Inconstitucionalidad art. 189 bis inc 2 parrafo 8 ley 25886. Homicidio art 80 inc 7. Rueda de reconocimiento.

Buenos Aires, 23 de mayo de 2008.


Y VISTOS:

Llegan estos testimonios a conocimiento del Tribunal debido al recurso de apelación formulado a fs. 16/18 por la defensa oficial, contra el auto documentado a fs. 5/14, que dispuso el procesamiento de Carlos Humberto Ismael Centurión en orden a los delitos de homicidio doblemente calificado por ser criminis causa y por tratarse la víctima de un miembro de las fuerzas policiales, en grado de tentativa, en concurso ideal con robo agravado por haber sido cometido con armas de fuego en grado de conato, en concurso ideal con portación de arma de guerra sin la debida autorización legal, calificada por registrar el autor antecedentes penales en orden a un delito cometido con armas, en concurso material con encubrimiento.

I. Se le atribuyó a Centurión el hecho ocurrido el 1º de abril de este año, cuando ingresó a la “Farmacia Moderna Roffo”, ubicada en la avenida San Martín 5468 de esta ciudad junto con otra persona no individualizada y mediante el uso de armas de fuego, con fines de robo.
En ese contexto, se le imputó el haber intentado dar muerte a Darío Javier Quinteros, numerario de la Seccional 47º de la Policía Federal Argentina, que se encontraba cumpliendo funciones en la zona del local aludido, con el objeto de preparar, facilitar o consumar otro delito, a sabiendas de la condición de policía de Quinteros.

A su vez, se le adjudicó el haber portado el revólver calibre 38, marca “Jaguar”, que contenía en su tambor cuatro proyectiles intactos y dos vainas servidas, como así su numeración identificatoria erradicada, de modo que se le atribuyó el haber procedido a tal erradicación o, alternativamente, el haber recibido el arma de fuego a sabiendas de esa circunstancia.

Conforme surge de las constancias causídicas, el 1º de abril de este año, a las 9:00 aproximadamente, ingresó a la farmacia un hombre que vestía un ambo similar al que utilizan los enfermeros, de color celeste, y que llevaba una mochila en su espalda.

El sujeto se acercó al mostrador y le preguntó a la empleada Norma Cristina Salguero de Ivani por el precio de algunos productos oncológicos, entregando a tal efecto un papel en el que se enunciaba distinta medicación.

En circunstancias en que Salguero verificaba la información solicitada, ingresó al lugar el agente policial Darío Javier Quinteros, quien luego de saludar a la nombrada y preguntarle si estaba todo en orden, permaneció en la puerta del local.

Inmediatamente después, ingresó otro sujeto, que vestía una remera rayada y un pantalón marrón claro, quien solicitó “Ibuprofeno” y llamó la atención del agente policial, debido a la forma en que se dirigía a la empleada.

Luego, mientras este sujeto abonaba en la caja, se le acercó a Quinteros la primera de las personas que había ingresado -que vestía un traje de enfermero-, quien empuñando un arma de fuego que colocó en el costado derecho de su cintura, le refirió “quedate quieto, no hagas nada”.

Ante ello, el agente policial giró sobre su eje tratando de cubrir el arma reglamentaria y tomó con una de sus manos el arma que portaba su agresor, trabándose ambos en un forcejeo, al que se sumó el segundo de los sujetos, quien le propinó a la víctima golpes de puño.

Con motivo de la fuerza que ejercieron sobre Quinteros, éste golpeó una de las vidrieras del comercio, partiéndola, de modo que cayó hacia la vereda, de espaldas a los atacantes.

En tales circunstancias, probablemente quien vestía remera a rayas, efectuó un disparo contra el agente policial, que impactó en su muslo izquierdo, en tanto luego ambos sujetos se dieron a la fuga.

Del interior del local se secuestró una mochila que contenía, entre otros efectos, una caja de “Ibuntek. Ibuprofeno 400 mg”, una billetera con diversa documentación personal a nombre de Centurión, un teléfono celular de la empresa “Nextel”, un papel con anotaciones de denominaciones de medicamentos y documentos pertencientes al automóvil “Renault 12", dominio TRG-503, que se encontraba estacionado en las inmediaciones y que debido a que la consigna que se había implantado para custodiarlo se retiró sin esperar su relevo, habría sido recuperado por el incuso.

A su vez, frente a la numeración catastral 5360 se halló el revólver aludido, en las condiciones descriptas.

