//nos Aires, 12 de mayo de 2006.-
Y VISTOS: Y CONSIDERANDO:
Llegan las presentes actuaciones a conocimiento del Tribunal en virtud del recurso de apelación interpuesto por la asistencia letrada de Alberto Juan Carlos Janiot contra la decisión del señor juez de primera instancia que dispuso su procesamiento por considerarlo autor penalmente responsable del delito previsto y reprimido por el artículo 5º, inc. “e”, en grado de tentativa, agravado por el artículo 11, inc. “e”,de la ley 23737.//-
I. En la oportunidad de recurrir la resolución, como así también en ocasión de informar ante esta Alzada, la asistencia técnica del nombrado planteó la nulidad del acta de detención y secuestro de su pupilo, en virtud de la intervención de personal del Servicio Penitenciario Federal como testigos del procedimiento, cuestionando particularmente que no se haya convocado a particulares a tales efectos cuando la requisa se llevó a cabo en un día de visitas carcelarias.-
Conforme surge del acta glosada a fs. 5 de los autos principales, el día 30 de septiembre de 2005, en momentos en que se le practicaba la requisa de rutina a Alberto Juan Carlos Janiot al ingresar a la Unidad Carcelaria nº 2 del Servicio Penitenciario Federal, se secuestró de entre sus pertenencias 10 envoltorios que contenían en su interior marihuana, habiendo actuado como testigos la ayudante 3ra. Damiana Graciela Lucero y la Ayudante 5ta. Gabriela Anahí González.-
Al respecto cabe señalar que, las circunstancias particulares en que se efectúan estás requisas de rutina dentro de los establecimientos carcelarios, hacen que las formalidades requeridas en punto a la presencia de testigos al momento en que se produce el secuestro cedan. Sostener lo contrario implicaría contar para cada revisión con la presencia de dos testigos, ante la probabilidad de que puedan encontrarle al sujeto algún efecto que lo involucre en la comisión de un ilícito.-
Sobre esta cuestión la Cámara Nacional de Casación Penal se ha pronunciado sosteniendo que “a los efectos de su plena fe basta la presencia del oficial público interviniente” indicando que la misma persiste “hasta que sea redargüida de falsa por acción civil o criminal, de la existencia material de los hechos que el Tribunal o Juez o funcionario de que emane exprese como cumplidos por él mismo o pasado en su presencia sin perjuicio de la libre valoración que le corresponde al Tribunal o juez de la causa respecto de la fuerza de convicción de los hechos afirmados y de las declaraciones receptadas en el acta” (conf. Sala I c. Nº 2952 López, Nélida y otros s/ recurso de casación, resuelta el 27 de junio de 2000;; Sala II c. Nº 2262 “Guerra, Jorge Luis s/ recurso de casación”, resuelta el 6 de octubre de 1999, entre otras)).-
Por ello, la nulidad planteada será rechazada.-
II. Analizados los autos, con relación a la materialidad del hecho se encuentra probado, con el grado de probabilidad exigido para la etapa procesal que se transita, que Alberto Juan Carlos Janiot, el día 30 de septiembre de 2005, intentó ingresar a la Unidad nº 2 del S.P.F., a visitar al interno Carlos Alberto Janiot quien se encuentra allí detenido, portando sustancia estupefaciente de manera oculta entre sus pertenencias.-
Lo expuesto, en base a las constancias colectadas en autos, resultando relevantes el acta de fs. 5/6; las declaraciones testimoniales recibidas en sede judicial de Gabriela Anahí González y Damiana Graciela Lucero de fs. 66 y 67, respectivamente, que dan cuenta de las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se llevó a cabo la detención de Janiot y el secuestro del material estupefaciente; acta de apertura de fs. 30 y examen pericial de fs. 60/61 de cuyas conclusiones surge que la sustancia incautada es marihuana.-
La discusión acerca de la calificación legal escogida por el magistrado de primera instancia al momento de dictar el procesamiento de Janiot, no () carece de relevancia en este estadio, pues más allá del efecto procesal práctico, debe ponderarse que la valoración legal aplicada sea la más adecuada a los sucesos prima facie acreditados con el grado de probabilidad exigido por la norma procesal.-
En tal sentido, el haber tenido en su poder cierta cantidad de sustancia estupefaciente cuando intentó ingresar al centro de detención, debe ponderarse a la luz de la reforma introducida por la ley 26052 al artículo 5º, inc. “e”, de la ley 23.737, incorporando como último párrafo que “En el caso del inciso e) del presente artículo, cuando la entrega, suministro o facilitación fuere ocasional y a título gratuito y por su escasa cantidad y demás circunstancias, surgiere inequívocamente, que es para uso personal de quien lo recepta, la pena será de SEIS (6) meses a TRES (3) años de prisión...”.-
Conforme se desprende de la lectura de los antecedentes parlamentarios de la ley 26052, la modificación que sufriera el mentado artículo, no está orientada a la reducción de pena del suministro a título gratuito que integra la cadena de tráfico que pena el inciso “e”, sino que importa ahora la incorporación de una nueva figura que esta íntimamente relacionada con el convite ocasional, y que por ello es pasible de una sanción sensiblemente menor.-
