jueves, junio 01, 2017

Nulidad de juicio abreviado

Este interesante fallo de la Sala de II de la Cámara Nacional de Casación en lo Criminal y Correccional de la Capital Federal, dictado en “SIRI, Luis Alberto y otro s/extorsión”, (causa nº 7822/2011, Reg. 361/2017), resuelta el 12 de mayo de 2017 se puede descargar en este link FALLO COMPLETO.

Por el voto mayoritario de Daniel Morín y Luis F. Niño, se hizo lugar al recurso de casación presentado por la defensa de Siri y se declaró la nulidad de la totalidad de los actos procesales cumplidos desde ese acto procesal.

Este fallo tiene la particularidad de ser un caso en el que se ha declarado la nulidad de un juicio abreviado.

Los hechos investigados se originaron en el año 2011 por el bloqueo a las plantas de Clarin y la Nación. (ver https://www.clarin.com/politica/Vuelven-bloquear-plantas-Clarin-Nacion_0_rkrxq5ETwQg.html)

Recomiendo su lectura por la sólida construcción del fallo y los límites que impone respecto de la eventual condena en caso de celebrarse un juicio oral.

Espero sus comentarios.


sábado, mayo 27, 2017

Inconstitucionalidad excusa absolutoria art 185 violencia economica



CAMARA FEDERAL DE CASACION PENAL - SALA 1
CFP 8676/2012/1/CFC1
//la ciudad de Buenos Aires, a los treinta días del mes de diciembre del año dos mil dieciséis, se reúne la Sala I de la Cámara Federal de Casación Penal integrada por la doctora Ana María Figueroa como Presidente y los doctores Gustavo M. Hornos y Mariano Hernán Borinsky como Vocales, a los efectos de resolver el recurso de casación interpuesto por la parte querellante, Graciela Nora Montero (fs. 79/87) de la presente causa CFP 8676/2012/1/CFC1 del registro de esta Sala, caratulada: “REYES, Eduardo Ángel por delito de acción pública”; de la que RESULTA:
I. La Sala I de la Cámara de Apelaciones en lo Criminal y Correccional Federal, el 3 de mayo de 2016, resolvió: “REVOCAR el punto I del auto obrante en copias a fojas 1/13vta. en cuanto decide decretar el procesamiento de Eduardo Ángel Reyes por encontrarlo autor penalmente responsable del delito de estafa en concurso ideal con el de falsificación de documento público y, en consecuencia, dictar el SOBRESEIMIENTO del nombrado en orden al hecho materia del proceso, en virtud de que media la excusa absolutoria prevista por el art. 185 inciso 1º del CP, dejando constancia de que el procedimiento no afecta el buen nombre y honor del que hubiera gozado el imputado (arts. 336, inc. 5 y 361 del CPPN)”, fs. 68/71.
II. Contra esta resolución interpuso recurso de casación la parte querellante, Graciela Nora Montero (fs. 79/87), que fue declarado admisible por el a quo (fs. 90/vta.) y mantenido ante esta instancia a fs. 96.
III. La querella en su recurso de casación, luego de fundar la procedencia formal de la vía intentada y de resumir los antecedentes de caso, motivó sus agravios en el artículo 456 inciso 1ero. del Código Procesal Penal de la Nación.
En esta dirección, arguyó que los hechos pesquisados encuadraban en dos delitos autónomos (falsificación de documento público y estafa), por lo que no podía aplicarse a toda esa plataforma fáctica la excusa absolutoria prevista en el artículo 185 del Código Penal, la cual se ceñía exclusivamente a los delitos patrimoniales.
La recurrente agregó que “Además resultaría contrario al criterio lógico que la consunción importa, admitir que ella funcione de manera que un medio más severamente castigado (falsificación, art. 292-297 Código Penal) pueda quedar absorbido por un delito con pena inferior (art. 172 Código Penal), si se atiende a los mínimos respectivos ya que los máximos son iguales…Son dos conductas que aunque ligadas eventualmente por un mismo designio criminoso constituyen dos hechos independientes y no el concurso ideal que se estructura cuando comete un solo hecho rodeado de alguna circunstancia especial que lo lleva, también, a encuadrarlo en otra figura legal” (fs. 85/vta.).
Seguidamente, la recurrente efectuó un análisis de los antecedentes y los fundamentos de la norma e indicó que la excusa absolutoria no hacia desaparecer el injusto y que sólo elimina la pena, y que ello era así por la falta de alarma social de estos hechos, para no intervenir en la resolución de conflictos de carácter doméstico o familiar y para salvaguardar el decoro familiar, entre otros. Así, concluyó que esta normativa no era aplicable al caso de autos toda vez que los hechos enrostrados incluían la afectación al bien jurídico “fe pública”.
Finalmente, hizo reserva del caso federal.
IV. En el plazo previsto en los arts. 465, cuarto párrafo, y 466 del C.P.P.N. las partes no efectuaron presentaciones. Superada la etapa prevista en los arts. 465, último párrafo, y 468 del C.P.P.N., quedaron las actuaciones en estado de ser resueltas. Efectuado el sorteo de ley para que los señores jueces emitan su voto, resultó el siguiente orden sucesivo de votación: doctores Gustavo M. Hornos, Mariano Hernán Borinsky y Ana María Figueroa.
El señor juez Gustavo M. Hornos dijo:
I. Admisibilidad formal del recurso:
El recurso de casación interpuesto es formalmente admisible toda vez que se dirige contra una sentencia definitiva ya que pone fin a la acción y hace imposible que continúen las actuaciones (artículo 457 CPPN), la parte recurrente se encuentra legitimada para impugnarla (art. 460 CPPN), sus planteos se enmarcan dentro de los motivos previstos por el art. 456, incisos 1º y 2º del Código Procesal Penal de la Nación y se han cumplido los requisitos de temporaneidad y de fundamentación requeridos por el art. 463 del citado código procesal.
Asimismo, la presente causa, y conforme se verá a continuación, involucra una cuestión federal al encontrarse en juego los compromisos asumidos por el Estado Argentino al momento de ratificar la Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la violencia contra la mujer y la Convención para la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer.
II. Antecedentes:
En la presente causa se investiga la maniobra pergeñada por Eduardo Ángel Reyes para perjudicar patrimonialmente a quien por entonces era su cónyuge, Graciela Nora Montero (querellante en estos actuados).
En efecto, se le imputa a Eduardo Ángel Reyes el haber enajenado el vehículo marca Citroën, modelo C4, 5 puertas, modelo 2009, dominio ING-237, a espaldas y sin el consentimiento de su ex mujer, quien en consecuencia se vio perjudicada al no recibir la parte que le correspondía por la venta del bien.
Para ello, el imputado habría falsificado las firmas de su ex mujer y justificado la ausencia de su cónyuge alegando un cuadro depresivo a raíz del conflicto matrimonial. Asimismo, en orden a perfeccionar tal operación, llevó a una mujer al Registro de la Propiedad Automotor quien se hizo pasar por Montero.
Dicha maniobra fue descripta al imputado en los siguientes términos “…haberle entregado, entre el 25 de enero y el 12 de mayo de 2011, a Carlos Roberto Ganem el formulario 08 nº 25004795, con firmas apócrifas de su esposa, Graciela Nora Montero. Llevó a cabo esta conducta para efectuar la transferencia de la titularidad del dominio ING-237, correspondiente al vehículo marca Citroën, modelo C4, año 2009, debido a que se lo había vendido al señor Ganem, a cambio de la suma de $ 78000 y dos cheques por la suma de $1000 cada uno. Para concretar esta maniobra, el día 25 de enero de 2011 se presentó en la escribanía del Escribano Di Piero quien certificó su firma y la de Ganem, insertas en aquél momento en dicho formulario, donde ya se encontraba plasmada en la sección “’j’ condominio en la venta o transmisión” una firma apócrifa de su esposa”.
El juez de grado, luego de valorar la prueba obrante en la causa, dictó el procesamiento del imputado por encontrarlo autor penalmente responsable del delito de estafa en concurso ideal con el delito de falsificación de documento público (cfr. fs. 1/13).
Para así decidir, meritó la denuncia y la declaración testimonial de Graciela Nora Montero, las cuales se compadecían con el resultado del peritaje caligráfico de fs. 56/60 que determinó que las firmas insertas en el formulario 08 nº 25004795 atribuidas a la nombrada eran apócrifas y con la constancia notarial del escribano Di Piero respecto a que no se certificó la firma de Graciela Nora Montero cuando le fue exhibido el formulario 08.
En igual dirección, valoró el careo efectuado entre Montero y el comprador del vehículo, Ganem, oportunidad en la cual Montero reiteró su negativa respecto a haber concurrido al Registro Automotor.
El juez concluyó que, para consumar la maniobra investigada, además de adulterar la firma de su ex mujer “…Reyes utilizó a una persona que se hizo pasar por Graciela Nora Montero, quien acompaño al señor Ganem al Registro Automotor y presentó el documento mencionado a los efectos de efectivizar la transferencia de dominio” (cfr. fs. 6/vta.).
Apelada esta resolución por la defensa (fs. 17/22), la Cámara confirmó el criterio del juez y descartó la tacha de arbitrariedad alegada por la defensa en su recurso (fs. 68/71). En tal sentido, afirmó que “Tras el examen de las constancias del sumario, advertimos, que las pruebas incorporadas hasta el momento resultan suficientes para arribar al dictado del auto de mérito previsto por el artículo 306 del CPPN, teniendo por probada la responsabilidad del imputado en la comisión de los delitos que se le reprochan…En este sentido, no son sólo los dichos de la Sra. Montero los únicos que llevan a tener por acreditados los sucesos materia de estudio sino que, a la par, se presentan otros elementos probatorios que dan sustento a la versión ensayada por la nombrada acerca del desconocimiento que ella tuvo respecto de la operación de venta y posterior transferencia de dominio del vehículo cuya titularidad era compartida en partes iguales por ella y Reyes”.
