general de los derechos fundamentales, que no siempre es tenido en cuenta no obstante su obviedad" (El debido proceso penal, ed. Hamurabi, págs. 55/58).

Con respecto al principio de celeridad refiere que "incide en todas las fases del proceso Sin embargo en la práctica sus infracciones suelen tener lugar, por regla general durante la instrucción. Se trata de un principio implícito en el derecho a ser juzgado sin dilaciones indebidas Pero no solo se trata de un principio de protección del vinculado sino también de un principio practicas del proceso penal, pues toda perdida de tiempo corre, por el debilitamiento de la prueba, sobre todo testifical, contra la finalidad del un proceso orientado a la verdad de la reconstrucción del hecho y al restablecimiento pronto de la paz jurídica" (ob. cit., pág. 87).

En lo atingente a la vulneración del mismo, sostiene que "tiene lugar cuando el proceso sufre dilaciones indebidas, es decir, cuando dentro del mismo se constata la existencia de "tiempos muertos" (paralización de actividad procesal) que carecen de justificación. La duración del proceso puede estar condicionada por la complejidad del mismo o por la conducta procesal de las partes, que generen demoras innecesarias, carentes de una finalidad defensiva plausible" (ob. cit., pág. 88).

Teniendo en cuenta lo sostenido hasta aquí, correspondería antes de contestar el interrogante que convoca este plenario, cabe preguntarse si efectivamente el pedido de cambio de calificación solicitado por la defensa a esta altura procesal, cuando el imputado no se encuentre detenido o cualquier modificación al respecto no le permitiría recuperar su libertad- carece de finalidad defensiva laudable y en consecuencia, afecta el principio de celeridad.

Y esto a mi entender se vincula con la trascendencia que se le debe acordar a la etapa intermedia del proceso penal

Siguiendo a Alberto Binder podemos sostener que esta fase cumple un rol importante en el proceso. "La experiencia demuestra que son pocos los casos que llegan a juicio. El mayor peso o carga de trabajo de los sistemas procesales recae en esta etapa intermedia, que muchas veces suele ser considerada con poca atención. En gran medida, además, los efectos distorsionados del proceso -su utilización como método de coerción-, por ejemplo- se producen en esta etapa o alrededor de ella y de las decisiones que le son propias. El carácter poco contradictorio de la instrucción se corrige con este debate preliminar, de modo que las garantías procesales, la posibilidad de defensa, el principio de inocencia, etc., no cumplan su función solo en el juicio, sino que, extienda su poder benéfico a lo largo de todo el proceso penal, resguardando el valor intangible de la persona humana" (Introducción al Derecho Procesal Penal Ed. Ad-Hoc Pág. 231/232. 1ra edición).

Comparto con mi estimado colega Dr. Marcelo A Madina que "la libertad no es el único derecho o garantía que debe preservarse durante el proceso, por cuanto el derecho de defensa de modo genérico alcanza la posibilidad de solicitar los cambios de calificación que corresponde" (El proceso penal en la Provincia de Buenos Aires, ed. Ad Hoc).

Estimo que si bien es cierto que la significación jurídica acordada a un suceso de apariencia criminosa puede modificarse en la instancia del juicio oral, lo cierto es que una correcta tipificación legal que se ajuste a las piezas de convicción colectadas en la investigación preliminar, puede incidir sobre la posibilidad de arribar a soluciones alternativas al juicio, las condiciones que puedan imponerse en la suspensión del proceso a prueba, y aún cuando no implique la libertad inmediata del acusado, de manera innegable una variación en el encuadramiento típico puede influir en un posterior examen que se realice, una vez iniciada la etapa preliminar y antes del debate, vinculado a la proporcionalidad de la medida cautelar adoptada.

Es por lo expuesto, que no encontrándose afectado el principio de celeridad por no tratarse de un planteo superfluo y que incluso, el mismo no podría invocarse en desmedro del derecho de defensa, estimo que debe resolverse cualquier pedido de la defensa técnica en relación al cambio de calificación, aún fuera de los supuestos indicado por el art. 23 inc 5 del Código Procesal Penal.

Por último considero que no existe necesidad de recurrir al extremo recurso de declarar la inconstitucionalidad de la norma en cuestión ya que el mismo Código en el art. 336 mantiene la posibilidad para la defensa de solicitar el cambio de calificación sin restricción alguna.

Voto por la afirmativa



A LA MISMA CUESTIÓN PLANTEADA EL SR. JUEZ MADINA DIJO:

Expedirme en orden al objeto del presente plenario me lleva directamente al análisis de tres normas del Código procesal penal que aparecerían, a simple vista, como contradictorias. Por un lado el art. 23 inc. 5, que para la opinión del distinguido colega preopinante, Dr. Laborde, veda específicamente la posibilidad de tratar la solicitud de cambio de calificación en oportunidad de resolverse el auto de elevación a juicio cuando no estuviere en juego la libertad del imputado, y por otra parte las previsiones de los arts. 336 y 337 del ritual. La primera de ellas establece expresamente que el Defensor podrá oponerse al requerimiento fiscal de citación a juicio "solicitando el cambio de calificación legal" y la restante que expresamente (permítase por esta vez utilizar la redundancia para potenciar el texto legal) obliga al Juez a seguir ciertas formas procesales "si aceptase el cambio de calificación propuesto por la defensa", en ambos casos sin limitación o vinculación alguna con la situación de detención o no que revista el procesado.

El tema objeto de plenario puede y debe ser abordado desde distintas aristas. La interpretación de la ley (que incluye inmiscuirse en la voluntad del legislador) y la función de la etapa intermedia en el proceso penal.

Los problemas de interpretación de la ley.

