Portnoy, Pablo
Cámara Nacional de Casación Penal, sala 3ª
En la Ciudad de Buenos Aires, a los 7 días del mes de agosto de 2006, reunidos los integrantes de la Sala Tercera de la Cámara Nacional de Casación Penal, doctores Guillermo José Tragant, Eduardo Rafael Riggi y Angela Ester Ledesma, bajo la presidencia del primero de los nombrados, asistidos por la Secretaria de Cámara, Dra. María de las Mercedes López Alduncin, con el objeto de dictar sentencia en la causa n° 6843 caratulada " Portnoy, Pablo s/recurso de casación", con la intervención del representante del Ministerio Público ante esta Cámara, Dr. Pedro Narvaiz y del Dr. Ramón Antonio Vergara, por la querella.-
Efectuado el sorteo para que los señores jueces emitan su voto, resultó que debía observarse el orden siguiente: Tragant, Riggi, Ledesma.
Y VISTOS Y CONSIDERANDO:
El señor juez Dr. Guillermo José Tragant dijo:
PRIMERO:
Que llegan las presentes actuaciones a conocimiento de la Sala en virtud del recurso de casación interpuesto por la querella a fs. 39/43, contra la resolución dictada a fs. 34/35 por la Sala VI de la Cámara de Apelaciones en lo Criminal y Correccional de esta ciudad, que confirmó el auto de fs. 21 en cuanto dispuso desestimar las actuaciones por inexistencia de delito.-
Que el a quo concedió la impugnación a fs. 48/49 vta., y, radicado el expediente en esta instancia, fue mantenida por la querella a fs. 57.-
Puestos los autos en Secretaría por diez días, a los fines de los artículos 465, primera parte y 466 del Código Procesal Penal de la Nación, sin que se presentaran las partes, habiéndose celebrado la audiencia prevista por el artículo 468 del código de forma, según constancia actuarial de fs.65, el expediente quedó en condiciones de ser resuelto.-
SEGUNDO:
a) La querella encauza su impugnación con sustento en la causal prevista en el inciso 1° del artículo 456 del Código Procesal Penal de la Nación.-
Señala que la Cámara de Apelaciones omitió considerar que en el caso, la maniobra ardidosa consistió en haber suscripto el contrato de reserva, y percibido el Sr. Portnoy a cambio una suma de dinero, a sabiendas de que no iba a devolverla en forma debida.-
Entiende que se encuentra configurado el ardid o engaño requerido por la estafa, en tanto el imputado ofreció para alquilar un local que estaba alquilado y sin embargo no devolvió la suma de dinero entregada al suscribirse el contrato de reserva.-
TERCERO:
Que, previamente, creo conveniente recordar que esta Sala tiene dicho en las causas n° 2231"Recurso de casación en causa n° 63.491 "Menem, Carlos Saúl (h), Oltra Silvio s/investigación sobre las causas de sus muertes", reg. n° 668/99, del 7/12/99 y n° 4563 "Isenbeck s/recurso de queja", reg. 476/03, del 25/8/03 que "...en los procesos donde "no existen imputados y se interprete que no se han reunido medios de justificación suficientes para acreditar la perpetración del delito o la individualización del autor, el auto que ordene la paralización de la etapa instructoria no será recurrible en casación (artículo 457 del C.P.P.N.), salvo que se demuestre inequívocamente que se ha producido un caso de denegación de justicia..." (conf. Sala I de esta Cámara en causa n° 141, "Capón, Franciso J. s/recurso de casación", rta. el 19/5/94, reg. n° 141).".-
En esa ocasión se diferenció aquel supuesto, del archivo ordenado por atipicidad del hecho acreditado e imputado -caso que se presenta en la especie- el que sí encuadra en las previsiones del mentado artículo 457, "pues paraliza el proceso ya que su efecto sobre la acción penal es definitivo en cuanto impide su promoción o prosecución válida, haciendo imposible la continuación de las actuaciones"