Sin perjuicio de compartir las conclusiones alcanzadas por el juez, la Cámara entendió que correspondía evaluar el caso a la luz del artículo 185 en atención a que, a la fecha de los eventos (producidos entre el 25/01/2011 y el 12/5/2011), Moreno y Reyes estaban casados.
En apoyo a su postura, la Cámara Federal de Apelaciones citó doctrina y jurisprudencia y concluyó que “…el legislador ha preferido, en lugar del castigo de algunos de sus integrantes, preservar el núcleo familiar de estrecha comunidad…Se trata de sustraer la injerencia estatal del ámbito de las relaciones intimistas que cabe suponer se desarrollan dentro de la organización familiar…” (cfr. fs. 71).
III. Los hechos investigados deben ser estudiados bajo una perspectiva de género:
a). He sostenido reiteradamente la tesis de que en el enjuiciamiento penal el concepto de Ley Vigente abarca a la Constitución Nacional, a los Pactos Internacionales de Derechos Humanos con jerarquía constitucional, a los restantes Pactos Internacionales y al Código Penal y al Código Procesal Penal de la Nación (C.F.C.P. Sala IV causas nº 1619 caratulada “Galvan, Sergio Daniel s/recusación”, Reg. 2031.4, rta. el 31/8/1999, nº 2509 caratulada “Medina, Daniel Jorge s/recusación”, Reg. 3456.4, rta. 20/6/2001 y nº 335 caratulada “Santillán, Francisco s/casación”, Reg. Nro. 585.4, rta. el día 15/5/1996).
Asimismo, puntualicé que en casos donde pueda encontrarse comprometidos los derechos de las mujeres, debe siempre privilegiarse el estudio de la causa desde una perspectiva de género (cfr. Causa FLP 51010899/2012/CFC1, caratulada “Luna Vila Diana s/ recurso de casación”, Registro nº 1337/16.4, rta. 20/10/16 y causa FLP 58330/2014/CFC1 “Internas de la Unidad 31 SPF s/ habeas corpus”, Registro nº 2326/14.4, rta. 4/12/15, del registro de esta Sala IV).
Es por ello que, para analizar el presente caso, debe resaltarse que, la Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer, conocida como “Convención de Belem Do Pará”, aprobada por ley
24.632, promulgada el 1/4/1996 dispone en su artículo 2do. que “Se entenderá que violencia contra la mujer incluye la violencia física, sexual y psicológica: a. que tenga lugar dentro de la familia o unidad doméstica o en cualquier otra relación interpersonal, ya sea que el agresor comparta o haya compartido el mismo domicilio que la mujer…”.
Asimismo, establece en el artículo 5to. que: “Toda mujer podrá ejercer libre y plenamente sus derechos civiles, políticos, económicos, sociales y culturales y contará con la total protección de esos derechos consagrados en los instrumentos regionales e internacionales sobre derechos humanos…” (el resaltado no es del original).
En igual sentido, la Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer, aprobada por ley 23.179 y promulgada el 27/5/1985 y que cuenta con rango constitucional (artículo 75 inciso 22 de la Constitución Nacional) expresamente dispone en su artículo 16 que “Los Estados Partes adoptarán todas las medidas adecuadas para eliminar la discriminación contra la mujer en todos los asuntos relacionados con el matrimonio y las relaciones familiares y, en particular, asegurarán, en condiciones de igualdad entre hombres y mujeres: (…) h. Los mismos derechos a cada uno de los cónyuges en materia de propiedad, compras, gestión, administración, goce y disposición de los bienes, tanto a título gratuito como oneroso” (el resaltado me pertenece).
El Comité creado por la Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer (CEDAW) emitió la Recomendación Nº21 en donde explicó los alcances de la igualdad en el matrimonio y en las relaciones familiares (artículos 15 y 16 de la referida Convención). Allí se afirma que “El derecho de la mujer a la propiedad, la administración y la disposición de los bienes es fundamental para que pueda tener independencia económica y en muchos países será de crítica importancia para que pueda ganarse la vida y tener una vivienda y alimentación adecuadas para ella y para su familia”, y respecto al consentimiento que debe brindar la mujer previo a la enajenación de un bien propiedad de ambos cónyuges, el Comité sostuvo que “En muchos Estados, hasta los que reconocen la comunidad de bienes, no existe la obligación legal de consultar a la mujer cuando la propiedad que pertenezca a las dos partes en el matrimonio o el amancebamiento se venda o se enajene de otro modo.
Esto limita la capacidad de la mujer para controlar la enajenación de la propiedad o los ingresos procedentes de su venta”.
En igual dirección, en la referida recomendación se sostuvo que cuando los países permiten que los individuos limitan o restrinjan los derechos económicos de las mujeres, les están negando su derecho a la igualdad con el hombre y limitan su capacidad de proveer a sus necesidades.
En la Recomendación Nº9 también de la CEDAW se sostuvo que “En las relaciones familiares, se somete a las mujeres de cualquier edad a violencia de todo tipo, como lesiones, violación, otras formas de violencia sexual, violencia mental, y violencia de otra índole, que se ven perpetuadas por las actitudes tradicionales. La falta de independencia económica obliga a las mujeres a permaneces en situaciones violentas. La negación de sus responsabilidades familiares por parte de los hombres puede ser una forma de violencia y coerción”.
En el ámbito nacional y siguiendo los parámetros convencionales anteriormente reseñados, la ley de Protección Integral a las Mujeres, ley nº 26.485 promulgada el 1/4/2009, enumeró en el artículo tercero los derechos protegidos, dentro de los cuales se hace mención a: “La integridad física, psicológica, sexual, económica o patrimonial”.
Asimismo, define en el artículo cuarto a la violencia contra la mujer como “…toda conducta, acción u omisión, que de manera directa o indirecta, tanto en el ámbito público como en el privado, basada en una relación desigual de poder, afecte su vida, libertad, dignidad, integridad física, psicológica, sexual, económica o patrimonial, como así también su seguridad personal…”.
La citada ley describe a la violencia económica y patrimonial como “la que se dirige a ocasionar un menoscabo en los recursos económicos o patrimoniales de la mujer, a través de: a) La perturbación de la posesión, tenencia o propiedad de sus bienes; b) La pérdida, sustracción, destrucción, retención o distracción indebida de objetos, instrumentos de trabajo, documentos personales, bienes, valores y derechos patrimoniales; c) la limitación de los recursos económicos destinados a satisfacer sus necesidades o privación de los medios indispensables para vivir una vida digna…” (el resaltado me pertenece).
Finalmente, respecto a las modalidades en la que se manifiesta el tipo de violencia contra la mujer, en el caso, económica y patrimonial, el artículo 6 dispone que: “Violencia doméstica contra las mujeres: aquella ejercida contra las mujeres por un integrante del grupo familiar, independientemente del espacio físico donde ésta ocurra, que dañe la dignidad, el bienestar, la integridad física, psicológica, sexual, económica o patrimonial, la libertad, comprendiendo la libertad reproductiva y el derecho al pleno desarrollo de las mujeres. Se entiende por grupo familiar el originado en el parentesco sea por consanguinidad o por afinidad, el matrimonio, las uniones de hecho y las parejas o noviazgos…” (el resaltado no es del original).
De lo expuesto se colige que un tipo de violencia contra la mujer -tanto en el orden internacional como en el legislado en el  ámbito nacional- es toda conducta orientada a defraudar los derechos patrimoniales y económicos de la mujer, dentro de una relación familiar, como lo es el matrimonio. Asimismo que, en general, la violencia económica va acompañada de violencia psicológica.
Ello así, porque tales conductas repercuten negativamente en el plan de vida de las mujeres, impidiéndoles el pleno goce y ejercicio de los derechos reconocidos en la Constitución y por los tratamientos internacionales sobre derechos humanos (artículo 75 inciso 23 de la Constitución Nacional).En este sentido, cabe traer a colación el informe de la Oficina de Violencia Doméstica de la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el cual se efectuó un estudio estadístico de los tipos de violencia observada en el período comprendido entre los años 2008 y 2016 y arrojó como resultados que la violencia económica ocupa un lugar importante (entre un 30 y 40 % de los casos) precedida en primer lugar por la violencia psicológica (90%), la violencia física (entre 60 y 70%), la violencia ambiental (40%) y la simbólica (60%).
b). Aplicada esta Legislación Vigente al caso de autos, fácil resulta concluir en que la conducta desplegada por Reyes orientada a defraudar los derechos patrimoniales de su cónyuge, para lo cual falsificó su firma y su identidad y, en consecuencia, privó a Graciela Nora Montero del dinero que le correspondía por su parte del vehículo, constituye violencia de género del tipo económica y bajo la modalidad de violencia doméstica (artículos 5.4.a y 6.a de la ley 26.485).
En este escenario, debe también resaltarse que el desarrollo de la maniobra investigada estuvo rodeado de prejuicios asociados a estereotipos discriminatorios hacia la mujer (art. 6 de la Convención Do Pará y art. 5 inciso a) de la Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer).
En efecto, debe señalarse que el imputado, en orden a consumar la maniobra, falsamente afirmó que la ausencia de su mujer ante el comprador del vehículo se debía a un supuesto “cuadro depresivo” de la mujer a raíz del conflicto matrimonial (ver en tal sentido la resolución del juez de grado a fs. 4). Versión de los hechos que no se corresponde con las pruebas obrantes en el expediente, en particular, ante los firmes dichos de la parte querellante.
En esta dirección, el descalificativo empleado por el imputado para describir una falsa situación, se corresponde con un estado estereotipado de la mujer con dolencias psiquiátricas y, por ende, de superioridad del sexo masculino, que es preciso erradicar de la sociedad en orden a alcanzar la igualdad de género, como mandato constitucional y convencional imperativo.
Por ello, afirmé que la mujer “…posee especificidades y autonomía normativa en la protección de sus derechos en el sistema universal y regional de Derechos Humanos y porque, a su vez, son pasibles de relaciones de dominación cultural… Y entre éstas, la relación de dominación varón-mujer, requiere de una mirada y una visión con perspectiva de género que permita analizar el impacto diferencial de las acciones del Estado sobre varones y mujeres para que éstas no profundicen esa relación de dominación y contribuyan a desandarla” (cfr. causa FLP 51010899/2012/CFC1, caratulada “Luna Vila Diana s/ recurso de casación”, ya citada).