I.-

En primer lugar podría decirse que la contradicción es más aparente que real. Si leemos detenidamente el art. 23 inc. 5 del C.p.p., podremos advertir que establece el conocimiento del Juez de Garantías -entre otros supuestos- en la oposición de la elevación a juicio y luego en el cambio de calificación legal, siempre que estuviera en juego la libertad del imputado. Es decir se trataría de dos supuestos distintos o para diferentes momentos procesales, así un pedido de cambio de calificación legal presentado en el curso de la investigación penal preparatoria podría no ser atendido por el Juez de Garantías si la propuesta no implicara la libertad del incuso, remitiéndose para el momento de tratar -justamente- la oposición a la elevación a juicio al finalizar la encuesta previa. Esta interpretación no sólo es posible sino que se compadece con la necesidad de concentrar los planteos de las partes para resolverlos en aquellas oportunidades procesales en que deba dictarse una decisión de mérito, como se estableciera en la última reforma procesal materia de nulidades (ver art. 205 último párrafo, según ley 13.260), y también mantendría la coherencia interna del sistema procesal al compatibilizar con lo normado en los arts. 336 y 337 del C.p.p.

Como se advierte, el problema denunciado como motivo de plenario, visto del modo descripto en el párrafo precedente, se trataría de un supuesto de conflicto de interpretación sintáctica, es decir en la manera de conectarse las oraciones condicionadas (v.g. a través de las conectivas excluyentes o incluyentes y/o), en este caso, determinar si la coma puesta entre las frases "En la oposición de elevación a juicio" y "solicitud de cambio de calificación legal" del art. 23 inc. 5º del C.p.p. se refiere a un único o diferente momento procesal, y por consiguiente si la condicionante "siempre que estuviere en juego la libertad del imputado" se refiere al primero o al segundo de estos estadios.

Afirmada entonces la existencia de un mensaje normativo oscuro corresponde resolver la cuestión a través de los distintos métodos de interpretación, a saber: el método literal o gramatical por oposición a la interpretación sistemática o lógica.

La interpretación literal, tal como enseña Julio B.J. Maier no consiste sólo en captar el sentido de la oración, sino que utiliza métodos auxiliares, teniendo en cuenta el contexto de la expresión, lo que transmite la regla a los destinatarios (interpretación objetiva), así como la "voluntad del legislador" (interpretación subjetiva)[1]. Debo detenerme en esta última por que ha sido mencionada por el voto que preside el acuerdo para adoptar una tesis restrictiva en el presente plenario. Según se desprende de los fundamentos que acompañaron la sanción de la ley 13.183, uno de los objetivos de la reforma fue "La administración racional del proceso, evitando planteos dilatorios a fin de otorgar mayor acceso a la justicia en los casos complejos o de alta conflictividad." Pues bien, no hay modo de derivar la tesis restrictiva de este fundamento, ni de ninguno de los restantes expresamente denunciados en el texto de mención. Muy por el contrario, acelerar el proceso, simplificar su trámite y concentrar los planteos de las partes, se conjuga perfectamente con la posición que aquí se postula.

Si ello no fuera suficiente cabría decir que la "voluntad del legislador" como método de interpretar la ley es hoy superado por la interpretación sistemática o lógica que gobierna la aplicación de la ley actualmente, que supone que el orden jurídico es un sistema que se pretende coherente y pleno que eleva a categoría de principio la necesidad de relacionar cada regla con las demás vigentes de un orden jurídico. Tal como señala el autor citado al criticar la voluntad del legislador como método auxiliar de interpretación "el llamado legislador" no es hoy una persona real, individual, de carne y hueso, según supone esta teoría interpretativa, sino una corporación, compuesta por muchos miembros, con un procedimiento complicado para sancionar la ley, miembros que, en muchas ocasiones, sólo votan afirmativa o negativamente según instrucciones, sin comprender totalmente, inclusive, lo que sancionan, predomina actualmente la recomendación de interpretar objetivamente la ley, por el mensaje que trasmite como expresión cultural objetiva y no por la razón que motivó a sus autores. Es claro que un método como el explicado tiende a fosilizar la ley, a tornarla obsoleta con el correr del tiempo, a evitar que se la interprete como parte de un sistema, que a, a la vez de ser influido por ella, refluye sobre ella y contribuye enormemente a su rigidez: los muertos mandan a los vivos"[2].

II.-
Ahora bien, si se insiste en evidenciar contradicciones entre las normas de mención, también encuentro sobrados motivos para hacer prevalecer aquellas que sostienen que en la etapa de crítica instructoria debe permitirse el tratamiento del cambio de calificación sin límites ni cortapisas.

La Corte Suprema de Justicia ha entendido en el conocido fallo "Santillan" que "Las normas procesales penales deben interpretarse de modo que armonicen con el ordenamiento jurídico restantes y con los principios y garantías constitucionales evitando darles un sentido que pone en pugna sus disposiciones, destruyendo las unas por las otras y adoptando como verdadero el que las concilie y deje a todas con valor y efecto" y fundamentalmente que en aquellos casos que "la norma procesal ofrece distintas interpretaciones posibles", no se debe optar por aquella que "va en desmedro de una adecuada hermenéutica de las normas en juego", con serio menoscabo de los derechos reconocidos y asegurados por la Constitución Nacional a los sujetos procesales, "pues esta interpretación dejaría a aquel vacuo de contenido"[3]. Por ello ante dos interpretaciones posibles, se debe optar por aquella que le dé sustantividad a la norma en juego, que en este caso pretende asegurar el derecho del imputado de solicitar el cambio de calificación en oportunidad de oponerse al requerimiento de citación a juicio, limitando la procedencia del cambio de calificación condicionado para aquellos supuestos en que es pedido durante el trámite de la investigación penal preparatoria.