Sentado ello, conviene señalar que es doctrina de esta Sala que el delito de estafa está caracterizado por el deseo del autor de obtener para sí un beneficio patrimonial a costa de un tercero (víctima) a quien engaña, utilizando para ello las formas o métodos más diversos. En la estafa, a diferencia de otros delitos contra el patrimonio, la víctima es quien -por tener la voluntad viciada por el error en que se la ha inducido a caer- entrega voluntariamente el objeto del delito al autor; es, en palabras de Antón Oneca ("Estafa y otros engaños", NEJ Seix, IX, 1957, pág. 57) una "... conducta engañosa con ánimo de lucro, propio o ajeno, que, determinando un error en una o varias personas, les induce a realizar un acto de disposición, consecuencia del cual sufre un perjuicio en su patrimonio o en el de un tercero ...". La acción propia de la estafa es, por tanto, aquella que consiste en lograr una transmisión patrimonial mediante engaño, en beneficio del sujeto activo o de otro, y en perjuicio del sujeto pasivo o de un tercero (cfr. causa n° 4735 "López, Martha s/rec. de casación, reg. 703/03 del 20/11/2003).-
Ahora bien, en el caso el querellante insiste en que, mediante una maniobra ardidosa desplegada por el imputado Portnoy, suscribió un contrato de reserva de locación, percibiendo una suma de dinero a sabiendas de que no iba a alquilarle ningún local comercial ni devolvería en forma adecuada ese dinero.-
En el escrito de querella de fs. 16/17 manifiesta que "...entregó al querellado la suma de pesos dos mil... en efectivo, por la reserva de locación del inmueble sido en Concordia N° 462 local "4" y "5" de Cap. Federal, los cuales se encontraban en construcción. ...Dicha construcción finalizó hace poco tiempo atrás, pero el querellado me pidió verbalmente U$S 38.000 cada uno de llave y $ 3.800 de alquiler cada uno. Lo cual me pareció excesivo por lo que me ofreció otro local más grande ... a $ 3.200 y U$S 30.000 de llave. Ante lo cual accedí, quedando el querellado en facilitarme nuevamente el ingreso para que mi arquitecto pudiera ver las dimensiones...Pero cuando quise ir el mismo se encontraba alquilado negándose el querellado a devolverme el dinero entregado oportunamente."
Tal como se señaló en el decisorio recurrido, de dicho relato no se advierte que el imputado hubiera desplegado ardid alguno para hacer incurrir a error al aquí querellante, al suscribir la reserva que en copia luce a fs. 14 y lograr así un beneficio patrimonial indebido.-
No puede soslayarse que, por un lado, el querellante mantuvo un diferendo con el imputado en relación al local que sería tomado en alquiler, atento que, según afirmó, los valores pretendidos por Portnoy le parecieron excesivos, y, por otra parte, tal como lo ha señalado la fiscalía al requerir la desestimación de la denuncia a fs. 19/20, "...el hecho de creer que Portnoy cumpliría con lo acordado fue un riesgo asumido por Vergara, ya que sólo los une una relación comercial, por lo que el damnificado debió haber tomado las mínimas precauciones al efectuar el acuerdo comercial, como ser documentar la entrega del dinero, o asentar el concepto por el cual llevaba a cabo la misma, con el fin que ello le permita en caso de incumplimiento de la otra parte, reclamar lo que le corresponda.".-
En suma, la cuestión aquí planteada tiene como base un conflicto generado en una relación contractual, con objeto lícito celebrado libremente por las partes, que excede la competencia del fuero penal, debiendo en su caso los interesados dirimir sus controversias en la correspondiente.