En consonancia con lo expuesto, en el texto introductorio de la Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer se dispone que: “El tercer cometido general de la Convención es el de ampliar la interpretación del concepto de los derechos humanos mediante el reconocimiento formal del papel desempeñado por la cultura y la tradición en la limitación del ejercicio por la mujer de sus derechos fundamentales. La cultura y la tradición se manifiestan en estereotipos, hábitos y normas que originan las múltiples limitaciones jurídicas, políticas y económicas al adelanto de la mujer (…).
En consecuencia, los Estados Partes están obligados a coadyuvar a la modificación de los patrones socioculturales de conducta de hombres y mujeres para eliminar los prejuicios y las prácticas consuetudinarias y de cualquier otra índole que estén basados en la idea de la inferioridad o superioridad de cualquiera de los sexos o en funciones estereotipadas de hombres y mujeres".
IV. El artículo 185 del Código Penal transgrede la Convención de Belém Do Pará y la Convenciónsobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer, ambas de rango constitucional:
a). El artículo 185 inciso 1ero. del Código Penal, en lo que resulta de aplicación al caso, prevé una excusa absolutoria entre los cónyuges por delitos de orden patrimonial taxativamente enumerados: hurtos, defraudaciones y daños.
Ello implica que el legislador considera que esas conductas constituyen delitos pero que, por motivos de política criminal (que a continuación se analizarán) deben estar exentos de punibilidad. Son delitos que no están sujetos a pena.
Asimismo, en la práctica, ello implica la imposibilidad de que se investiguen las conductas que encuadran en aquél supuesto, porque el artículo 336 del código ritual expresamente prevé, en el inciso 5to., que deberá dictarse el sobreseimiento cuando “media una causa de justificación, inimputabilidad, inculpabilidad o una excusa absolutoria” y ello además, bajo la declaración de que “…el proceso no afecta el buen nombre y honor de que hubiere gozado el imputado” (último párrafo del artículo 336 del CPPN).
Como se sostuvo en el considerando anterior, los delitos de orden patrimonial en perjuicio de la mujer dentro de la familia o unidad doméstica, constituyen violencia contra la mujer.
En consecuencia, la cláusula del artículo 185 en cuanto exime de pena por los delitos de orden patrimonial causados por el cónyuge hombre en perjuicio de la cónyuge mujer e impide la investigación de los hechos, contraviene en forma expresa, las obligaciones asumidas por el Estado Argentino al momento de ratificar la Convención de Belém Do Pará y la Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer.
En efecto, el artículo 7 de la Convención Do Pará establece que: “Los Estados Partes condenan todas las formas de violencia contra la mujer y convienen en adoptar, por todos los medios apropiados y sin dilaciones, políticas orientadas a prevenir, sancionar y erradicar dicha violencia y en llevar a cabo lo siguiente: (…) b. actuar con la debida diligencia para prevenir, investigar y sancionar la violencia contra la mujer (…) f. establecer procedimientos legales justos y eficaces para la mujer que haya sido sometida a violencia, que incluyan, entre otros, medidas de protección, un juicio oportuno y el acceso efectivo a tales procedimientos…” (el resaltado me pertenece).
En tal sentido, analizando el citado artículo 7, afirmé que mediante la ratificación del referido Tratado el Estado se había comprometido a “…actuar con la debida diligencia y adoptar, por todos los medios apropiados y sin dilaciones, políticas orientadas a prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra la mujer, e incluir en su legislación interna la normativa y los procedimientos legales eficaces en relación a ese fin; que incluyan, entre otros, medidas de protección, un juicio oportuno y el acceso efectivo a tales procedimientos” (cfr. causa CCC 191/2012/CFC1, caratulada “ALTAMIRANO, Jorge s/recurso de casación” registro nº 310/16.4, rta. 22/03/16).
En igual orden, el artículo 2 inciso b) de la Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer establece que: “Los Estados Partes condenan la discriminación contra la mujer en todas sus formas, convienen en seguir, por todos los medios apropiados y sin dilaciones, una política encaminada a eliminar la discriminación contra la mujer y, con tal objeto, se comprometen a: (…) b) Adoptar medidas adecuadas, legislativas y de otro carácter, con las sanciones correspondientes, que prohíban toda discriminación contra la mujer…”.
En el caso“Rosendo Cantú y otra vs.México”, la Corte Interamericana de Derechos Humanos afirmó que “En casos de violencia contra la mujer las obligaciones genéricas establecidas en los artículos 8 y 25 de la Convención Americana se complementan y refuerzan, para aquellos Estados que son Parte, con las obligaciones derivadas del tratado interamericana específico, la Convención de Belém do Pará. En su artículo 7.b dicha Convención obliga de manera específica a utilizar la debida diligencia para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra la mujer. De tal modo, ante un acto de violencia contra una mujer, resulta particularmente importante que las autoridades a cargo de la investigación la lleven adelante con determinación y eficacia, teniendo en cuenta el deber de la sociedad de rechazar la violencia contra las mujeres y las obligaciones del Estado de erradicarla y de brindar confianza a las víctimas en las instituciones estatales para su protección”.
De lo expuesto se concluye que, toda vez que el artículo 185 impide la debida sanción de los hechos calificados como violencia contra la mujer y que, en la práctica, ello implica la imposibilidad de investigar y efectuar el juicio correspondiente, tal cláusula contraviene expresamente las obligaciones asumidas por el Estado Nacional.
En el célebre caso “Góngora” de la Corte Suprema (Recurso de Hecho, expte. G. 61. XLVIII, resuelto el 23/4/2013) respecto a la interpretación que correspondía otorgarle al artículo 7 de la Convención Do Para (anteriormente citado), en relación a la posibilidad de suspender el debate, la Corte sostuvo que “…la mencionada obligación convencional queda absolutamente aislada del resto de los deberes particulares asignados a los estados parte en pos del cumplimiento de las finalidades generales propuestas en la "Convención de Belem do Pará", a saber: prevenir, sancionar y erradicar todas las formas de violencia contra la mujer (cfr. artículo 7, primer párrafo)” por lo que concluyó que “la adopción de alternativas distintas a la definición del caso en la instancia del debate oral es improcedente” porque ello “frustraría la posibilidad de dilucidar en aquél estadio procesal la existencia de hechos que prima facie han sido calificados como de violencia contra la mujer, junto con la determinación de la responsabilidad de quien ha sido imputado de cometerlos y de la sanción que, en su caso, podría corresponderle…”.
En el caso bajo análisis, a partir de la vigencia del artículo 185 del Código Penal, no sólo se impide el juicio, sino también, el inicio de la investigación, en atención al amplio alcance que tiene el sobreseimiento en nuestro código procesal que, como ya tuve oportunidad de sostener, el dictado del sobreseimiento es válido aún sin previa recepción de la declaración indagatoria (cfr. Causa Nro. 187: “Andreucci, Marcos y otros s/rec. de casación”; Reg. Nro. 367.4, rta. El 9/8/95 y Causa Nro. 8707 “Vila, Alberto Luis y otros s/ recurso de casación”, registro nº 12.889.4, rta. 4/2/2010); con lo que, se suprime cualquier posibilidad de investigar profundamente y de acuerdo al estándar internacional, los hechos considerados como violencia contra la mujer.
b). Sentado cuanto precede, la declaración de inconstitucional del artículo 185 del Código Penal se impone, en orden a investigar y sancionar los hechos calificados como violencia de género de acuerdo a las obligaciones asumidas por el Estado. Al respecto, ya he tenido oportunidad de señalar la procedencia de la declaración de inconstitucionalidad de oficio en atención a la naturaleza de las cuestiones jurídicas en juego, que me inclinan a permitirme salir de la zona de autorrestricción propia de los magistrados judiciales con el objeto de mejor garantizar los derechos en juego mediante un examen de su constitucionalidad aun cuando no exista en el caso un concreto pedido de parte; se trata como ha dicho nuestro más alto tribunal de una aplicación del principio iura novit curia y, nada menos, de la supremacía de la Constitución Nacional y los Pactos Internacionales de Derechos Humanos (cfr. CCC  7934/2013/TO3/CFC1 caratulada “Basualdo, Néstor Silvestre s/recurso de casación”, Reg. Nro. 2964/2014.4, rta. el 17/12/2014 del registro de esta Sala IV).
Se presenta plenamente aplicable la doctrina de la Corte Suprema de Justicia de la Nación que admite la posibilidad de que los jueces ejerzan de oficio el control de constitucionalidad de una disposición normativa y la declaren de oficio inconstitucional en casos en los que la norma entra en pugna de modo manifiesto con los derechos establecidos en nuestra Constitución Nacional (M. 102. XXXII. Recurso de hecho en la causa “Mill de Pereyra, Rita Aurora; Otero, Raúl Ramón y Pisarello, AngelCelso c/ Estado de la Provincia de Corrientes s/demanda contenciosoadministrativa”, resuelta el 27/9/2001).
En el citado precedente, la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha sostenido que “Este principio, por el que se le concede a los jueces la potestad de suplir el derecho que las partes no invocan o que invocan erróneamente, incluye el deber de mantener la jerarquía normativa de nuestro orden jurídico, de allí que una sentencia que aplique normas inconstitucionales se subleva en contra de aquélla” (Fallos: 33:162, 194)” (considerando 11º del voto de Boggiano en “Mill de Pereyra”, cit.).
En igual sentido, en la causa CCC 40148/2007/TO1/1/CFC1, caratulada “Barresi, Maximiliano Carlos s/recurso de casación”, Registro nro.: 1156/15, rta. 30/6/2015 del registro de la Sala IV, sostuve que “recordemos que los jueces debemos realizar un ‘control de convencionalidad’ entre el derecho interno y las normas de los tratados a fin de velar para que el efecto útil de la Convención no se vea mermado o anulado por la aplicación de leyes contrarias a sus disposiciones, objeto y fin. (Cfr. CIDH “Almonacid Arellano y otros vs. Chile”, sentencia del 26 de septiembre de 2006 y “Trabajadores Cesados del Congreso -Aguado Alfaro y otros- vs. Perú”, sentencia del 24 de Noviembre de 2006; CSJN “Mazzeo” Fallos: 330: 3248 y “Videla” Fallos: 327:3117)”.