En contra de lo aquí propuesto podría argumentarse que la interpretación restrictiva del derecho de solicitar el cambio de calificación responde al principio "lex posterior y lex specialis" y que la modificación introducida por la ley 13.183 en el art. 23 vendría a derogar implícitamente lo dispuesto en los arts. 336 y 337, incluidos en el texto original del código (ley 11.922). Sin embargo, tal como señala Julio B. J. Maier, " teóricamente el principio es de aplicación fácil... Pero, en la práctica el problema se puede presentar harto difícil. Cuando la incoherencia opera por superposición perfecta de soluciones, antes una, hoy otra, es decir, es total y general, la solución es sencilla.... Empero, cuando se introduce una nueva regla general, frente a excepciones anteriores, reemplazando la anterior regla, y no se expresa si las excepciones anteriores siguen vigentes, se presentará el problema, difícil de resolver en ocasiones, acerca de si estas últimas rigen o han sido derogadas. Lo mismo ocurrirá en los casos en los cuales el problema se presenta sólo con relación al caso concreto, pues sólo en él -o en casos idénticos- entran en combinación ambas reglas, las cuales, de manera general, aparentemente, contienen soluciones armónicas. Los problemas también se dificultan cuando se trata de una misma ley -cuerpo normativo autónomo- y las contradicciones que se pretenden solucionar con el principio lex posterior operan internamente". Finalmente el autor señalado establece que "En ocasiones, según se pudo advertir, las interpretaciones jurídicas que conducen a la solución de conflictos, dependen de criterios valorativos. Estos criterios valorativos son los principios materiales que gobiernan la ideología de un orden jurídico determinado... Tales criterios no sólo son importantes para superar incoherencias del sistema o conflictos entre reglas, sino, también, para arribar a interpretaciones racionales sobre sus reglas, soportables por el sistema". Así señala el profesor Maier que en materia procesal penal la tarea no es muy complicada y que a la par de los principios de inocencia y defensa, se destaca una regla interpretativa de máxima importancia, que ha sido positivizada, a veces tan sólo parcialmente (por ej. nuestro art. 3 del C.p.p.): "Se trata de la regla que somete a interpretación restrictiva las disposiciones de la ley procesal penal que limitan o restringen la libertad del imputado y las que limitan el ejercicio de sus facultades o las que limitan el ejercicio de un poder conferido a cualquiera de los intervinientes en el proceso "..." El Derecho Procesal Penal recurre a la interpretación restrictiva de las reglas de coacción del sistema y a la interpretación extensiva o a la aplicación analógica de las reglas que conceden facultades a los sujetos del procedimiento"[4].

También, entonces, por esta vía interpretativa, creo debe darse al art. 23 inc. 5, una interpretación amplia permitiendo el ejercicio del derecho de incluir en la oposición al requerimiento fiscal el pedido de cambio de calificación.



La función de la etapa intermedia.

El Dr. Dominella, en el voto que me antecede, ha puesto la mira en las conveniencias de permitir el pedido de cambio de calificación en la etapa intermedia, debiendo destacarse que la relativa a la proporcionalidad del encierro (en los casos en que se encuentre el imputado privado de libertad) en relación con la magnitud de la pena en expectativa, resulta determinante para habilitar la discusión en la etapa intermedia respecto de la calificación legal asignable al suceso.

En su oportunidad tuve oportunidad de destacar que[5]: el estudio de la etapa intermedia en la doctrina ha perdido importancia y protagonismo ante las otras dos etapas del proceso. Ello es lógico, ya que la instrucción o el viejo sumario acaparó la mayor atención de la dogmática procesal por resultar el destinatario de todas las críticas y es señalado como el causante de todos los males que padece y padeció el proceso penal. Por otra parte el juicio oral siempre ha sido considerado como la etapa más importante del proceso y una aspiración irrenunciable de todos los actores del enjuiciamiento penal.

Entre ambos estadios procesales la etapa intermedia ha pasado desapercibida y en general los autores al abordar éste tema destacan la poca importancia que ha tenido en la dogmática procesal su estudio[6]. Tal particularidad se ha trasladado a las legislaciones, que salvo honrosas excepciones, como por ejemplo la regulación de esta etapa en el Código de Procedimientos Tipo para Latinoamérica, o el Código Procesal penal italiano, no han estructurado una etapa intermedia con perfiles nítidos y un contenido concreto sino que la definición de etapa intermedia es más cronológica que conceptual: se la denomina así por que se sitúa entre la instrucción y el juicio, pero no tiene por lo menos en nuestro ordenamiento procesal una delimitación precisa ni una función definida que responda a dicha caracterización.

La práctica también nos demuestra que hoy en día no son pocos los que consideran que la misma debe suprimirse, ya que en su entendimiento constituye un atascamiento innecesario del proceso[7]. Sobre el particular varios proyectos de reforma del sistema de enjuiciamiento penal bonaerense -de clara inspiración fiscal- propician la eliminación de esta etapa de crítica instructoria y el pase al debate automáticamente con la presentación del requerimiento de citación a juicio.

Por mi parte, a diferencia de aquellas voces que pretenden eliminar la etapa intermedia, considero que debe fortalecérsela, ya que ello favorecería la desformalización de la investigación, puesto que si se la regula como una etapa independiente de carácter eminentemente oral, las partes discutirían sobre el requerimiento o acusación y no sobre el expediente[8] . Por otra parte constituye una formidable herramienta de política criminal para la desburocratización del proceso, al actuar como filtro de aquellas causas que no justifican la realización del debate, propiciando criterios de selección objetivos y formales, ya que se produciría dicha selección una vez recolectados y preservados los actos de investigación, y con la amplia intervención de todas las partes, lo que despeja cualquier sospecha de discrecionalidad.

En este aspecto resulta importante determinar si la etapa intermedia, en cuanto establece el control jurisdiccional del requerimiento de citación a juicio del Fiscal, es una garantía para el imputado.

El primer aspecto que debe destacarse es que la intervención judicial para el control de los requerimientos conclusivos o desincriminatorios del Ministerio Público es una consecuencia de la vigencia del principio de legalidad[9].