A los efectos de que una conducta que merezca reproche penal pueda ser subsumida bajo los parámetros introducidos por la novel normativa que se analiza, debe cumplir con ciertas exigencias. Éstas se encuentran relacionadas con, además del carácter ocasional y a título gratuito referido anteriormente, la “escasa cantidad” y con que las “demás circunstancias” demuestren inequívocamente que el material estupefaciente entregado lo sea para el propio consumo de quien lo recibe.-
A diferencia de la figura genérica, esta entrega exige elementos subjetivos del tipo distintos del dolo, conocidos también como ultraintención: el agente debe obrar motivado en que la provisión sea para el uso personal de quien lo recepta. Esto justifica el atenuante además de la previsión de que si correspondiere se apliquen los artículos 17, 18 y 21 de la ley especial.-
Es determinante para tener acreditada en esta etapa del proceso esa ultraintención, la estrechez del vínculo entre el autor del delito imputado y el sujeto pasivo -padre e hijo-, como así también la escasa cantidad de sustancia prohibida que fuera habida y de la que da cuenta el informe de fs. 60/61-bibliográficamente-, cuestiones que se encuentran en estrecha sintonía con las conceptualizaciones desarrolladas por los legisladores al tratar la ley 26052 y que han sido plasmadas en la nueva redacción del artículo 5º de la ley 23737.-
Vale destacar que en esta oportunidad el Tribunal se encuentra ante un caso tentado en los términos del artículo 42 del Código Penal, en la medida que por la intervención del personal preventor la entrega no llegó a concretarse. Empero lo expuesto no resulta óbice para que esta alzada tenga por cierto, con el grado de provisionalidad inherente a la etapa que se transita, que en el caso bajo examen el accionar ilícito reprochado a Janiot se encuentra alcanzado por el último párrafo del artículo 5º de la ley 23737, según la reforma introducida por la ley 26052, sin perjuicio de la que corresponda con fundamento en la prueba existente, agotada que sea la instrucción.-
En lo que respecta a la prisión preventiva de Janiot, es del caso destacar que atento la importante reducción de la escala penal, merced al cambio de la calificación legal que propicia este Tribunal, el magistrado a quo y a fin de no privar de instancia, deberá evaluar nuevamente la procedencia de la medida cautelar impuesta al nombrado contemplando el principio de proporcionalidad.-
III. En cuanto a los cuestionamientos relacionados con el monto del embargo trabado sobre los bienes del nombrado, la defensa se agravia por considerarlo excesivo.-
Al respecto, este Tribunal se ha pronunciado en el sentido de que la naturaleza de esta medida precautoria tiene como fin garantizar en medida suficiente una eventual pena pecuniaria, las costas del proceso y el aseguramiento de las responsabilidades civiles emergentes, conforme lo establece el artículo 518 del Código Procesal Penal de la Nación (causa nº 30.629, “Giuseppucci, Carlos s/ procesamiento”; Rta. 22 de abril de 1999; reg. Nº 267 y c. Nº 33010 “Ribelli, Juan José s/ procesamiento”, rta. el 21 de septiembre de 2001, reg. n1 842, entre otras).-
En ese sentido se advierte que el nombrado cuenta con asistencia letrada gratuita, por lo que las eventuales costas del proceso no incluirán honorarios profesionales.-
Por otra parte, Janiot se encuentra procesado por un ilícito que no prevé pena de multa, en consecuencia, de resultar condenado, deberá responder patrimonialmente por la tasa de justicia establecida para aquellos juicios de monto indeterminado prevista por el artículo 6, de la ley 23898, que por resolución nº 498/91 de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, del 23 de abril de 1991, se encuentra fijada en la suma de $69,67 -sesenta y nueve pesos con sesenta y siete centavos- (conf. c. n1 29204 “Zacharzenia, Gustavo s/ embargo”, rta. el 13 de noviembre de 1997;; reg. 961, entre otras).-
Por ello, el monto del embargo establecido por el señor Juez de primera instancia será modificado.-
Por todo lo expuesto el Tribunal RESUELVE:
I. RECHAZAR la nulidad planteada por la defensa de Alberto Juan Carlos Janiot.-
II. CONFIRMAR PARCIALMENTE el punto I del auto que -en fotocopias- luce a fs. 1/4, en cuanto decretó el procesamiento de Alberto Juan Carlos Janiot, MODIFICANDO la calificación legal, por la de infracción al artículo 5º, último párrafo, de la ley 23737, reformado por la ley 26052, agravado por el artículo 11, inc. “e”, de la norma citada en primer término, en grado de tentativa, debiendo el magistrado de la anterior instancia proceder de conformidad con lo señalado en los considerandos respecto de la prisión preventiva.-
III. CONFIRMAR PARCIALMENTE el punto III en cuanto decreta el embargo sobre los bienes de Alberto Juan Carlos Janiot, MODIFICANDO su monto hasta cubrir la suma de pesos $69,67 -sesenta y nueve pesos con sesenta y siete centavos-.-
Regístrese, hágase saber al representante del Ministerio Público fiscal y devuélvase, debiéndose practicar en la anterior instancia las notificaciones a las que hubiere lugar.-
Sirva la presente de atenta nota de envío.//-
Fdo.: Vigliani – Freiler - Cavallo
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