Creo conveniente recordar aquí que "ampliar el espectro fáctico de la intrincada maraña de los negocios humanos, de evidentes connotaciones económicas, haciéndolos caer dentro de la esfera del Derecho Penal, va contra la naturaleza realmente excepcional de este derecho y genera la proliferación indiscriminada pero también encubiertamente amenazante para lograr una solución favorable a intereses particulares que, aunque respetables, deben ser dilucidados, por razones de especialización, por quienes en ellos se han capacitado y poseen, por ende, conocimientos más profundos, o sea, los jueces civiles. Los jueces penales debemos abstenernos de emitir fallos que, aunque sea a través de una vía indirecta, acuerden derechos que son ajenos a nuestra competencia, porque de hacerlo se constriñe en alguna medida al juez natural del evento, ya sufriendo la influencia de nuestro decisorio, ya resolviendo en contrario, lo cual implica un conflicto jurisdiccional que debe evitarse" (cfr. voto de la Dra. Ledesma, en la causa n° 6449 "Saura, Adriana s/recurso de casación", reg. 565/06, del 5/6/2006, al que adherí).-
Por lo expuesto, propicio al acuerdo que se rechace el recurso de casación interpuesto por la querella, con costas (arts. 456 inc. 1°, 470 y 530 del C.P.P.N.).-
Tal es mi voto.-
El Sr. Juez Dr. Eduardo Rafael Riggi, dijo:
1.- No compartimos la opinión sustentada por el doctor Guillermo J. Tragant en este acuerdo. Al respecto, advertimos que la cuestión debatida en la presente causa guarda sustancial analogía con la que fuera objeto de tratamiento y resolución por esta Sala en la causa n° 6449 caratulada "Saura, Adriana s/ recurso de casación" (reg. 565, del 5/6/06). En esta oportunidad, analizamos la posible adecuación típica de conductas como la que constituyen el objeto de la presente causa, bajo el prisma del artículo 173 inciso 2° del Código Penal.
Sostuvimos al respecto que "esta norma del digesto penal sustantivo conmina con las penas establecidas en el artículo 172 a quien ‘con perjuicio de otro se negare a restituir o no restituyere a su debido tiempo, dinero, efectos o cualquier otra cosa mueble que se le haya dado en depósito, comisión, administración u otro título que produzca obligación de entregar o devolver".
"El hecho reprimido, consiste siempre -se trate de la negativa a restituir o de la no restitución- en no entregar o devolver oportunamente una cosa cuya tenencia se ha recibido legítimamente mediante una convención no traslativa de dominio, en perjuicio del propietario de la misma, sea o no quien la entregó. Son indiferentes los medios y los modos de realizar la acción (consumo de la cosa, alienación, distracción, retención propiamente dicha, etc.), con tal que sean idóneos e inequívocos, es decir, hechos materiales concretos y objetivos que revelen el animus rem sibi habendi (intención de tener la cosa para sí) del sujeto activo, la finalidad dolosa de convertir la cosa en su provecho o en el de un tercero, considerándola como propia y no como mero tenedor (conf. causa n° 1867 caratulada ‘Cash, Alejandro s/ recurso de casación’ reg. n° 120/99, del 31/3/99)."
"En este mismo sentido se ha expedido el Tribunal Superior de Justicia de Córdoba, al señalar que en la retención indebida, el autor tiene un poder de hecho legítimamente adquirido sobre la cosa; no tiene ésta en contra de la voluntad de su titular, sino en virtud de un acto jurídico consensuado con aquél o con quien tiene el poder jurídico de hacerlo, en su nombre. El propietario ha entregado la simple tenencia de la cosa libre y voluntariamente, es decir, sin vicios de error, dolo o violencia, confiando no tanto en el autor, sino en el negocio jurídico que formalizó con éste; pero el tenedor intervierte el título de la simple tenencia, empezando a poseer animus rem sibi habendi, consumando la apropiación que desplaza al titular (TSJ de Córdoba, Sala Penal, 25-8-95, ‘Madrazo, Andrés y otros’, extracto publicado en en Revista de Derecho Penal, ‘Estafas y otras defraudaciones I’, Ed. Rubinzal-Culzoni, Santa Fé, 2000, pág. 400)."
"En cuanto al instante en que se perfecciona el delito, apreciamos que el mismo no se configura ni consuma en el momento en que el ejecutor entra en la legítima tenencia de la cosa, sino al instante en que por hechos exteriores -que importen no restituírla en tiempo oportuno- demuestra el ánimo de hacer suyo el bien que posee a nombre de otro. Aquí es cuando se concreta la apropiación que exige la figura (propósito de tener la cosa como propia), y resulta inoperante para desincriminar el hecho la posterior devolución de la cosa o el pago de su precio."