El imputado fue detenido al día siguiente cuando procedía a ingresar a la vivienda de la calle Necochea 1322 de esta ciudad, en compañía de su esposa y de su hijo, frente a la que se halló el automóvil ut supra mencionado.

II. La defensa entendió que no existían elementos probatorios suficientes para considerar que su asistido hubiera tenido participación en el evento pesquisado, pues la circunstancia de haberse hallado una mochila en el lugar de los hechos con su documentación personal demostraba, contrariamente a lo sostenido en el auto de mérito, que su ingreso a la farmacia no había respondido a fines ilícitos.

De otro lado, cuestionó los reconocimientos que, en rueda de personas, practicaron tanto la víctima como la testigo Salguero de Ivani, pues aquéllos habrían observado la fotografía del incuso en su documentación personal.

Además, se agravió de la aplicación de la figura de robo en los hechos investigados, al entender que no se había verificado el comienzo de ejecución del quehacer contra la propiedad, en tanto los empleados del comercio siniestrado no habían referido que Centurión les exigiese dinero u objetos de valor.

Discrepó a su vez con las razones que llevaron al magistrado a considerar que el incuso había intentado dar muerte al agente policial, pues no se acreditó el elemento subjetivo requerido por el tipo legal, tanto respecto del intento de homicidio como, subsidiariamente, de la agravante contenida en el art. 80, inc. 7º, del digesto sustantivo.

Por último, entendió que los reparos constitucionales expuestos en la instancia anterior respecto de la circunstancia calificante prevista en el art. 189 bis, inc. 2º, octavo párrafo, del Código Penal, conducía a que no pueda ser aplicada, por afectar los principios de legalidad y culpabilidad.

III. Norma Cristina Salguero manifestó que atendió primeramente, en el interior de la farmacia, a un sujeto vestido con ropas de enfermero, quien le solicitó los precios de diversos medicamentos oncológicos. Cuando se encontraba en la tarea encomendada, ingresó otro sujeto, vestido con remera y pantalón del que no pudo aportar más datos,
quien le requirió “Ibuprofeno”. A fin de atender a este último, se disculpó con el primero, quien no manifestó ninguna objeción.

Mientras el segundo sujeto se encontraba abonando el producto en la caja, ingresó al local el agente policial Quinteros, quien le preguntó si estaba todo en orden y permaneció junto a la puerta de salida.

Cuando aquél se disponía a egresar del comercio lo ve forcejeando con el policía, lucha a la que sumó el sujeto que vestía de enfermero y en cuyo contexto el agente de seguridad atravesó una de las vidrieras.

Señaló la testigo que mientras se desarrollaba el forcejeo, puedo ver al sujeto de remera con un arma de fuego y a Quinteros tratando de evitar el disparo, en tanto luego de que éste cayera hacia la vereda el mismo sujeto, vestido con una remera, tomó el arma con ambas manos y disparó contra el policía, quien trataba de incorporarse (fs. 18/19 y 135).

Por su parte, Quinteros señaló que quien empuñando un revólver negro le señaló “quedate quieto, no hagas nada” fue aquél vestido con ropas de enfermero, y que el que vestía una remera a rayas se sumó posteriormente al forcejeo (fs. 73/74 y 153).

Empero tales contradicciones, no se exhiben dirimentes en torno a la delimitación del hecho que se investiga, pues debe ponderarse la tensa situación que se generó en el interior del local, en tanto ambos testigos refirieron que los dos sujetos participaron en la agresión y que uno de ellos portaba un arma de fuego, que fue disparada contra Quinteros.

De otro lado, Salguero señaló que quien ingresó con una mochila en la espalda fue aquél que vestía ropas de enfermero y quien le solicitó el precio de distintos medicamentos, a la vez que del interior de tal equipaje se secuestró la documentación personal de Centurión y un papel con inscripciones referidas a diversos remedios.

Por lo demás, los documentos del automóvil “Renault 12" y aquéllos de los que pudo lograrse el domicilio de Centurión permitieron dar con éste, quien fue reconocido en rueda de personas por Salguero, Centurión y Vitullo, así como con dicho vehículo, que se encontraba estacionado frente a la finca del incuso.

De tal modo, la participación del incuso en el evento pesquisado debe reputarse prima facie comprobada, pues la circunstancia de haberse hallado la documentación aludida en el local no conduce a sostener que aquél no hubiera participado en el hecho, sino que las propias características del suceso permiten afirmar que durante el forcejeo, particularmente violento, Centurión se desprendió de su mochila.