Toda la actividad estatal, y en particular el ejercicio de la acción por parte del Ministerio Público, está vinculada al principio de sujeción a la ley, e inderogabilidad de la jurisdicción[10] y de suerte que el control de la acusación se justifica en la medida en que en el Estado de derecho no se puede permitir la realización de un juicio público sin comprobar si existe cierta probabilidad de que la imputación tenga suficiente mérito como para eventualmente provocar una condena. Tales particularidades deben aplicarse al control sobre la calificación legal del hecho, habida cuenta que la misma es parte esencial del requerimiento de citación a juicio (art. 335 del C.p.p.) y de este modo condiciona todo el desarrollo del proceso en adelante, constituyendo la plataforma fáctica sobre la que se desarrollará el juicio oral.

Retomando entonces la intención de determinar si la etapa intermedia y el condigno control jurisdiccional que ella encierra constituyen una garantía para el imputado, es importante la opinión del Tribunal Constitucional Español, que ha considerado que prescindir de la admisión judicial de una acusación no constituye vulneración alguna del derecho a la presunción de inocencia, sin embargo autores alemanes como Hegmanns no vacila en señalar que dicho control judicial de la acusación se presenta como una exigencia de orden constitucional. El control judicial puede no ser una exigencia de nuestra constitución, pero pocas dudas caben de que constituye el instrumento mas adecuado para proteger con la debida eficacia derechos fundamentales del justiciable.

A su vez refuerza la idea expuesta la circunstancia que la relevancia de la etapa intermedia debe considerarse directamente proporcional a la intensidad de los poderes y atribuciones del Ministerio Publico Fiscal en la Instrucción, que como todos sabemos son amplios, de manera tal en la medida que el Fiscal dirige la investigación penal preparatoria con facultades para iniciar investigaciones por su propia y exclusiva decisión, recolectar los actos de investigación, recibir la declaración del imputado, incomunicar al mismo, etc., surge evidente que es imprescindible que tal actividad encuentre un momento de control jurisdiccional llevado a cabo por un sujeto imparcial que no se encuentre comprometido con el éxito o fracaso de dicha investigación.

En este sentido es importante la opinión de Ormazabal Sánchez para quien en el ámbito del proceso penal no cabe hablar de un derecho al proceso en el sentido que a dicha locución se atribuye en el proceso civil: derecho a que se dicte una sentencia sobre el fondo. En el proceso penal de ningún modo asiste al Fiscal una facultad abstracta, fundada en el puro hecho de interponer en forma la denuncia o requerimiento, de obligar al órgano judicial a pronunciarse sobre la procedencia de imponer una pena. En el proceso penal no puede existir en el acusador un derecho incondicionado a la apertura y plena sustanciación de la actividad procesal, sino que el derecho al proceso se resuelve únicamente en la necesidad de un pronunciamento por el Juez respecto de la instrucción. En este sentido considerar un derecho del fiscal el de provocar sin mas la apertura del debate es confundir el principio acusatorio con el dispositivo...[11].

De manera tal, debo concluir mi voto dando respuesta positiva al tema traído a plenario.



A LA MISMA CUESTIÓN PLANTEADA EL SR. JUEZ RIQUERT DIJO:

1. Vista la convocatoria a plenario bajo lo normado en el art. 37 inc. 1º de la Ley 5.827 que se efectuara a fs. 684, de la que tomo conocimiento al momento de pasárseme las actuaciones para voto transcurridos poco más de tres meses, y las copias de resoluciones glosadas a fs. 370/379 (Sala 2, octubre de 2006) y fs. 380/382 (Sala 3, octubre de 2005), cuyos contenidos por su contradicción llevaran a esta instancia, advierto como nota inicial que esta última se aparta parcialmente de antecedentes correspondientes a la Sala que integro signados por algunos de los allí firmantes (así, el Dr. Laborde) y, más importante, de casos posteriores que ponen de relieve que no estaría expresando cabalmente el criterio vigente.

En efecto, por la Sala 1, se viene sosteniendo desde la causa "Arcurio" (L/R 2004, tomo 2, Reg. 303, fallo del 24/5/04, Dres. Laborde y Riquert); reiterado en "Gaviola", "Espíndola", "Pereyra" y, más reciente, en "Burges", (fallo del 23/11/06, Reg. 481 (R), Dres. Favarotto y Riquert), en este caso luego de operada la reforma por ley 13.183, que el punto relativo a la calificación típica del hecho "no puede escindirse de la razón de ser de esta Alzada en el sistema creado por la ley 11.922, que es la de intervenir en aquellas cuestiones en las que aparezcan cercenados derechos y garantías; de tal manera el art. 439 del C.P.P. debe entenderse en consonancia con tales principios. Sin perjuicio de ello, no habría obstáculo para avanzar sobre el tópico cuestionado si se advirtiera notoriamente una absurda omisión o consideración de los recaudos necesarios para cumplir el paso procesal".

En otras palabras, en una inteligencia que corresponde a un momento previo a la reforma del art. 23 inc. 5º del ritual conforme Ley 13.183 y que se ha mantenido luego de aquella, se concluyó por la Sala 1 con diferentes integraciones que sólo corresponde ingresar en el tópico de la calificación legal cuando en este cristalice una afectación de derechos o garantías para el imputado, lo que sucede básicamente cuando se cae en absurdo o arbitrariedad manifiesta en la que viene impuesta desde la instancia de origen.

2. De tal suerte, la cuestión sometida a discusión cómo ¿corresponde resolver sobre la solicitud de cambio de calificación del hecho en la etapa intermedia del proceso, aunque no estuviere en juego la libertad del imputado?, apunta a obtener una respuesta por la afirmativa o la negativa atendiendo a la contradicción de precedentes que pasa por alto los de otra Sala que introducen matices por los que el reduccionismo a clave binaria se torna dificultoso.

La interpretación a la que aludí en el considerando que precede, iniciada entonces sobre la base de fijar alcances al recurso de apelación para los casos de los arts. 336 y 337 del CPP con anterioridad a la regla del inc. 5º del art. 23 del mismo texto legal, se fundó naturalmente en una interpretación teleológica y sistemática, es decir, no atendiendo al literal de las normas sino a su finalidad y coherencia dentro del universo en que se insertan.