"El objeto del delito pueden ser cosas fungibles (que pueden substituírse por otras de la misma especie, de igual calidad y cantidad) o no fungibles (insubstituibles), pero siempre muebles; debe mediar la concurrencia de una efectiva entrega del bien por parte de su legítimo tenedor, pues de otra forma no tendría sentido el verbo ‘restituir’ empleado para describir la acción típica, pudiendo haber sido entregado en depósito -civil o comercial, voluntario o necesario, regular o irregular-, comisión u otro título. La enumeración del código al respecto es meramente enunciativa, por lo que alcanza a todo acto que como ‘causa fuente’ de un negocio lícito produzca la obligación de restituir la cosa entregada; de la cual, reiteramos, se transfiere voluntariamente la tenencia pero no la propiedad (conf. Mario A. Oderigo ‘Código Penal Anotado’, Editorial Ideas, Buenos Aires, 1946, págs.248/255; y los autores citados por éste: Ure, Carrara, González Roura, Manzini, Moreno, Malagarriga; entre otros). Y se sostiene a nuestro juicio con acierto, la exigencia de que ‘... el poder adquirido por el agente sobre la cosa tiene que ser un poder no usurpado: debe engendrarse en el otorgamiento que de él le ha hecho el anterior titular de la tenencia en virtud de un negocio jurídico’ (Carlos Creus ‘Derecho Penal’ Parte Especial, Tomo I, Ed. Astrea, Buenos Aires, 1997, pág. 477); ‘... es decir que con prelación exista una quieta, pacífica y legítima detentación otorgada por el inequívoco dueño, por otra parte habilitado en forma excluyente para lo que podría denominarse transmisión precaria; se trata de un poder circunstancial y contingente, con las peculiaridades que le confiere esa tenencia, cuya calidad de precariedad resulta indiscutida’ (Juan H. Sproviero ‘Delitos de estafas y otras defraudaciones’, Tomo I, Ed. Abaco, Buenos Aires, 1992, pág. 227)."
"También cabe reproducir cuanto explica Donna, con cita de Fontán Balestra, Soler, Molinario, Aguirre Obarrio y Nuñez, en punto a que ‘...parte de la doctrina entiende (...) que la protección penal interviene para garantizar el cumplimiento de cierta clase de tratos, cuya efectiva ejecución no es posible sino sobre la base de la buena fe. Se habla de confianza porque ese delito supone la preexistencia de un trato en el cual una de las partes se encuentra expuesta, sin culpa y de acuerdo con las condiciones normales del contrato mismo, a riesgo de un perjuicio derivado del poder de hecho concedido legalmente a otra persona sobre la cosa’ (Derecho Penal Parte Especial, Rubinzal-Culzoni Editores, Buenos Aires, 2001, Tomo II-B, p. 356)."
"También la jurisprudencia se ha expedido en casos análogos. La sala 5° de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional sostuvo que ‘Incurre en la defraudación prevista por el art. 173, inc. 2 del CPen. el agente inmobiliario que recibe como reserva de venta de un inmueble una suma de dinero y que posteriormente, al fracasar la negociación, no lo restituye al oferente’ (causa ‘Lacava’, resuelta el 24/4/90). La Sala 1° de ese mismo tribunal sostuvo que se perpetra el delito en cuestión si ‘...la reserva en dinero para comprar el inmueble no fue trasladada la oferta al propietario del inmueble y una vez intimado por carta documento a devolver el dinero al no haberse concretado la operación comercial que motivó su entrega, no lo devuelve’ (causa ‘Suárez’ resuelta el 10/7/03)."