En torno al cuestionamiento de las ruedas de reconocimiento, cabe señalar que inclusive al momento de la detención del imputado, el agente policial que lo divisó en la vía pública señaló que lo reconoció como aquél cuya fotografía se hallaba agregada al documento nacional de identidad y no por la imagen obrante en el registro de conducir (fs. 78/79), de modo que no resultan atendibles las alegaciones de la defensa en torno a la invalidez de tales actos, máxime cuando tanto Quinteros como Salguero observaron el accionar de los dos sujetos (fs. 141 y 155).

Por lo demás, también Joav Raúl Viñoles reconoció a Centurión como a quien luego de los estruendos observó pasar a la carrera por la playa del comercio donde trabaja a una persona vestida con ropas de enfermero, en tanto aquél no observó las fotografías obrantes en la documentación secuestrada del interior de la mochila (fs. 115/116, 133 y 136).

Por su parte, Hemilce Anabel Vituollo dudó en el reconocimiento que practicó, al señalar que quien vestía ropas de enfermero y observó correr desde la avenida San Martín hacia la avenida Nazca, se encontraba “en la posición nº 1 [Centurión] o en la nº 3. Que no está segura, muy probablemente sea el nº 3 por la altura” (fs. 134 y 138).

Si bien Quinteros señaló que, debido a que se encontraba de espaldas, no podía determinar quién de los dos atacantes fue el que efectuó el disparo, manifestó que el que vestía ropas de enfermero era aquél que portaba el arma de fuego (fs. 153).

IV. Ahora bien, acreditada la participación de Centurión en el evento pesquisado, corresponde analizar los restantes agravios expuestos por la defensa oficial.

Respecto de ausencia de demostración del aspecto subjetivo del delito de homicidio, cabe señalar que la escasa distancia desde la que se produjo el disparo, así como la circunstancia de que Quinteros se encontraba de espaldas a sus agresores al recibir el impacto, permiten tener por acreditada, al menos con el grado de convencimiento requerido en esta etapa del proceso, la tipicidad subjetiva propia del ilícito en cuestión.

A su vez, la agravante contenida en el art. 80, inc. 7º del digesto sustantivo habrá de mantenerse, pues aun cuando no hubiera existido principio de ejecución del delito de robo, puede afirmarse la relación subjetiva entre el quehacer contra la vida y ese otro delito.

Resulta lo suficientemente claro que la frase aludida a la víctima, esto es, “quedate quieto, no hagas nada” estuvo destinada a preparar un posterior desapoderamiento que, aun cuando no se hubiera comenzado a ejecutar, se vio frustrado por la resistencia opuesta por la víctima y el forcejeo que aconteció luego.

Cabe recordar que para la aplicación de la agravante analizada no es necesario que el delito finalmente conexo con el homicidio tenga un principio de ejecución, “es decir, que la acción, con respecto a ese otro delito, pueda ser calificada como una tentativa y ni siquiera como un acto preparatorio” (Soler, Sebastián, Derecho Penal Argentino, TEA, Buenos Aires, 1994, Tomo 3, p. 45).

Así, ya sea que el delito de robo no tuvo comienzo de ejecución o, aun superada la etapa preparatoria, es claro que la figura del homicidio criminis causa absorbe al otro ilícito que, en su contexto, había de prepararse, consumarse o facilitarse.

Por otra parte, con relación al agravio esgrimido por la defensa oficial sobre la aplicación de la agravante contemplada en el art. 189 bis, inc. 2º, octavo párrafo, del Código Penal, cabe señalar que las dos situaciones allí previstas, esto es, que el autor de la portación de armas, ya sean de uso civil o de guerra, registrare antecedentes penales por delitos dolosos contra las personas o con el uso de armas, o se encontrare gozando de una excarcelación o exención de prisión anterior, violentan los principios de culpabilidad y legalidad, de modo que colisionan con el texto constitucional.

Desde ya que, como en el caso la agravante radica en el registro de antecedentes penales por delitos cometidos con armas, se analizará únicamente su inadecuación a los principios consagrados en la Carta Magna.

Un primer análisis de los ilícitos de portación y tenencia de armas de armas de fuego indica que su naturaleza de delitos de peligro estriba en la calidad de los instrumentos poseídos o portados y sus circunstancias, naturaleza que indica un adelantamiento de la punibilidad en orden a la afectación de la seguridad pública como bien jurídico protegido.

Ahora bien, el fundamento de la circunstancia calificante analizada estriba exclusivamente en una calidad del autor, que es la de registrar antecedentes penales en orden a los delitos allí contemplados, que en modo alguno se relaciona con la ocurrencia de situaciones que impliquen una mayor peligrosidad de la conducta.