Desde esta perspectiva, no integran mi respuesta argumentos que giren en torno a los principios de "lex posterior y lex specialis" que se anticipan y rebaten en el voto del distinguido colega que me precede. Sí resulta evidente que la cláusula reformada en discusión es, si se quiere, coherente con aquella postulación referida en cuanto señala un grupo de casos (aquellos en los que "no" estuviere en juego la libertad del imputado), en los que no se justificaría el alongamiento de la etapa intermedia para su tratamiento. Es que, antes de la reforma y ahora, vale el análisis que hacen Granillo Fernández y Herbel (al comentar el texto actual) que ya transcribiera el votante en primer término y que vuelvo a reproducir en versión más sintética: "deviene superfluo el debate sobre el cambio de calificaciones legales que no producen efectos inmediatos ni rigen en instancias posteriores del proceso" ("Código de Procedimiento Penal de la Provincia de Buenos Aires. Comentado y anotado", La Ley, Bs.As., 2005, pág. 128; ccte.: Irisarri, Carlos Alberto; "Código Procesal Penal de la Provincia de Buenos Aires. Comentado, anotado y concordado", Astrea, Bs. As., 2005, págs. 97/98). Puede agregarse en una lectura coherente con la respuesta basada en la interpretación literal que sustenta la opinión del Dr. Laborde, al profesor Bertolino cuando dice: "...la ley 13.183 agregó la oración "siempre que estuviere en juego la libertad del imputado", refiriéndose -a nuestro juicio- sólo al cambio de calificación y no a otros posibles campos de conocimiento respecto a los puntos planteados como oposición a la elevación a juicio. Desde luego permanece en plenitud la jurisdicción del juez de Garantías para resolver el tema de la calificación cuando el imputado esté privado de libertad" (Bertolino, Pedro J.; "Código Procesal Penal de la Provincia de Buenos Aires. Comentado y anotado con jurisprudencia provincial", Lexis Nexis, Bs. As., 8ª edición actualizada, 2005, pág. 57).

La opinión contraria, vale decir, que propone sin más el tratamiento de cualquier cambio de calificación que se introdujera en la etapa intermedia, ha sido sostenida por el Dr. Madina en su obra conjunta con el Dr. Falcone ("El proceso penal en la provincia de Buenos Aires", Ad-Hoc, Bs. As., 2005, págs. 170), a la que remite también el Dr. Dominella en la parte final de su voto. Respecto de aquella exposición, es claro que introduce ahora el autor matices que no pueden dejar de compartirse, como por ej., la que modestamente considero correcta solución de evitar el tratamiento de un cambio de calificación en caso de persona no privada de su libertad que se introduce antes de la etapa intermedia (acápite "Los problemas de interpretación de la ley", punto I), aunque simplemente porque sería un planteo inoportuno, meramente dilatorio. Así, coincido en la solución pero me aparto de la fundamentación que la sustenta. Entiendo que el inc. 5º es una unidad que no admite el fraccionamiento en su lectura que se propone. No está refiriéndose a distintos situaciones en diferentes momentos procesales, ya que la clave de bóveda o "cierre" la da la referencia expresa a que se trata de planteos (oposición, con o sin pedido de cambio de calificación -en el primer caso indica cuando debe tratarse: "siempre que estuviere en juego la libertad del imputado"- o excepciones), "en la oportunidad prevista en el art. 336". Es decir, se está refiriendo a un único momento procesal.

La diferencia estaría dada porque a partir del esclarecimiento de "un mensaje normativo oscuro" (cf. tercer voto), los colegas preopinantes estiman que, llegada esta fase intermedia, la cuestión debe ser tratada "sin restricción alguna" (final del segundo voto), mientras que en la ahora suerte de "posición intermedia" que se ha asumido en la Sala 1 (desde antes de la reforma), correspondería en ese momento evaluar la procedencia de ingresar a tratarla bajo la pauta ya señalada. No se trata, en todo caso, de una norma que en sí misma ofrezca una interpretación literal contradictoria, sino que la lectura sistémica se impone para enlazarla con el resto de las que están en juego.

En función de esta distinción, orientado por el consecuencialismo valorativo que inspira en general las soluciones a los problemas penales hoy día (cf. Jesús Silva Sánchez, "Política criminal en la dogmática: algunas cuestiones sobre su contenido y límites", publ. en la obra de Roxin "La evolución de la Política Criminal, el Derecho Penal y el Proceso Penal", tirant lo blanch, Valencia, 2000, págs. 99/100), mi respuesta a la cuestión propuesta es: en principio, no corresponde resolver sobre la solicitud de cambio de calificación del hecho en la etapa intermedia del proceso cuando no está en juego la libertad del imputado, salvo que en el caso concreto se advierta que la sustentada para habilitar la instancia de juicio aparezca como absurda o arbitraria y vulnere por lo tanto derechos o garantías del imputado.

Esta salvedad es importante porque sigo creyendo que es una idea equivocada la de tomar "livianamente" esta fase del proceso ya que "es la llave de paso que regula el flujo de casos que habrán de recibir juzgamiento oral y debe operar como un filtro o tamiz que impida el pasaje a juicio de aquellas investigaciones que por su endeblez no constituyan una verdadera promesa de juicio" (cf. "Justicia de Garantías, de Ejecución y Ministerio Público. Nuevos roles y claves en el sistema procesal penal bonaerense", Ediar, Bs.As., 2001, pág. 95).

3. Sentado tal anticipo de opinión, entiendo queda claro que aún compartiendo el argumento de que "la libertad no es el único derecho o garantía que debe preservarse durante el proceso, por cuanto el derecho de defensa de modo genérico alcanza la posibilidad de solicitar los cambios de calificación que corresponda" (ob. cit., pág. 170), no derivo como su consecuencia necesaria que siempre deba tratarse el cambio de calificación propuesto. Sin efectos prácticos o útiles para el progreso del proceso, siguiendo la terminología propuesta por el segundo votante, sí estamos a mi juicio ante un "planteo superfluo" y se afecta "el principio de celeridad".