"La Sala I de esta Cámara también sostuvo que el dinero entregado en concepto de reserva no fue dado a la inmobiliaria en propiedad, en los términos del artículo 2191 del Código Civil, sino condicionado al resultado de las pertinentes negociaciones y asumiendo el agente inmobiliario constituido como un tenedor temporal del dinero, el compromiso, con su firma en el referido documento, de reintegrarlo en el supuesto de que la operación fracasara sin culpa del comprador, tal como se desprende del acto jurídico privado celebrado entre el denunciante y el imputado. La suma entregada en concepto de reserva no reúne, por tanto, las características del depósito irregular (art. 2220, Cód. Civ.), pues no es dada en propiedad al responsable de la agencia inmobiliaria, sino en virtud de un título que supedita su devolución a una determinada condición. Por ello, no puede concluirse en que el dinero hubiese pasado al dominio del receptante, ni que se hubiera podido confundir con su patrimonio. No restituirlo, entonces, implica también la omisión del cumplimiento de la obligación creada por el título, que en este caso se traduce en la devolución de la cosa a quien se la entregó al agente en cumplimiento de aquél, por lo que se configura, en consecuencia, el hecho ilícito del artículo 173, inciso 2° del Código Penal. (Causa n° 2641 ‘Banchiero, Oscar E. s/rec. de casación’, registro n° 3350, resuelta el 29/2/00, con cita de ‘Cash’, de esta sala, citada supra)."
2.- Aplicando los concepto reseñados a la presente causa, advertimos que el decisorio recurrido se presenta prematuro, por lo cual forzoso resulta concluir que corresponde profundizar las pesquisas con el objeto de determinar fehacientemente las circunstancias de tiempo, modo y lugar que rodearon al hecho denunciado por Ramón Antonio Vergara, para dilucidar de esta forma si la retención que -según alega- se realizara del monto dinerario dado como reserva del alquiler de un inmueble -que se dice que luego fue sustituido- encontró su génesis en una causa legítima o si, por el contrario, tal omisión de restituir se enmarca dentro de la figura penal antes señalada, o en alguna otra forma defraudatoria de las contempladas en el catalogo penal.
En definitiva, somos de la opinión que corresponde hacer lugar, sin costas, al recurso de casación interpuesto por la querella, casar la resolución dictada a fs. 34/35 por la Sala VI de la Cámara de Apelaciones en lo Criminal y Correccional de esta ciudad, y disponer que profundice la investigación de la presente causa de conformidad con la doctrina que fluye del presente pronunciamiento y que se declara aplicable.
Tal es nuestro voto.
La Sra. Juez Dra. Angela Ester Ledesma, dijo:
Adhiero al voto del Dr. Guillermo José Tragant.-
En mérito al resultado habido en la votación que antecede, el Tribunal Resuelve:
RECHAZAR el recurso de casación deducido por la querella, CON COSTAS (artículos 456 inc. 1°, 470 a contrario sensu, 530 y 531del Código Procesal Penal de la Nación).-
Regístrese, hágase saber y devuélvase al Tribunal de origen, sirviendo la presente de atenta nota de envío.-
Guillermo J. Tragant - Rafael E. Riggi - Angela E. Ledesma - Ante mí: María de las Mercedes López Alduncin
Cámara Nacional de Casación Penal, sala 3ª
En la Ciudad de Buenos Aires, a los 7 días del mes de agosto de 2006, reunidos los integrantes de la Sala Tercera de la Cámara Nacional de Casación Penal, doctores Guillermo José Tragant, Eduardo Rafael Riggi y Angela Ester Ledesma, bajo la presidencia del primero de los nombrados, asistidos por la Secretaria de Cámara, Dra. María de las Mercedes López Alduncin, con el objeto de dictar sentencia en la causa n° 6843 caratulada " Portnoy, Pablo s/recurso de casación", con la intervención del representante del Ministerio Público ante esta Cámara, Dr. Pedro Narvaiz y del Dr. Ramón Antonio Vergara, por la querella.-
Efectuado el sorteo para que los señores jueces emitan su voto, resultó que debía observarse el orden siguiente: Tragant, Riggi, Ledesma.