Tampoco puede sostenerse la agravante en el entendimiento de que el dato que implica una mayor peligrosidad -que se traduce en una elevación de las penas mínima y máxima-reposa en las particulares condiciones del sujeto activo del delito, pues ese fundamento se aplica cuando la pertenencia del autor a un grupo de mayor dominio social implica la aumentada posibilidad de lesionar determinados bienes -delitos especiales en general-o cuando existen ciertos deberes institucionales específicos (del voto del juez Guillermo Yacobucci, Tribunal Oral en lo Criminal nº 6, “Medina, Roberto Julio”, del 23 de noviembre de 2006).

De tal modo, al analizar el fundamento de la agravante no puede extraerse indicador objetivo alguno de la mayor peligrosidad que pudiera justificar el incremento de la pena, sobre todo cuando al disponer las circunstancia atenuantes de los párrafos quinto y sexto de la misma disposición penal, el legislador contempló la habilitación como tenedor y la evidente falta de intención de utilizar el arma portada con fines ilícitos, de modo que esos datos que se traducen en una menor afectación de la seguridad pública no se ven reflejados en la agravante, pues sólo se hace mención a otras particularidades que no se enlazan con el bien jurídico protegido.

Así, no se advierte un aumento del injusto que implique una elevación de la pena, ni un mayor grado de culpabilidad en el sujeto, sino que la peligrosidad se fundamenta en las conductas pasadas del autor, por las que ya fue castigado.

Por ello, se vislumbra nítida una vulneración al principio de culpabilidad (art. 18 de la Constitución Nacional), ya que no se reprime más severamente al autor en función del hecho cometido (C.C.C., Sala V, Ramírez, Luciano Nicolás, del 16 de marzo de 2006), al tiempo que se contradicen los requerimientos de razonabilidad, disvalor de acción o resultado y dignidad humana, de modo que se vean afectados los contenidos de la legalidad material (del voto del juez Yacobucci, op. cit.).

Tal aserto se robustece al reparar en que sea cual fuere la categoría de arma que el sujeto con antecedentes penales porte, el mínimo de la escala legal se verá aumentado hasta los cuatro años de prisión, de modo que al mínimo de un año, para el caso de la portación de armas de uso civil, habrán de añadirse tres años más, en tanto en el caso de la portación de armas de guerra, tan sólo seis meses.

Ello demuestra que el aumento de la escala penal siquiera se relaciona con los tipos penales a los que remite, ya que se deja de lado cualquier consideración al tipo de arma portada, que antes había servido para fundamentar las diferentes sanciones, y se desvincula con la infracción penal, traduciéndose en un incremento desproporcionado de la pena, ajeno a la culpabilidad por el hecho (del voto del juez Juan Facundo Giudice Bravo, Tribunal Oral en lo Criminal nº 7, “Marone, Jorge”, del 1º de marzo de 2007).

Por consiguiente, corresponde declarar la inconstitucionalidad de la disposición por la que se agrava el delito de portación de armas de fuego cuando el autor registrare antecedentes penales por delitos dolosos contras las personas o con el uso de armas (art. 189 bis, inc. 2º, octavo párrafo, del Código Penal).

En consecuencia, sin perjuicio de la calificación legal que en definitiva corresponda, así como del modo de concursar que puedan merecer los delitos que se le reprochan al incuso, en atención a los límites del recurso, el Tribunal

RESUELVE:

I. DECLARAR LA INCONSTITUCIONALIDAD de la agravante del delito de portación de armas de fuego cuando el autor registrare antecedentes penales por delitos dolosos contras las personas o con el uso de armas (art. 189 bis, inc. 2º, octavo párrafo, del Código Penal).
II. CONFIRMAR el auto documentado a fs. 5/14 (fs. 161/170 del legajo principal), que dispuso el procesamiento de Carlos Humberto Ismael Centurión, dejando expresa constancia de que los delitos que se le atribuyen son el de homicidio doblemente calificado por ser criminis causa y por tratarse la víctima de un miembro de las fuerzas policiales, en grado de tentativa, en concurso ideal con portación de arma de guerra sin la debida autorización legal, en concurso material con encubrimiento.
Devuélvase, y sirva la presente de atenta nota.
El Dr. Rodolfo Pociello Argerich integra esta Sala por disposición del Acuerdo General del 14 de junio de 2007.

Juan Esteban Cicciaro

Abel Bonorino Peró

Rodolfo Pociello Argerich

Ante mí: María Verónica Franco