El restante argumento que se ensaya es que la calificación a asignar en el auto de elevación a juicio es de decisiva importancia ya que va a influir sobre los eventuales acuerdos de juicio abreviado que puedan celebrarse una vez concluida la investigación penal preparatoria (ob. cit., pág. 170), lo que amplía en los párrafos finales de su voto el Dr. Dominella hablando de la incidencia más genérica para habilitar "soluciones alternativas al juicio", usando como ejemplo el instituto de la suspensión del juicio a prueba.

Respetuosamente, no comparto esta idea. Más allá de que pudiera ser que, en algún caso particular, podría darse hipotéticamente la situación de que un Agente Fiscal sólo se convenza de la "bondad" de los argumentos de la propuesta de calificación de la Defensa a partir de su "reconocimiento" por un Tribunal de Alzada, como es la Cámara, lo cierto es que las soluciones alternativas que se mencionan sólo son posibles sobre la base del consenso de las partes. Es decir, operan sobre un acuerdo que tiene necesariamente que abarcar la calificación. La Defensa no puede "forzar" la aceptación de una calificación distinta al Agente Fiscal porque coincida con ella o brinde otra alternativa la Cámara.

En otras palabras, si el Agente Fiscal (que, por encima de singularidades, debemos entender es un operador que está a la altura de su responsabilidad y no puede guiarse por meros "caprichos", sino convencido por razones jurídicas admisibles), quiere seguir sosteniendo su calificación del hecho -que no es absurda o arbitraria, caso en el que sí debiera tratarse según ya se explicó, sino que se trata de un nomen iuris atribuido provisoriamente a un suceso que judicialmente se ha determinado por un Juez de Garantías justifica pasar la etapa intermedia-, así lo hará y se irá a juicio para sostenerlo. Agrego, abundando sobre la hipótesis, que tampoco el Tribunal de Juicio o el Juez Correccional a los que corresponda intervenir en la viabilidad del acuerdo, estarán obligados a seguir la calificación a la que llegara la Cámara, lo que demuestra nuevamente la relatividad del aserto a la luz del eventual acuerdo.

No creo que, como se afirma en el primer voto, se permita "que no se sepa demasiado bien por cual delito se somete a un individuo... a un juicio penal, con tal de procurar un resultado más rápido". Menos, que sea cuestión de partidarios ("adeptos", en su segunda acepción) de este u otro sistema procesal. La provisoriedad de las calificaciones jurídicas de los hechos en investigación es una nota inevitable con independencia del mayor acercamiento de un sistema hacia el ideal inquisitivo o acusatorio de un sistema. Por otro lado, la pretensión de juicio (requisitoria), conforme art. 335 del CPP, contiene "una relación clara, precisa, circunstanciada y específica del hecho; los fundamentos de la acusación; y la calificación legal", es decir, ni el imputado ni su defensa se encuentran con esa alegada falta o mengua de certidumbre, pudiendo en momento oportuno plantear sus discrepancias con el enfoque jurídico del caso de quien ejerce la acción pública (art. 6, CPP).

4. Recapitulando: siendo que la convocatoria a plenario en términos del art. 37 inc. 1º de la Ley 5.827 ha inadvertido la vigencia de un criterio alternativo en una de la Salas que componen (aún cuando uno de los convocantes participó de este en numerosos legajos), mi respuesta no puede ajustarse exactamente a una opción entre la negativa o la afirmativa, como lo han hecho los colegas de las dos Salas cuyos criterios encontrados generaran el oficioso llamado unificatorio.

En estos términos, considero que: en principio, no corresponde resolver sobre la solicitud de cambio de calificación del hecho en la etapa intermedia del proceso cuando no está en juego la libertad del imputado, salvo que en el caso concreto se advierta que la sustentada para habilitar la instancia de juicio aparezca como absurda o arbitraria y vulnere por lo tanto derechos o garantías del imputado.

Así lo voto.



A LA MISMA CUESTIÓN PLANTEADA EL SR. JUEZ FORTUNATO DIJO:

I) Adhiriéndome a los lineamientos generales esbozados por quienes me antecedieran en sus votos, me refiero a los Sres. Jueces Dres. Dominella y Madina, solamente me permitiré añadir algunos conceptos con el único objetivo de contribuir a la consolidación de una opinión en la cuestión que convoca a reunión plenaria.

II) En cuanto a la interpretación de las normas aparentemente en pugna, corresponde partir de los modos de que se vale el interprete para arribar a lo que se quiso significar.

Las palabras a través de su significado revelan la voluntad de la ley, y para ello aquellas deben tomarse literalmente, es decir en su propio significado según el lenguaje común y según el lenguaje técnico si se trata de expresiones de este tipo (Conf. Abalos, Derecho Procesal Penal TI Ed. Cuyo, pág.70).

La redacción de los arts. 336 y 337 adoptando el modo antes indicado no ofrece dificultad interpretativa alguna en mi concepto. Claro está que al compararlos con el art. 23 inc. 5 del C.P.P. que contempla la competencia del Juez de Garantías aparece una contradicción que resulta más aparente que real, como lo afirmara el Juez Madina.

Compartiendo de que tratanse de dos momentos procesales distintos, los contemplados por los artículos, arribo a tal conclusión utilizando la interpretación sistemática o lógica. Así, correspondiendo reconocer que no resulta clara la comparación normativa, se puede alcanzar la voluntad de la ley, "poniendo en relación la norma que se debe interpretar con otras normas que regulan una misma institución jurídica" (Ob. cit., pág. 72).

De tal manera se obtiene una visión cabal de la finalidad práctica que ellas pretendieron.