Y VISTOS Y CONSIDERANDO:
El señor juez Dr. Guillermo José Tragant dijo:
PRIMERO:
Que llegan las presentes actuaciones a conocimiento de la Sala en virtud del recurso de casación interpuesto por la querella a fs. 39/43, contra la resolución dictada a fs. 34/35 por la Sala VI de la Cámara de Apelaciones en lo Criminal y Correccional de esta ciudad, que confirmó el auto de fs. 21 en cuanto dispuso desestimar las actuaciones por inexistencia de delito.-
Que el a quo concedió la impugnación a fs. 48/49 vta., y, radicado el expediente en esta instancia, fue mantenida por la querella a fs. 57.-
Puestos los autos en Secretaría por diez días, a los fines de los artículos 465, primera parte y 466 del Código Procesal Penal de la Nación, sin que se presentaran las partes, habiéndose celebrado la audiencia prevista por el artículo 468 del código de forma, según constancia actuarial de fs.65, el expediente quedó en condiciones de ser resuelto.-
SEGUNDO:
a) La querella encauza su impugnación con sustento en la causal prevista en el inciso 1° del artículo 456 del Código Procesal Penal de la Nación.-
Señala que la Cámara de Apelaciones omitió considerar que en el caso, la maniobra ardidosa consistió en haber suscripto el contrato de reserva, y percibido el Sr. Portnoy a cambio una suma de dinero, a sabiendas de que no iba a devolverla en forma debida.-
Entiende que se encuentra configurado el ardid o engaño requerido por la estafa, en tanto el imputado ofreció para alquilar un local que estaba alquilado y sin embargo no devolvió la suma de dinero entregada al suscribirse el contrato de reserva.-
TERCERO:
Que, previamente, creo conveniente recordar que esta Sala tiene dicho en las causas n° 2231"Recurso de casación en causa n° 63.491 "Menem, Carlos Saúl (h), Oltra Silvio s/investigación sobre las causas de sus muertes", reg. n° 668/99, del 7/12/99 y n° 4563 "Isenbeck s/recurso de queja", reg. 476/03, del 25/8/03 que "...en los procesos donde "no existen imputados y se interprete que no se han reunido medios de justificación suficientes para acreditar la perpetración del delito o la individualización del autor, el auto que ordene la paralización de la etapa instructoria no será recurrible en casación (artículo 457 del C.P.P.N.), salvo que se demuestre inequívocamente que se ha producido un caso de denegación de justicia..." (conf. Sala I de esta Cámara en causa n° 141, "Capón, Franciso J. s/recurso de casación", rta. el 19/5/94, reg. n° 141).".-
En esa ocasión se diferenció aquel supuesto, del archivo ordenado por atipicidad del hecho acreditado e imputado -caso que se presenta en la especie- el que sí encuadra en las previsiones del mentado artículo 457, "pues paraliza el proceso ya que su efecto sobre la acción penal es definitivo en cuanto impide su promoción o prosecución válida, haciendo imposible la continuación de las actuaciones"
Sentado ello, conviene señalar que es doctrina de esta Sala que el delito de estafa está caracterizado por el deseo del autor de obtener para sí un beneficio patrimonial a costa de un tercero (víctima) a quien engaña, utilizando para ello las formas o métodos más diversos. En la estafa, a diferencia de otros delitos contra el patrimonio, la víctima es quien -por tener la voluntad viciada por el error en que se la ha inducido a caer- entrega voluntariamente el objeto del delito al autor; es, en palabras de Antón Oneca ("Estafa y otros engaños", NEJ Seix, IX, 1957, pág. 57) una "... conducta engañosa con ánimo de lucro, propio o ajeno, que, determinando un error en una o varias personas, les induce a realizar un acto de disposición, consecuencia del cual sufre un perjuicio en su patrimonio o en el de un tercero ...". La acción propia de la estafa es, por tanto, aquella que consiste en lograr una transmisión patrimonial mediante engaño, en beneficio del sujeto activo o de otro, y en perjuicio del sujeto pasivo o de un tercero (cfr. causa n° 4735 "López, Martha s/rec. de casación, reg. 703/03 del 20/11/2003).-
Ahora bien, en el caso el querellante insiste en que, mediante una maniobra ardidosa desplegada por el imputado Portnoy, suscribió un contrato de reserva de locación, percibiendo una suma de dinero a sabiendas de que no iba a alquilarle ningún local comercial ni devolvería en forma adecuada ese dinero.-
En el escrito de querella de fs. 16/17 manifiesta que "...entregó al querellado la suma de pesos dos mil... en efectivo, por la reserva de locación del inmueble sido en Concordia N° 462 local "4" y "5" de Cap. Federal, los cuales se encontraban en construcción. ...Dicha construcción finalizó hace poco tiempo atrás, pero el querellado me pidió verbalmente U$S 38.000 cada uno de llave y $ 3.800 de alquiler cada uno. Lo cual me pareció excesivo por lo que me ofreció otro local más grande ... a $ 3.200 y U$S 30.000 de llave. Ante lo cual accedí, quedando el querellado en facilitarme nuevamente el ingreso para que mi arquitecto pudiera ver las dimensiones...Pero cuando quise ir el mismo se encontraba alquilado negándose el querellado a devolverme el dinero entregado oportunamente."