En el caso, la aplicación del artículo 185 del Código Penal, no supera el test de convencionalidad porque atenta contra la posibilidad de investigar y sancionar hechos calificados como violencia de género a cuya erradicación el Estado se comprometió.
V. Los fundamentos de política criminal que motivaron la inclusión del artículo 185 del Código Penal no resultan aplicables a los casos de violencia de género:
Finalmente, cabe repasar los fundamentos utilizados por la Cámara en orden a aplicar la cláusula del artículo 185.
La Cámara, con cita en el Código Penal comentado de Baigún y Zaffaroni, sostuvo que el fundamento de la norma en cuestión era “…sustraer la injerencia estatal del ámbito de las relaciones intimistas que cabe suponer se desarrollan dentro de la organización familiar” (cfr. fs. 71). Asimismo, la parte querellante, con cita en Donna, afirmó que tal precepto tenía como fundamento las siguientes teorías: 1) teoría de la salvaguardia del decoro familiar que implicaba que el hecho no llegue a conocimiento público con el consiguiente descrédito para la familia; 2) teoría de la comunidad doméstica de bienes y, 3) teoría de la ausencia de alarma social que sostiene que a través de estos hechos la seguridad general no se ve afectada y toda queda en un ámbito de intimidad que no necesita castigo (cfr. fs. 86/87).
Tales fundamentos, en el contexto cultural y legislativo que se viene haciendo referencia, lucen anacrónicos y errados, razón por la cual, no resultan aplicables a casos como el de autos.
En efecto, ya no es posible sostener que la violencia de género intrafamiliar es un supuesto en el cual el Estado no debe intervenir. Por el contrario, a partir de las distintas obligaciones asumidas por el Estado, la violencia contra la mujer –en cualquier esfera pero más aún cuando se trata de violencia doméstica– es una cuestión que escapa a las partes y tiene trascendencia pública, pues el Estado se comprometió a erradicar esa violencia, como pilar fundamental para alcanzar la plena vigencia de los derechos humanos en condiciones de igualdad.
En igual sentido, tampoco es dable afirmar que hechos que constituyen violencia de género no causen alarma social. Es de público conocimiento todos los movimientos de la mujer en orden a alcanzar la igualdad de género, lucha que recibió el total apoyo del Estado al ratificar, desde hace varios años, las distintas convenciones anteriormente reseñadas y la sanción de la ley 26.485. Cada hecho cometido en contra de una mujer, perjudica al conjunto de mujeres que, desde hace varios años, interviene en la esfera pública para que se le reconozcan sus derechos en paridad de condiciones.
Por lo expuesto, los hechos que constituyen violencia contra la mujer, de cualquier
tipo (dentro de la cual está incluida la violencia económica) deben salir a la luz, investigarse y sancionarse debidamente para evitar su repetición y lograr el cambio paradigmático al que aspira la sociedad y lo ratificó el Estado en la buena compañía de la Comunidad Internacional.
V. Por todo lo expuesto, propicio al acuerdo: HACER LUGAR al recurso de casación interpuesto por la parte querellante (fs. 79/87), DECLARAR LA INCONSTITUCIONALIDAD de oficio del artículo 185, inciso 1º, del Código Penal y, en consecuencia, ANULAR la resolución que viene recurrida (fs. 68/71) y ESTAR AL PROCESAMIENTO dispuesto a fs. 1/13. SIN COSTAS (arts. 530 y 531 del CPPN).
El señor juez doctor Mariano Hernán Borinsky dijo:
I. En primer término, corresponde señalar que el recurso de casación interpuesto en autos resulta formalmente admisible, toda vez que la resolución impugnada –sobreseimiento– encuadra dentro de las previstas por el art. 457 del C.P.P.N., la parte recurrente se encuentra legitimada para impugnarla (art. 460 en función del art. 58 del C.P.P.N.), los planteos esgrimidos encuadran dentro de los motivos previstos por el art. 456 del ritual y han sido cumplidos los requisitos de temporaneidad y de fundamentación requeridos por el art. 463 del mismo cuerpo legal.
Por lo demás, en orden a los antecedentes relevantes del presente caso, corresponde estar a la reseña efectuada en el acápite II de la ponencia que antecede.
II. En relación al fondo, la cuestión a dilucidar radica en determinar si la aplicación de la excusa absolutoria prevista en el art. 185, inc. 1º, del C.P., luce o no ajustada a derecho. En esta labor, conviene recordar que, a fin de fundar su decisión, el colegiado de la instancia previa sostuvo que “…si bien en autos se ha visto comprometida otra calificación jurídica – art. 292 del CP- distinta a la estafa, lo cierto es que aquella se percibe como un presupuesto para la configuración del ardid requerido por la segunda, de suerte tal que nos encontramos ante una única maniobra abarcada íntegramente por la excusa absolutoria prevista en el art. 185 inc. 1° del CP. En cuanto a la normativa legal antes señalada –la cual tiene por objeto eximir de responsabilidad a aquellas personas que cometen ciertos delitos contra la propiedad en perjuicio de alguno de sus familiares- son coincidentes la doctrina y la jurisprudencia, en sostener la siguiente premisa general: el legislador ha preferido, en lugar del castigo de algunos de sus integrantes, preservar el núcleo familiar de estrecha comunidad. Ante la inespecificidad que ello significa, inmediatamente se aclara: se trata de sustraer la injerencia estatal del ámbito de las relaciones intimistas que cabe suponer se desarrollan dentro de la organización familiar (Álvarez, Ricardo Carlos María, “Exención de responsabilidad”, en Baigún, D. y Zaffaroni, E. (dir.) Código Penal y normas complementarias. Análisis doctrinal y jurisprudencial. Tomo VII, Editorial Hammurabi, Buenos Aires, 2011, p. 893. Asimismo, de esta Sala I, CN° 47.947, reg. 1443, del 5/12/2012). Así las cosas, y dado que a partir de la maniobra pesquisada no se vislumbra de las constancias de la causa que se haya ocasionado perjuicio alguno –al menos desde la esfera del derecho penal- al tercer adquiriente de buena fe del rodado (teniendo en cuenta la protección que la ley a él le brinda –ver información surgida del Legajo B ING 237 de la Dirección Nacional de los Registros Nacionales de la Propiedad del Automotor y de Créditos Prendarios donde consta que la transferencia del rodado quedó perfeccionada-) y que el daño ocasionado se ha circunscripto únicamente a la entonces cónyuge del imputado, es que habremos de aplicar la excusa absolutoria normada por el art. 185, inc, 1° del CP y, en consecuencia, dictar el sobreseimiento de Eduardo Ángel Reyes de conformidad con lo dispuesto en el art. 361 del CPPN”.
Ahora bien, sobre 1la aplicación de la excusa absolutoria en examen ha sido señalado que ella sólo alcanza a quienes cometen alguno de los hurtos (arts. 162 a 163 bis), las defraudaciones (arts. 172 a 175) o los daños (arts. 183 y 184), pues la enunciación de los casos comprendidos en el art. 185, inc. 1º, del C.P. es taxativa y no incluye a los ‘Delitos contra la fe pública’” (cfr. en lo pertinente, C.F.C.P., Sala IV, causa nro. 8092, caratulada “Franzone, Carlos Roberto s/recurso de casación”, reg. nro. 11.159, rta. el 18/12/08 con una integración parcialmente distinta a la actual). Establecido ello, la hipótesis imputativa delimitada en autos (estafa en concurso ideal con el delito de falsificación de documento público atribuido en calidad de autor, C.P. arts. 45, 54, 172 y 292) permite advertir la existencia de una unidad de acción realizadora de dos tipos penales distintos, que no se excluyen entre sí y que tutelan diferentes bienes jurídicos: por un lado, el delito de estafa que tutela el bien jurídico “propiedad” y, por el otro, el delito de falsificación de documento público que tutela el bien jurídico “fe pública”.
En tales condiciones, aun cuando la falsificación del documento público sea concebida como un presupuesto para la configuración del ardid requerido por la estafa –tal como sostiene el a quo– resulta incontrovertido que la acción imputada ha afectado el bien jurídico “fe pública” y, en este aspecto, dicho accionar no se encuentra abarcado por la excusa absolutoria bajo examen, conforme los lineamientos expuestos precedentemente.
Por tal razón, entiendo que el temperamento liberatorio adoptado por el a quo no deriva de una correcta aplicación de la normativa vigente, lo que acarrea su descalificación como acto jurisdiccional válido.
III. Con este alcance, propicio al acuerdo hacer lugar al recurso de casación interpuesto por la querella a fs. 79/87, anular la resolución obrante a fs. 68/71 y remitir las presentes actuaciones al tribunal de origen para que dicte un nuevo pronunciamiento de conformidad con las pautas aquí establecidas. Sin costas en la instancia (C.P.P.N., arts. 471, 530 y 531).
La señora jueza, doctora Ana María Figueroa dijo:
1º) Que comparto en lo sustancial los fundamentos y la solución expuesta por el juez que votó en segundo término.
2º) Sin perjuicio de ello considero necesario señalar en el punto que, más allá de mi opinión personal respecto a la previsión del artículo 185 inc. 1 del CP, corresponde al Poder Legislativo la atribución de fijar la política criminal, establecer los tipos penales reprochables o no y decidir sobre la pena que estima adecuada como reproche a la actividad que se considera socialmente dañosa (C.S.J.N. Fallos: 209:342), así como las excusas absolutorias.
Además, la primera regla de interpretación de las leyes es dar pleno efecto a la intención del legislador (Fallos 302:973), siendo la fuente que determina esa voluntad la letra de la ley (Fallos 299:167), así es que los jueces no pueden sustituir al legislador sino que deben aplicar la norma como éste la concibió (Fallos 300:700); las leyes deben interpretase conforme el sentido propio de las palabras que emplean sin violentar su significado específico (Fallos 295:376).