III) No guardo reservas acerca de mi convencimiento entonces que nos encontramos ante dos momentos procesales distintos. El principio de concentración hace que los actos previstos por los arts.336 y 337 aseguren el debido control jurisdiccional en esta etapa intermedia o como mejor quiera denominársela de "control de la imputación" (según ley 13.360) o de crítica de la instrucción, a fin de asegurar la igualdad de armas en el sistema acusatorio implementado. Obsérvese que salvo las medidas que puedan solicitar las partes como anticipo extraordinario de prueba (arg. Art.274 del C.P.P.) la ley no prevé en forma expresa el control jurisdiccional de la etapa de investigación o de recolección de datos a cargo del Ministerio Público Fiscal.

Los colegas preopinantes a cuyos votos me he remitido sostienen la preservación y fortalecimiento de la llamada etapa intermedia. Y no podría ser de otra manera pues el control de la acusación se inicia con la oposición del imputado a la remisión de su caso a juicio. Tal como lo expresa D´Albora, "Los perfiles de procedimiento intermedio se ponen de manifiesto al abrirse -ahora sí- la contradicción plena"(Conf. Código Procesal Penal de la Nación, Abeledo Perrot, Ed. 1996, pág. 449).

IV) Los argumentos encontrados sólo se refieren a si corresponde a la instancia de Garantías conocer o no acerca del cambio de calificación, cuando no esté en juego la libertad del imputado. Si como lo reconoce y acepta el distinguido colega Dr. Marcelo A. Riquert en su voto ( planteando quizá una tercera posición), que corresponde resolver sobre la solicitud de cambio de calificación del hecho en la etapa intermedia, cuando se advierta que la sustentada para habilitar la instancia de juicio aparezca como absurda o arbitraria y vulnere por lo tanto derechos o garantías del imputado, entiendo en consecuencia que se reduce al mínimo el campo de discusión a que ha dado lugar la cuestión.

Tal como lo afirmara el Juez Dr. Madina la intervención judicial de control de los requerimientos del Ministerio Público es una consecuencia de la vigencia del principio de legalidad, que según mi opinión inviste a los órganos estatales encargados de la investigación y castigo de las acciones punibles y por lo tanto deben actuar inexorablemente, dejando de lado la aplicación de criterios de oportunidad.

Poniendo de resalto la importancia de la etapa intermedia, observamos que implica la finalización de la investigación a cargo del director de la misma esto es el Fiscal. En consecuencia constituye la etapa donde comienza el disenso (oposición a la elevación, pedido de sobreseimiento, cambio de calificación, presentación de excepciones) acerca de los fundamentos de la requisitoria pública.

Es por ello que la interpretación de la norma cuestionada, debe realizarse sobre la base del principio de legalidad aludido, que sustenta el control jurisdiccional de la investigación realizada por una parte, con mínima injerencia de las restantes (cf. arts. 273, 274, 334 segundo párrafo).

Tal con lo afirma Vázquez Rossi, citando a Clariá Olmedo y Barrios De Angelis, "en el Derecho Procesal, la regulación de los actos viene directamente de la ley", lo que significa que en lo básico- exceptuado el lógico ámbito de discrecionalidad existente en distintas situaciones- la existencia y efectos del acto deviene de lo establecido en la normatividad pertinente. Las disposiciones de los códigos procesales contienen requisitos y oportuniades de realización de tales actos, las sanciones por el no cumplimiento de esos requisitos y los efectos que producen. Como señala Barrios De Angelis, "el acto debe estar previsto como supuesto de hecho o como consecuencia jurídica de una norma procesal" (Conf. Curso de Derecho Procesal Penal, Rubinzal Culzoni Editores, pág. 119).

Por lo argumentado anteriormente y adhiriendo a los votos de los Dres. Dominella y Madina por compartir sus fundamentos, voto por la afirmativa.



A LA MISMA CUESTIÓN PLANTEADA EL SR. JUEZ FAVAROTTO DIJO:

La controversia que diera lugar a esta convocatoria de acuerdo plenario radica, normativamente hablando, en acordar o denegar plena operatividad a la reforma procesal instituida en el art. 23 nº 5 (por ley nº 13.260; publ. en el B.O. del 07/12/2004), respecto del régimen general previsto en los arts. 336 y 337 (según ley nº 11.922; publ. en el B.O. del 23/01/1997), esto es, acerca de la mayor o menor extensión del control jurisdiccional al cierre de la actividad instructoria, siempre que no estuviera comprometida la libertad del procesado, en cuyo caso el contralor alcanzaría, acorde al tenor literal de aquél dispositivo, su máxima e irrestricta amplitud.

En una primera aproximación al tema en abordaje, es dable recordar que, con arreglo a los principios universales del derecho, la facultad de modificar o derogar la ley le corresponde -como regla- al mismo órgano que la dictó, es decir, a aquel que se halla constitucionalmente habilitado para la producción normativa; luego, con la sanción de una nueva ley, esos cambios respecto del texto preexistente pueden aparecer de manera expresa o tácita. Esta última no es más que una derivación al ámbito legislativo del criterio lógicoformal de no contradicción que concibe al ordenamiento jurídico como un sistema integral y armónico, como un todo, donde no pueden asentirse como sincrónicamente válidos dos preceptos incompatibles.

De cualquier modo, siempre será necesario cotejar las normas en pugna, total o parcial, y sólo en la hipótesis de relevante discordancia entre ambas (lo que aquí ya fuera sintetizado en el párrafo de apertura), se deberá desechar la aplicación de la pretérita o -con mayor rigor aún, pues así sucede en este caso- se la deberá interpretar con el alcance emergente en la segunda, conforme al conocido adagio latino "lex posterior derogat priori" (la ley posterior deroga -o modifica- la anterior); con lo cual siendo ulterior la vigencia de la ley 13.260, deberá tener primacía sobre las demás prescripciones jurídicas contenidas en la primigenia redacción del digesto adjetivo (ley 11.922).