Tal como se señaló en el decisorio recurrido, de dicho relato no se advierte que el imputado hubiera desplegado ardid alguno para hacer incurrir a error al aquí querellante, al suscribir la reserva que en copia luce a fs. 14 y lograr así un beneficio patrimonial indebido.-
No puede soslayarse que, por un lado, el querellante mantuvo un diferendo con el imputado en relación al local que sería tomado en alquiler, atento que, según afirmó, los valores pretendidos por Portnoy le parecieron excesivos, y, por otra parte, tal como lo ha señalado la fiscalía al requerir la desestimación de la denuncia a fs. 19/20, "...el hecho de creer que Portnoy cumpliría con lo acordado fue un riesgo asumido por Vergara, ya que sólo los une una relación comercial, por lo que el damnificado debió haber tomado las mínimas precauciones al efectuar el acuerdo comercial, como ser documentar la entrega del dinero, o asentar el concepto por el cual llevaba a cabo la misma, con el fin que ello le permita en caso de incumplimiento de la otra parte, reclamar lo que le corresponda.".-
En suma, la cuestión aquí planteada tiene como base un conflicto generado en una relación contractual, con objeto lícito celebrado libremente por las partes, que excede la competencia del fuero penal, debiendo en su caso los interesados dirimir sus controversias en la correspondiente.
Creo conveniente recordar aquí que "ampliar el espectro fáctico de la intrincada maraña de los negocios humanos, de evidentes connotaciones económicas, haciéndolos caer dentro de la esfera del Derecho Penal, va contra la naturaleza realmente excepcional de este derecho y genera la proliferación indiscriminada pero también encubiertamente amenazante para lograr una solución favorable a intereses particulares que, aunque respetables, deben ser dilucidados, por razones de especialización, por quienes en ellos se han capacitado y poseen, por ende, conocimientos más profundos, o sea, los jueces civiles. Los jueces penales debemos abstenernos de emitir fallos que, aunque sea a través de una vía indirecta, acuerden derechos que son ajenos a nuestra competencia, porque de hacerlo se constriñe en alguna medida al juez natural del evento, ya sufriendo la influencia de nuestro decisorio, ya resolviendo en contrario, lo cual implica un conflicto jurisdiccional que debe evitarse" (cfr. voto de la Dra. Ledesma, en la causa n° 6449 "Saura, Adriana s/recurso de casación", reg. 565/06, del 5/6/2006, al que adherí).-
Por lo expuesto, propicio al acuerdo que se rechace el recurso de casación interpuesto por la querella, con costas (arts. 456 inc. 1°, 470 y 530 del C.P.P.N.).-
Tal es mi voto.-
El Sr. Juez Dr. Eduardo Rafael Riggi, dijo:
1.- No compartimos la opinión sustentada por el doctor Guillermo J. Tragant en este acuerdo. Al respecto, advertimos que la cuestión debatida en la presente causa guarda sustancial analogía con la que fuera objeto de tratamiento y resolución por esta Sala en la causa n° 6449 caratulada "Saura, Adriana s/ recurso de casación" (reg. 565, del 5/6/06). En esta oportunidad, analizamos la posible adecuación típica de conductas como la que constituyen el objeto de la presente causa, bajo el prisma del artículo 173 inciso 2° del Código Penal.