En consecuencia, toda vez que Reyes viene imputado por los delitos de estafa en concurso ideal con el de falsificación de documento público, siendo la damnificada por la estafa su cónyuge, y conforme el artículo 185 CP exime de responsabilidad criminal por los hurtos, defraudaciones o daños que recíprocamente se causaren, en este caso los cónyuges –inc. 1º-, entiendo que tal previsión no puede alcanzar al tipo del art. 292, que está destinado a proteger la fe pública.
Por ello, respetando la primer regla de interpretación de la ley, propongo al acuerdo hacer lugar al recurso de casación interpuesto por la parte querellante a fs. 79/87, anular la decisión de fs. 68/71 vta. y remitir las actuaciones al tribunal de origen a fin de que dicte un nuevo pronunciamiento de conformidad con las pautas establecidas. Sin Costas.
Tal es mi voto.
Por ello, en orden al acuerdo que antecede, el Tribunal,
RESUELVE:
I. HACER LUGAR al recurso de casación interpuesto por la querella a fs. 79/87, ANULAR la decisión de fs. 68/71 vta. y, por mayoría, REMITIR las presentes actuaciones al tribunal de origen a fin de que dicte un nuevo pronunciamiento de conformidad con las pautas aquí establecidas. SIN COSTAS en la instancia (arts. 471, 530 y 531 del CPPN).
Regístrese, notifíquese, comuníquese (acordada 15/13 CSJN “LEX 100”) y remítase al Tribunal de origen sirviendo la presente de atenta nota de envío.
ANA MARÍA FIGUEROA
MARIANO HERNAN BORINSKY GUSTAVO M. HORNOS
Ante mí
MARIA AMELIA EXPUCCI, PROSECRETARIA DE CÁMARA

jueves, mayo 25, 2017

Katchadjian Pablo inf ley 11723 sobreseimiento

CAMARA NACIONAL DE APELACIONES EN LO CRIMINAL Y CORRECCIONAL - SALA 5
CCC 18957/2011/CA3. “Katchadjian, Pablo”. Procesamiento. JI 3.

//////nos Aires, 15 de mayo de 2017.
VISTOS Y CONSIDERANDO:
El juez de la instancia anterior procesó a Pablo Esteban Katchadjian como autor del delito previsto en los artículos 71 y 72, incisos a) y c), de la ley 11.723 (fs. 512/526), pronunciamiento que fue impugnado por su defensa (fs. 528/531vta.).
Realizada la audiencia prevista en el artículo 454 del CPPN, expuso agravios el Dr. Ricardo Alejandro Straface. Replicó el Dr. Fernando Soto, apoderado de la querellante María Kodama. Luego de deliberar, nos encontramos en condiciones de resolver.
El juez Ricardo Matías Pinto dijo:
1. El imputado fue intimado en los siguientes términos al recibírsele declaración indagatoria: “Haber defraudado los derechos de propiedad intelectual que le reconoce la legislación vigente a Maria Kodama –viuda de Jorge Luis Borges-, en relación a la obra literaria “El Aleph”, que fuera publicado por primera vez el 3 de septiembre del año 1945 en el nro. 131 de la revista “Sur”, la cual ha sido inscripta en el Registro de la Propiedad Intelectual bajo el nro. 187.855. Ello, al haber violado la protección de los derechos de autor reconocidos a la nombrada en la Ley 11.723 (arts. 71 y 72 incs. a) y c). Por un lado, modificando el texto original, ya que el compareciente habría utilizado y deformado la obra de Jorge Luis Borges, intercalando al texto original, palabras, frases y oraciones completas sin diferenciarlas, y por otro habría quitado palabras del texto original, sustituyéndolas por otras. A más de ello, habría transcripto la obra literaria de que se trata en su totalidad o parte sustancial, excediendo el límite de mil palabras dispuesto en la normativa aludida. En efecto, en fecha 17 de mayo del año 2011, ante la Oficina de Sorteos y Turnos de la Excma. Cámara del Fuero, el Dr. Fernando Soto, en nombre y representación de María Kodama (exclusiva titular de la propiedad intelectual de toda la obra de Jorge Luis Borges), puso en conocimiento de la publicación de un libro titulado “El Aleph engordado”, editado por “Imprenta Argentina de Poesía”, en marzo del año 2009 en la Ciudad de  Buenos Aires, bajo la autoría de Pablo Katchadjian (como autor y responsable de la edición), quién sin ningún tipo de autorización de Kodama y motivado al parecer por una nueva modalidad o tipo de experimentación literaria (que consistiría en la reescritura de clásicos), habría reproducido íntegramente el cuento “El Aleph” del escritor argentino Jorge Luis Borges –sin aclarar debidamente que estaba haciendo tal reproducción, ni que ella pertenecía a la obra de Borges-, manipulando y modificando su texto conforme a la siguiente mecánica: a) En primer lugar, intercalaba, en el curso del texto original reproducido, palabras, frases y hasta oraciones completas de la cosecha personal del propio Katchadjian, que así venían a agregarse al texto original -engordándolo-, sin siquiera diferenciarse de él a través de una tipografía distinta sin explicar al lector dónde y cómo jugaba la experimentación (no lo aclaraba antes, en un prólogo, ni lo aclaraba luego, en el desarrollo del texto), alterando así completamente la estética, sentido y espíritu de la obra borgeana, de manera de confundir al lector, de tener en cuenta que eran palabras sueltas u oraciones cortas, muy difíciles de advertir si no se tenía el texto original a mano o si no se era un experto en la obra de Borges. A más de ello, los agregados apuntados se extendían a lo largo de toda la obra, desde el principio – incluso a partir de la cita de Shakespeare del epígrafe-, hasta el final. Esto se repetía – de manera creciente- en el resto de la obra, sin que prácticamente se salve casi ninguno de los párrafos. b) Además de intercalar, explicó el denunciante, también, en algunos casos, Katchadjian quitaba palabras del texto original y directamente las sustituía por otras de su propio acervo. A modo de ejemplo, en el primer párrafo de la obra, el texto original se reproducía íntegramente, consistiendo la alteración o modificación exclusivamente en intercalar la prosa nueva entre medio del original. En tanto, en otras partes el imputado, suprimía alguna palabra, avanzando con la sustitución por una propia –como en los otros casos, sin advertir ni diferenciarlo de manera alguna-. Que la obra literaria “El Aleph”, se trata de un cuento de la autoría del escritor Jorge Luis Borges, circunstancia que se acreditó con el ejemplar acompañado, de la edición de Editorial Sudamericana S.A., con acuerdo de Random House Mondadori S.A., bajo el sello Debolsillo, del mes de abril del año 2011, hecha en Buenos Aires, Argentina. Asimismo, se verificó que Maria Kodama, era la única y universal heredera de Jorge Luis Borges, fallecido en el año 1986, y por tanto la titular de la totalidad de los derechos de autor de aquél. En tal carácter celebró, el 22 de septiembre del año 1988, un contrato con la firma “EMECE EDITORES S.A.”, mediante la cual cedió al editor y no a otros los derechos de reimprimir la obra citada. Asimismo, la nombrada Kodama, de manera alguna autorizó la reproducción de la obra y mucho menos con las modificaciones señaladas y tampoco fue retribuida materialmente o participada de algún fruto a raíz de dicha reproducción/publicación” (fs. 281/294).
2. El 13 de junio de 2012, en la intervención que le cupo a esta Sala, se confirmó el sobreseimiento decretado en la instancia anterior, y se indicó que “La alteración del texto descripta por la figura requiere -al igual que todas las demás conductas de los artículos 71 y 72 de la ley 11.723- una actuación dolosa encaminada a defraudar los derechos de propiedad intelectual en lo que hace a la “integridad de su creación”, sea en su aspecto moral o patrimonial, es decir, un obrar con conocimiento de la habilidad de la acción para infringir la norma y con la voluntad de, aún así, concretarla (cfr. D´Alessio, Andrés José – Divito, Mauro, Código Penal de la Nación comentado y anotado, La Ley, 2ª. Ed., Tomo III, pág. 42 y ss).
El juez rechazó, correctamente a nuestro entender, que “El Aleph engordado” hubiera sido el resultado de una actuación de esas características.
Coincidimos con el magistrado en cuanto a que los términos de la posdata de Katchadjian desechan cualquier rasgo de engaño o de vedada apropiación de un texto ajeno, por cuanto explícitamente se expusieron los detalles del mecanismo de construcción del experimento literario y se indicó el posible camino inverso de decodificación para volver al texto puro del cuento de Borges, reconocido como punto de partida presente en la obra, literal y gramaticalmente inalterado (como lo reconoció la propia querella, salvo en el caso aislado de una palabra).” (fs. 127/128).
3. La Sala IV de la Cámara Federal de Casación Penal hizo lugar al recurso de casación que la querella interpuso, casó la resolución de fs. 127/128 y revocó el sobreseimiento de Pablo Katchadjian y dispuso la prosecución del trámite (fs. 253/258vta.).
El juez Gustavo M. Hornos, a cuyo voto adhirieron los vocales Eduardo Riggi y Juan Carlos Gemignani, dijo: “…en relación a la modificación del texto cuya propiedad intelectual se busca preservar, cabe recordar que mediante la ley 11.251, el Congreso aprobó la adhesión a la Convención de Berna para la protección de las obras literarias y artísticas, firmada el 9 de septiembre de 1986. Dicha Convención establece en su art. 6 bis que ´Independientemente de los derechos patrimoniales de autor, y aún después de la cesión de dichos derechos, el autor conserva, durante toda su vida, el derecho de reivindicar la paternidad de la obra y de oponerse a cualquier deformación, mutilación u otra modificación de esta obra a cualquier otro menoscabo a la misma obra, que pudiera afectar su honor o su reputación (el destacado me pertenece).