Confirmatoriamente, cabe añadir que "lex specialis derogat generali" (la ley especial deroga -o modifica- a la general), lo que conlleva, en el "sub judice", que el régimen genérico concerniente al control de la imputación, de los arts. 336 y 337, no puede ser antepuesto a la norma específicamente dictada para regular las funciones del órgano jurisdiccional encargado de dicha actividad, es decir, la que precisa los límites de la función del juez de garantías y a la que se alude en el art. 23 nº 5, todos del CPP.

Fusionando ambas premisas interpretativas, bien podría decirse que "a fortiori, lex specialis et posterior derogat priori et generali" (con mayor razón todavía, la ley especial y posterior deroga -o modifica- a la ley general y anterior); lo que arroja, a título conclusivo, un saldo marcadamente favorable a la acepción del control instructorio dispuesto en el art. 23 nº 5 del CPP (ley 13.260), sin que su claro y conciso contenido admita, a mi entender, la bisección que postularan alguno de los jueces preopinantes; máxime cuando su validez constitucional no ha sido (ni encuentro razones para que sea) cuestionada.

Por lo tanto, al igual que el primer y el cuarto sufragante, doy mi voto en sentido negativo; eso sí, con la misma salvedad que dejara formulada el juez Riquert en el párrafo final de su ponencia.



A LA MISMA CUESTIÓN PLANTEADA EL SR. JUEZ AZPELICUERTA DIJO:

Las palabras sueltas, aisladas, por sí solas no tienen un sentido inequívocamente definido, pues empiezan a adquirirlo dentro del contexto de la frase. Pero ni siquiera la frase tiene significación determinada por sí, ya que su genuino alcance lo adquiere dentro del contexto real en que es emitida, con referencia al contorno o circunstancias, o sea, atendiendo al motivo y al propósito (Cfrs. RECASENS SICHES:" Interpretación del Derecho", OMEBA, Tomo XVI, pág. 543; LINARES: "Aplicación de la llamada ley clara", LL,141-968; etc.). El motivo de la norma o "ratio legis", es la razón que la justifica.- La razón justificante está dada por la necesidad humana cuya satisfacción de la norma busca, es decir, por los fines a que tiende o por la ocasión en que se dictó (Cfr. LLAMBIAS: "Tratado ...Parte General, Tomo I, pág. 112, núm. 118).

En la especie, el método de interpretación gramatical no demuestra su insuficiencia al no existir ausencia de respuesta textual en la ley al requerimiento de las partes y al convencimiento del Juzgador, por lo que el interprete no puede quedar indiferente a los efectos y consecuencias que su elaboración pueda producir, de modo tal que cuando la búsqueda del mejor o más valioso resultado no es incompatible con la norma, en la disyuntiva de una u otra solución debe optarse por la que sea más justa y esté conforme con las exigencias sociales, con lo que el Juez, lejos de apartarse de su deber de obediencia al orden jurídico positivo, da a este deber su más perfecto cumplimiento (Cfr. C. Apel. Junín, causa nº 20.721, sent. del 18/02/83, L.S. nº 24, Nº 33; etc.).

En definitiva, la interpretación de una ley supone que los términos de los cuales se ha servido el Legislador son oscuros o equívocos. Cuando esos términos son precisos y se corresponden con la "ratio legis" no se trata de interpretar la ley sino de aplicarla (Cfr. HAUS: "Principes Generaux du droit penal belge", 2da. ed., París, 1874, pág. 93).

VOTO POR LA NEGATIVA.

Con lo que finalizó el presente acuerdo plenario, en mérito a cuyos fundamentos, y de conformidad con lo previsto en el art. 37 de la L.O.P.J.P.B.A. (nº 5.827, t.o. dto. 3.702/92), el tribunal, por mayoría, resuelve: Que como regla no corresponde expedirse, en la etapa intermedia del proceso, sobre solicitudes de cambio de calificación típica de los ilícitos, a menos que estuviere en juego la libertad del imputado (CPP, 23 nº 5 y 336 y 337).

Regístrese. Notifíquese y oportunamente vuelvan los autos al acuerdo para su tratamiento.



Daniel Mario Laborde - Walter Jorge Fernando Dominella - Marcelo Augusto Madina - Marcelo Alfredo Riquert - Reinaldo Fortunato - Ricardo Silvio Favarotto - Juan José Azpelicueta.




--------------------------------------------------------------------------------

[1] Derecho Procesal Penal, T. 1a, Fundamentos, Edit. Hammurabi, p. 267 y ss.

[2] Op. cit. pág. 268/9.

[3] CS, Agosto 13 de 1998, en LL 1998 E, p.432 y ss.

[4] Derecho Procesal Penal Argentino, T. 1a, Fundamentos, Edit. Hammurabi, pags.255,257,262 y 234.

[5] Falcone, Roberto y Madina, Marcelo "El proceso penal en la provincia de Buenos Aires", Ad Hoc, 2005, p. 149/83.

[6] Se refieren a este tema entre otros Alberto Binder, "Introducción al derecho procesal penal", Ed. Ad. Hoc. Pág. 231 Omazabal Sánchez, "El período intermedio del proceso penal", Ed. Mc Graw Hill, Madrid , 1997.

[7] Advierte sobre este lineamiento Marcelo A. Riquert en "Justicia de Garantías, de Ejecución y Ministerio Público", Ed. Ediar, pág. 97.

[8] Alvarez Alejandro, "El control de la acusación" en Pena y Estado, número 2, pág. 18.

[9] Alvarez Alejandro, op. cit., pág. 16.

[10] Ferrajoli Luigi "Derecho y Razón" cit. en nota 2, pág. 94,539 y 578 entre otras. El autor define con tal alcance al principio de estricta legalidad, para diferenciarlo de la significación tradicional por la cual se lo identifica con la obligatoriedad de persecución penal de todas aquellas conductas que aparentemente constituyen delito.

[11] Ormazabal Sánchez, op. cit., págs. 23 y 28, con cita de Gómez Orbaneja.