Es así que, como consecuencia del derecho a la propiedad intelectual de la obra, el autor posee el derecho a la integridad de la obra, razón por la que podrá oponerse a toda modificación, deformación o utilización que de su obra pueda hacer un tercero. Ello, pues el autor tiene derecho a que su obra se exhiba, represente, ejecute en forma íntegra y tal como él la concibió, por lo tanto, cualquier modificación o alteración debe contar con su previa aprobación…. Fortalece el planteo de la querella considerar que aun cuando nuestra legislación prevé el derecho de cita en la obra literaria, existen pautas para regular el extracto de una obra literaria o artística. La convención ya mencionada…regula el derecho a cita a través de los artículos 10 y 10 bis que disponen: ´Artículo 10- (1) Se considera lícito en todos los países de la Unión hacer citas breves de artículos de diarios o de publicaciones, así como incluirlas en resúmenes de prensa. (2) Queda reservada a las legislaciones de los países de la Unión y a los acuerdos especiales ya existentes o a concluirse entre ellos, la facultad de hacer lícitamente extractos de obras literarias o artísticas para incluirlas en publicaciones destinadas a la enseñanza o de carácter científico o en crestomatías, en la medida que lo justifique la finalidad perseguida. (3) Las citas y extractos deben ir acompañados de una mención sobre la fuente y el nombre del autor, si su nombre, figura en dicha fuente´…”.
Es así que la ley 11.723, en su artículo 10 dispone que: “Cualquiera puede publicar con fines didácticos, científicos, comentarios, críticas o notas referentes a las obras intelectuales, incluyendo hasta mil palabras de obras literarias o científicas….y en todos los casos sólo las partes del texto indispensables a ese efecto. Quedan comprendidas en esta disposición las obras docentes, de enseñanza, colecciones antologías y otros semejantes.” 
De esta manera, la ley nacional ha optado por crear una excepción expresa a las facultades exclusivas del autor, y la condiciona de la siguiente manera: a) debe tener una finalidad didáctica o científica;  b) debe limitar la utilización hasta mil palabras en las obras literarias….; c) las partes del texto deben ser indispensables a ese efecto, y d) la utilización debe ser en la forma de comentarios, críticas o notas. Además dichas condiciones son acumulativas…
El hecho de que Pablo Katchadjian haya efectuado el “engorde” de la reconocida obra de Jorge Luis Borges omitiendo la autorización,  ha violado la protección de los derechos de autor reconocidos en la ley 11.723.
Ello así pues, por un lado, se ha modificado el texto original ya que, conforme el querellante ha denunciado, Katchadjian ha utilizado y deformado la obra de Borges mediante dos recursos; primero, Katchadjian intercala y agrega al texto original reproducido, palabras, frases y oraciones completas, sin diferenciarlas a través de una tipografía distinta a lo largo de toda la obra, y, segundo: explicó el denunciante que en algunos casos Katchadjian quitó palabras del texto original y directamente las sustituyó por otras. 
Por otro lado, se ha transcripto la obra de Borges en su totalidad, o parte sustancial, excediendo el límite de mil palabras dispuesto en el art. 10 de la mencionada ley.
De este modo, su accionar queda enmarcado en el tipo objetivo enunciado por el art. 72 de la mencionada ley al efectuar la acción típica de defraudar los derechos de autor.”
4. Al proseguirse la instrucción, se escuchó en declaración indagatoria al imputado (fs. 281/294), oportunidad en que se remitió al descargo agregado a fs. 77/90. Sustancialmente explicó que no tuvo intención de engañar a nadie y que nadie resultó engañado, ni pudo serlo, porque por esa razón incluyó una posdata donde, sin ambigüedad y de una manera que no puede confundir a nadie, indicó qué tipo de trabajo hizo con el texto original y de quién era el texto, por supuesto. Agregó que en las entrevistas que le hicieron y en las notas que salieron sobre este libro en distintos medios periodísticos quedó en claro la naturaleza del juego propuesto, todos hicieron mención a la obra de Borges, y entendieron el libro como un diálogo con la tradición.
Asimismo, negó haber obtenido algún tipo de lucro económico, “ni tampoco se me cruzó por la cabeza en ningún momento, para nada, obtener lucro económico con este experimento”, agregó. Indicó que se trató de una tirada de doscientos ejemplares, cuyo costo de impresión pagó él mismo y de la cual la mayor parte los regaló. Señaló que, si bien en algunas librerías hubo ejemplares, fue a un costo bajísimo -de entre 10 y 14 pesos- y eso fue más que nada, porque hay ciertas librerías especializadas, que ayudan a circular ciertos libros, pero ni aún así estuvo en eso la idea de recuperar parte del dinero, muchos menos la de obtener una ganancia. Agregó que todos los libros de la editorial -muy “amateur” y hecha por un grupo de amigos- circulaban de la misma manera, es decir, sin finalidad lucrativa y, en general, más bien con pérdidas, que no consideraban tales. Afirmó que el libro es un experimento literario, que tiene antecedentes clásicos a lo largo de toda la historia de la literatura pero cuya tradición más fuerte empieza en el siglo XX, habiendo sido incluso Borges fue un cultor entusiasta de esta tradición. Explicó que consistiría en trabajar explícitamente con otros textos y que la obra sea justamente la exhibición de ese trabajo. Lo que se hizo en este caso, dijo, fue, duplicar la extensión de un texto agregándole palabras, tal como se expuso en la posdata. La eventual modificación de palabras que se atribuyó en la imputación, dijo haberla detectado en una palabra y que se trató de errata. 
En sustento de la tradición argüida y de su conocimiento por parte  de Borges como un “trabajo literario…con textos ajenos, como un juego que se le propone al lector”, reseñó que un escritor salvadoreño –Menéndez Leal- fue denunciado ante Borges, por haber escrito un prólogo falso con frases sueltas de Borges y con la firma éste para dar difusión a su libro.
Expuso que Borges no lo acusó, sino que decidió que le caía mejor el acusado que el acusador, y le envió a Menéndez Leal una carta felicitándolo por el libro.
Dio cuenta además de que su idea de no distinguir tipográficamente qué partes del libro le pertenecían al cuento original y cuáles eran sus agregados fue justamente parte de un juego que, de haberla hecho, hubiese perdido interés.
Reconoció que no conversó previamente con María Kodama ni pidió autorización para la inclusión del texto de Borges, por cuanto “…este tipo de juegos literarios, se hacen siempre espontáneamente y no se pide autorización, de la misma manera que Menéndez Leal no le pidió autorización a Borges y este le festejó el libro. Forma parte de la tradición hacerlo así y sobre todo cuando uno sabe que no esta perjudicando a nadie al hacerlo. Ni obteniendo nada a costa de nadie, sino dialogando con un autor con el que uno como escritor quiere dialogar.”
5. El 17 de junio de 2015, el juez de la instancia anterior procesó a Pablo Esteban Katchadjian (fs. 287/298vta.), decisión que fue revocada por esta sala. En dicha oportunidad de decretó la falta de mérito para procesar o sobreseer al imputado y se dispuso la realización de un estudio pericial para establecer si el texto original del “Aleph” fue transcripto literalmente por Katchadjian en “El Aleph engordado” (fs. 313).
6. Planteada la cuestión en estos términos y ante el recurso de la defensa, en la evaluación de la responsabilidad del imputado en términos de las conductas defraudatorias descriptas en los artículos 71 y 72 de la ley 11.723, cabe formular las siguientes consideraciones: No se presenta en el caso un supuesto de plagio. Ello así, por cuanto “El delito de plagio ha dicho esta Cámara…reside en la acción dolosa del plagiario decidido a revestir con nuevos ropajes lo ya existente, para hacer creer que lo revestido es de cosecha propia” (CCC, Sala II, causa nro. 18618, “Carreras” del 25/11/1975, en Carlos A. Villalba – Delia Lipszyc, “El Derecho de Autor en la Argentina, La Ley, 2005, pág. 283 y ss.).
En este aspecto, el título y la posdata desechan que ése hubiera sido el designio de Katchadjian. La denuncia formulada se ubica en las hipótesis de la reproducción y/o alteración.
Sobre el particular, en las primeras décadas de vida de la ley los tribunales exigieron para la configuración del tipo del artículo 71 la presencia de los elementos propios del tipo de defraudación, tal como los describen los artículos 172 y 173 del Código Penal, los cuales nunca se verificaban porque el carácter inmaterial de la obra determina que el delito pueda concretarse sin mediar una relación personal entre el autor y el titular del derecho y, por tanto, sin que medie abuso de su confianza, ardid o engaño (Villalba – Lipszic, op. cit., pág. 274 vta. y ss).
Julio Ledesma rechazó la idea de que para que se configurara el delito previsto por el art. 71 deba exigirse que se reúnan los caracteres requeridos por el delito de defraudación del Código Penal o que se tipifique.
Consideró que el término “defraudación” empleado en la norma no  tenía alcance técnico -jurídico y que debía asignársele un sentido amplio y genérico, es decir, del significado común, como la actividad intencional desplegada en violación de la propiedad del autor, restringiendo la equiparación con el art. 172 del CP estrictamente a la pena.
A partir de la década de 1970, los tribunales interpretaron la remisión al artículo 172 del Código Penal en la norma en el sentido indicado por Ledesma y que “…el fraude de que habla la ley 11.723 en el art. 72 se conforma con las ofensas inferidas al derecho de crear y al consecuente dominio del autor, derechos que resultarán menoscabados en cuanto alguien, contra la voluntad del propietario del bien intelectual, se apropie en beneficio personal…” (CNCy Corr, Sala VI, “Troncoso, Oscar A.”, diciembre 21-1979; “Taubin, Gregorio”, agosto 5, 1980; Sala III, “Ferrari de Gnisci, Noemí”, abril 1, 1980; Sala V, “Dragani, Luis A. y otros”, julio 5, 1991, entre muchos otros).
7. En este aspecto es importante tener en cuenta el estudio pericial concretado en autos que señaló las siguientes circunstancias de interés (fs. 488/508).
En primer término corresponde resaltar, entre otras cuestiones, la explicación expuesta bajo los siguientes términos: “La parodia del un clásico, expresada a través de una acción material, concreta…corporal como “engordar” expresa un gesto…de vulgarización de un procedimiento literario o poético con el objeto de desacralizar un clásico, un guiño admisible al canon literario que cuenta con antecedentes ilustres dentro de la literatura universal, tal el caso de Miguel de Cervantes Saavedra con Don Quijote de la Mancha, que parodizó la literatura de caballería”.
Se concluyó que no existían dudas sobre la intención literaria que guió la intervención de Katchadjian sobre el texto de Borges, por cuanto el título del cuento, el estilo empleado y la posdata final dejaban en claro el propósito del autor, resaltándose además que el procedimiento de “engorde” dio como resultado un estilo que se contrapone de manera radical al de Borges.
El texto de “El Aleph” se encuentra transcripto en su totalidad (salvo las modificaciones señaladas a fs. 488/489) en la obra cuestionada.
Además, esa transcripción de “El Aleph” está intervenida y modificada por la inserción de palabras, frases y párrafos, ajenos al texto de Borges, los que lo transforman en términos sintácticos, narrativos y estilísticos, razón por la cual el “engorde” supone no sólo la incorporación de palabras al cuento “El Aleph”, sino un cambio de forma, de un texto armonioso y cuidado, en otro cuento diferente (fs. 489).
A la pregunta relativa a si las modificaciones revelaban una intención maliciosa o podían atribuirse a otras razones -“erratas” o al procedimiento del “engordamiento”-, se explicó que Katchadjian anunció en el título “El Aleph engordado” que la operación básica (engordar) se realizó sobre el cuento de Borges, y en la posdata sus propósitos o procedimientos de escritura. Además, se señaló que esas modificaciones podían atribuirse al procedimiento literario de “engorde”, calificándoselas de “pretenciosas”, en el sentido de que el autor procuró discutir meta-literariamente, en el mismo texto y a partir de la escritura, con la poética y el lugar de Borges, un texto clásico (fs. 491/492).
Se concluyó que no existían dudas de la intención literaria que guió la intervención de Katchadjian sobre el texto de Borges, por cuanto el título del cuento, el estilo empleado y la posdata final dejaban en claro el propósito del autor, y que el procedimiento de “engorde” dio como resultado un estilo que se contrapone de manera radical al de Borges.
Ante la requisitoria expresa de si podía llegar a entenderse que el “El Aleph engordado” resultara de autoría de Borges, la respuesta fue negativa.
Sobre el punto se resaltó el contraste marcado entre el estilo de Borges -definido por la economía de recursos, donde “menos” es “más”, la evitación de desbordes y repeticiones, un estilo que alude en vez de decir, que deja al lector inferir los supuestos- y el de Katchadjian -caracterizado por la saturación, la repetición, la explicitación, la valoración definida, la descripción por extensión de las acciones, personales y sucesos que poco deja en manos del lector a la hora de asignar sentido al texto, bajo una sintaxis compleja-, ver fs. 492/496.
Así, se señaló que las diferencias de estilo y las referencias explícitas sobre el procedimiento de “adición”, en el título y en la postdata, resultan evidencia suficiente para reconocer el “engorde” en el texto y los propósitos literarios perseguidos por el autor. A ello se agregó que el procedimiento de engorde duplica las palabras de “El Aleph”, diferencia que resulta significativa, no sólo cuantitativa sino cualitativamente, ya que afecta profundamente la trama narrativa, al narrador y a los personajes, proponiendo visiones contrapuestas (otro eje narrativo; cambio de las caracterizaciones de los personales y su relación con el autor o con los aspectos sustanciales tratados; en la posición del narrador, desdibujado en el cuento de Borges y autorreferencial en el “engorde”, modificándose asimismo los órdenes del relato, es decir, la organización textual), ver fs. 496/507.
Esos cambios de “El Aleph engordado”, afirmó la perito, proponen no sólo un nuevo cuento sino una poética diferente. “El cuento de Katchadjian exige analizar el préstamo textual realizado, no sólo por la similaridad entre ambas obras, sino por sus profundas diferencias
narrativas y estilísticas, sin evaluar la calidad literaria de uno u otro”, ver fs. 506.
Del análisis realizado, se concluyó que “las diferencias entre uno y otro texto son los suficientemente significativas para permitir reconocer que no hubo una reelaboración del texto original, sino la creación de un texto nuevo y diferente, por lo que para los peritos no quedan dudas sobre la autoría de cada texto”, fs. 507.
Si bien no se pudo señalar si “El Aleph engordado” habría sido de interés de Jorge Luis Borges, se indicó que los problemas de la autoría, el interés por los clásicos de la literatura y la intertextualidad fueron motivo de reflexión crítica y punto de partida para muchos de los textos ficcionales de Borges, incluyendo “El Aleph”. También se explicó que el “engordamiento” es un procedimiento literario extremo pero legítimo, en la medida en que abiertamente toma en préstamo las palabras de un texto para producir una nueva obra literaria, técnica que supo utilizar Borges y que, incluso, tematizó en el cuento “Pierre Menard, autor del Quijote” (fs. 507).
8. Así, conforme el estudio pericial, el procedimiento literario aplicado confluyó en la creación de una obra nueva -“El Aleph Engordado”-.
Se habló de obra nueva porque, en base al núcleo base de “El Aleph”, se llegó a una creación literaria diferente, expandida, elaborada bajo una estructura gramatical y literaria propia del imputado, absolutamente diversa del estilo de Borges y, por tanto, fácilmente diferenciable, no quedando “dudas sobre la autoría de cada texto” (fs. 507). 
La inclusión de la palabra “engordado” en el título y los explícitos términos de la posdata -que se transcribe a continuación- dejaron en claro que no se trataba de “El Aleph”, sino un experimento literario con punto de partida en éste.
“Posdata del 1° de noviembre de 2008. La posdata del 1° de marzo de 1943 no figura en el manuscrito original de “El Aleph”, posterior a la escritura del cuento, es el primer agregado y la primera lectura de Borges. Esa posdata es la única parte que quedó intacta en este engordamiento. El resto, de aproximadamente 4000 palabras llegó a tener más de 9600. El trabajo de engordamiento tuvo una sola regla: no quitar ni alterar nada del texto original, ni palabras, ni comas, ni puntos, ni el orden. Esto significa que el texto de Borges está intacto pero totalmente cruzado por el mío, de modo que, si alguien quisiera, podría volver al texto de Borges desde éste.
Con respecto a mi escritura, si bien no intenté ocultarme en el estilo de Borges tampoco escribí con la idea de hacerme demasiado visible: los mejores momentos, me parece, son esos en los que no se puede saber con certeza qué es de quién. A Jacqui Behrend.” .
A su vez, en autos se acreditó un uso primordialmente académico de la obra cuestionada, a través de diversas presentaciones.
Así, la de la profesora Graciela Montaldo, ´Director of Graduate Studies, Department of Latin American and Iberian Cultures, Columbia University´, quien señaló haber usado la obra “El Aleph Engordado” en los cursos de doctorado, haberla sometido a discusión con colegas en congresos y conferencias en diferentes universidades y foros de Estados Unidos, donde se ha escrito sobre ella. Entre otras cuestiones, señaló que era considerada una obra literaria que experimenta con procedimientos estéticos de forma en que lo hacen muchos autores contemporáneos, que da “la posibilidad de explorar nuevos procedimientos estéticos” y cuyo “relato obliga a los lectores a enfrentarse a una doble lectura, a leer a Borges mientras se lee otra obra.”
Explicó que no sólo que no sólo existen muchísimos trabajos que han hecho éste u otro tipo de exploraciones y que varios de los procedimientos usados para experimentar con la autoridad y la textualidad han sido teorizados por pensadores de la talla de Nicolás Bourriaud, Jacques Ranciere, Jonathan Crary, Bruno Latouur y Boris Groys entre otros, a lo que agregó que lo que hizo Katchadjian forma parte de una de las tendencias predominantes del arte contemporáneo.
En particular, opinó que la obra de Borges, ya constituida como un clásico universal, no se ve afectada por lo que hizo el imputado, porque se trata de dos obras diferentes y que “El Aleph Engordado” se suma a una cantidad de obras-homenaje a Borges.
Finalmente afirmó que “Sin entrar en consideraciones concretas en cómo afecta esta acusación la libertad de expresión, creo que la penalización de un autor por usar procedimientos literarios que no perjudican ni a la obra ni los derechos de otros autores significa desconocer el funcionamiento del arte y la literatura en el mundo contemporáneo. Lejos de ser un antecedente, este caso se puede convertir en un escandaloso ejemplo de censura y desconocimiento de la obra del propio Borges” (fs. 321/vta.).
En similares términos de pronunciaron el Dr. Ben Bollig, Felow and Tutor in Spanish del ¨St. Catherine´s College, University of Oxford´ (fs. 336); Julio Premat, catedrático de literatura hispanoamericana de la ´Universidad de Paris 8, Vincennes Saint-Denis y Director del Laboratoire d´Etudes Romanes´ (fs. 348), Annick Louis, docente de la ´Universidad de Reims y de la Ecole des Hautes Etudes en Sciences Sociales de París (fs. 349); la Dra. Annette Gilbert, investigadora y Directora del proyecto de investigación ´In & Out & Between. Sobre la emmarcación del arte´, con sede en el Instituto Szondi de Literatura General y Comparada de la Universidad Libre de Berlín (367/371); Guillermo Bravo responsable de la Cátedra de Introducción a la Literatura Española, editor fundador de Cathay Publishers, Normal Capital University, Beijing (fs. 371).
Dichos catedráticos coincidieron en que la propuesta del “El Aleph Engordado” es un experimento literario contemporáneo con numerosos antecedentes en el siglo veinte y que dicha obra habría sido utilizada académicamente en sus respectivos ámbitos, habiendo sido motivo de discusión y análisis en foros de la especialidad.
A ello se sumaron afirmaciones como las siguientes: es “…un trabajo de reescritura literaria que responde a los principios defendidos por Borges, es decir a la idea que la vocación de la literatura es producir variantes literarias destinadas a multiplicar los textos…la capacidad de crear a partir de otra obra es la reivindicación borgeana por excelencia” (fs. 349); “ …se ve un trabajo creativo y la continuación del relato de Borges, lo que -como lo demuestra una lectura atenta- implica un análisis crítico intensivo y estilístico del contenido del precursor y al mismo tiempo le mayor valor. El Aleph engordado contribuye al renombre de Borges y es una invitación a una segunda lectura…” (fs. 370).
En base a todo lo expuesto, del peritaje surge nítidamente que “El Aleph engordado” constituyó la creación de un texto nuevo, generado a partir de un procedimiento literario reconocido en el paradigma que guía la literatura contemporánea y que clásicos como el mismo Borges habían aceptado.
El propio imputado anunció que se trataba de un “cuento diferente” a “El Aleph”, lo hizo a través del título seleccionado y lo explicitó claramente en la posdata, donde expuso su finalidad, la discusión metaliteraria de un texto clásico. “Desde el título mismo del cuento, hasta el estilo empleado y la posdata final dejan en claro el propósito del autor”, dijo la perito de oficio (fs. 491).
Ésta explicó que el engordamiento es un procedimiento literario extremo pero legítimo, correspondiendo destacar la consideración expuesta a fs. 321/vta., en tanto se evaluó que dicha metodología no perjudicó ni a la obra ni al autor, y su punición significaría desconocer el funcionamiento del arte y la literatura contemporáneos. 
La conceptualización como legítimo del método usado y las demás consideraciones a que se ha hecho referencia llevan, en forma razonable, a concluir y que, aun de sostenerse la existencia del tipo objetivo a la luz del criterio de la Cámara Federal de Casación Penal a fs. 253/258 vta., la aceptación como legítimo de dicho procedimiento por la especialista que llevó a cabo el estudio técnico y la aplicación educativa de la edición acreditada en autos demuestran en forma notoria que el imputado actuó sin dolo directo, es decir, sin la voluntad de defraudar los derechos del autor y animado exclusivamente por los fines literarios y educativos expuestos.
La aceptación del “engorde” como paradigma metodológico legítimo por la rama científica específica -expuesto por la perito de oficio que tuvo intervención en el estudio técnico realizado y, asimismo, por los académicos de diversas universidades de la especialidad del mundo, cuyas presentaciones se incorporaron a la instrucción- requiere que el juzgador tenga en cuenta como dirimente esa circunstancia al momento de la aplicación de la ley al caso, en tanto preconcepto que debe guiar su interpretación de la norma (Gadamer, Verdad y Método, 1992, pág. 366 y ss.; Thomas S. Kuhn, Qué son las revoluciones científicas y otros ensayos, Paidós, 1889, págs. 91 y ss).
Por todo lo expuesto, corresponde revocar el auto en crisis y disponer el sobreseimiento del imputado, en los términos del artículo 336, inciso 3°, del código adjetivo. Así voto.
El juez Rodolfo Pociello Argerich dijo:
El peritaje realizado recientemente en autos, cuyas conclusiones lucen a fs. 488/509, ha corroborado sustancialmente el criterio que expuse en mi intervención inicial (fs. 127/128), oportunidad en que consideré atípica la actuación de Katchadjian, por no haberse acreditado el contenido subjetivo que requiere el delito que se le ha atribuido.
Afirmé entonces que los términos de la posdata de Katchadjian en “El Aleph engordado” desechaban cualquier rasgo de engaño o de velada apropiación de un texto ajeno, por cuanto explícitamente se expusieron los detalles del mecanismo de construcción del experimento literario y se indicó el posible camino inverso de decodificación para volver al texto puro del cuento de Borges, reconocido como punto de partida presente en la obra. A ello se sumó, que en todas las ocasiones en que el imputado fue entrevistado como autor de “El Aleph engordado” (Anexo E de la documental) volvió a mencionar la presencia de “El Aleph” de Borges en el texto y su clara voluntad de no alterarlo, actitud que se consideró que lo alejaba de toda intención de solapar u ocultar al autor original.
También descarté el “engaño” que la querella cifró en el hecho de que esa advertencia al lector se halla inserta al final del libro, por cuanto el título que se le asignó anticipa -sin duda alguna- un trabajo creativo a partir de la reconocida obra original de Jorge Luis Borges.
En ese sentido cabe destacar los aspectos fundamentales que surgen del peritaje que se llevó a cabo, que corroboró todos esos extremos.
El estudio comparativo entre la obra de Borges y “El Aleph engordado” para determinar si la primera fue o no transcripta literalmente y, en caso negativo, qué diferencias se observaban, dio como resultado que el texto de “El Aleph” se encuentra transcripto en su totalidad (salvo las modificaciones señaladas a fs. 488/489) en la obra cuestionada.
Se indicó que esa transcripción de “El Aleph” está intervenida y modificada por la inserción de palabras, frases y párrafos, ajenos al texto de Borges, los que lo transforman en términos sintácticos, narrativos y estilísticos, razón por la cual el “engorde” supone no sólo la incorporación de palabras al cuento “El Aleph”, sino un cambio de forma- de un texto armonioso y cuidado, en otro cuento diferente.
A la pregunta relativa a si las modificaciones revelaban una intención maliciosa o podían atribuirse a otras razones -“erratas” o al procedimiento del “engordamiento”-, se explicó que Katchadjian anunció en el título “El Aleph engordado” qué operación básica (engordar) se realizó sobre el cuento de Borges, y en la postdata sus propósitos o procedimientos de escritura.
Además, se señaló que esas modificaciones podían atribuirse al procedimiento literario de “engorde”, calificándoselas de “pretenciosas”, en el sentido de que el autor pretendió discutir meta-literariamente, en el mismo texto y a partir de la escritura, con la poética y el lugar de Borges, un texto clásico.
Explicó la perito que “La parodia del un clásico, expresada a través de una acción material, concreta….corporal como “engordar” expresa un gesto….de vulgarización de un procedimiento literario o poético con el objeto de desacralizar un clásico, un guiño admisible al canon literario que cuenta con antecedentes ilustres dentro de la literatura universal, tal el caso de Miguel de Cervantes Saavedra con Don Quijote de la Mancha, que parodizó la literatura de caballería”.
Se concluyó que no existían dudas de la intención literaria que guió la intervención de Katchadjian sobre el texto de Borges, por cuanto el título del cuento, el estilo empleado y la posdata final dejaban en claro el propósito del autor, y que el procedimiento de “engorde” dio como resultado un estilo que se contrapone de manera radical al de Borges.
Ante la requisitoria expresa de si podía llegar a entenderse que el “El Aleph engordado” resultara de autoría de Borges, la respuesta fue negativa. 
Sobre el punto se resaltó el contraste marcado entre el estilo de Borges -definido por la economía de recursos, donde “menos” es “más”, la evitación de desbordes y repeticiones, un estilo que alude en vez de decir, que deja al lector inferir los supuestos- y el de Katchadjian -caracterizado por la saturación, la repetición, la explicitación, la valoración definida, la descripción por extensión de las acciones, personales y sucesos que poco deja en manos del lector a la hora de asignar sentido al texto, y la sintaxis compleja-.
Las diferencias de estilo y las referencias explícitas sobre el procedimiento de “adición” en el título y la postdata resultan evidencia suficiente -conforme se indicó pericialmente- para reconocer el “engorde” en el texto y los propósitos literarios perseguidos por el autor.
A ello se agregó que el procedimiento de engorde duplica las palabras de “El Aleph”, diferencia que resulta significativa, no sólo cuantitativa sino cualitativamente, ya que afecta profundamente la trama narrativa, al narrador y a los personajes, proponiendo visiones contrapuestas (otro eje narrativo; cambio de las caracterizaciones de los personales y su relación con el autor o con los aspectos sustanciales tratados; en la posición del narrador, desdibujado en el cuento de Borges y autorreferencial en el “engorde”, los órdenes del relato, es decir, la organización textual)
Esos cambios de “El Aleph engordado”, afirmó la perito, proponen no sólo un nuevo cuento sino una poética diferente. “El cuento de Katchadjian exige analizar el préstamo textual realizado, no sólo por la similaridad entre ambas obras, sino por sus profundas diferencias
narrativas y estilísticas, sin evaluar la calidad literaria de uno u otro”. Del análisis realizado, se indicó que “las diferencias entre uno y otro texto son los suficientemente significativas para permitir reconocer que no hubo una reelaboración del texto original, sino la creación de un texto nuevo y diferente, por lo que para los peritos no quedan dudas sobre la autoría de cada texto”.
Si bien no pudo señalarse si “El Aleph engordado” habría sido de interés de Jorge Luis Borges, se refirió que los problemas de la autoría, el interés por los clásicos de la literatura y la intertextualidad fueron motivo de reflexión crítica y punto de partida para muchos de los textos ficcionales de Borges, incluyendo “El Aleph”.
También se indicó que el “engordamiento” es un procedimiento literario extremo pero legítimo, en la medida en que abiertamente toma en préstamo las palabras de un texto para producir una nueva obra literaria, que se trata de una técnica que supo utilizar Borges y que, incluso, tematizó en el cuento “Pierre Menard, autor del Quijote”.
Así, en coincidencia con el colega que me precedió y a cuyo voto me adhiero sustancialmente en cuanto a los demás aspectos por él considerados, voto en el mismo sentido (artículo 336, inciso 3°, del CPPN).
Por ello, el tribunal RESUELVE:
REVOCAR el auto de fs. 512/526 y SOBRESEER a Pablo Katchadjian, de las restantes condiciones personales obrantes en autos, con la mención de que la formación de este sumario en nada afecta el buen nombre y honor de que gozare (artículo 336, inciso 3°, del CPPN).
El juez Mariano A. Scotto, subrogante de la vocalía nro. 9 por resolución de la Presidencia de esta Cámara del 22 de febrero pasado, no intervino en el caso por hallarse prestando funciones en la Sala VII.
Notifíquese y devuélvase. Sirva lo dispuesto de atenta nota de envío.
Ricardo Matías Pinto Rodolfo Pociello Argerich
Ante mí:
Ana María Herrera
Secretaria