Sostuvimos al respecto que "esta norma del digesto penal sustantivo conmina con las penas establecidas en el artículo 172 a quien ‘con perjuicio de otro se negare a restituir o no restituyere a su debido tiempo, dinero, efectos o cualquier otra cosa mueble que se le haya dado en depósito, comisión, administración u otro título que produzca obligación de entregar o devolver".
"El hecho reprimido, consiste siempre -se trate de la negativa a restituir o de la no restitución- en no entregar o devolver oportunamente una cosa cuya tenencia se ha recibido legítimamente mediante una convención no traslativa de dominio, en perjuicio del propietario de la misma, sea o no quien la entregó. Son indiferentes los medios y los modos de realizar la acción (consumo de la cosa, alienación, distracción, retención propiamente dicha, etc.), con tal que sean idóneos e inequívocos, es decir, hechos materiales concretos y objetivos que revelen el animus rem sibi habendi (intención de tener la cosa para sí) del sujeto activo, la finalidad dolosa de convertir la cosa en su provecho o en el de un tercero, considerándola como propia y no como mero tenedor (conf. causa n° 1867 caratulada ‘Cash, Alejandro s/ recurso de casación’ reg. n° 120/99, del 31/3/99)."
"En este mismo sentido se ha expedido el Tribunal Superior de Justicia de Córdoba, al señalar que en la retención indebida, el autor tiene un poder de hecho legítimamente adquirido sobre la cosa; no tiene ésta en contra de la voluntad de su titular, sino en virtud de un acto jurídico consensuado con aquél o con quien tiene el poder jurídico de hacerlo, en su nombre. El propietario ha entregado la simple tenencia de la cosa libre y voluntariamente, es decir, sin vicios de error, dolo o violencia, confiando no tanto en el autor, sino en el negocio jurídico que formalizó con éste; pero el tenedor intervierte el título de la simple tenencia, empezando a poseer animus rem sibi habendi, consumando la apropiación que desplaza al titular (TSJ de Córdoba, Sala Penal, 25-8-95, ‘Madrazo, Andrés y otros’, extracto publicado en en Revista de Derecho Penal, ‘Estafas y otras defraudaciones I’, Ed. Rubinzal-Culzoni, Santa Fé, 2000, pág. 400)."
"En cuanto al instante en que se perfecciona el delito, apreciamos que el mismo no se configura ni consuma en el momento en que el ejecutor entra en la legítima tenencia de la cosa, sino al instante en que por hechos exteriores -que importen no restituírla en tiempo oportuno- demuestra el ánimo de hacer suyo el bien que posee a nombre de otro. Aquí es cuando se concreta la apropiación que exige la figura (propósito de tener la cosa como propia), y resulta inoperante para desincriminar el hecho la posterior devolución de la cosa o el pago de su precio."
"El objeto del delito pueden ser cosas fungibles (que pueden substituírse por otras de la misma especie, de igual calidad y cantidad) o no fungibles (insubstituibles), pero siempre muebles; debe mediar la concurrencia de una efectiva entrega del bien por parte de su legítimo tenedor, pues de otra forma no tendría sentido el verbo ‘restituir’ empleado para describir la acción típica, pudiendo haber sido entregado en depósito -civil o comercial, voluntario o necesario, regular o irregular-, comisión u otro título. La enumeración del código al respecto es meramente enunciativa, por lo que alcanza a todo acto que como ‘causa fuente’ de un negocio lícito produzca la obligación de restituir la cosa entregada; de la cual, reiteramos, se transfiere voluntariamente la tenencia pero no la propiedad (conf. Mario A. Oderigo ‘Código Penal Anotado’, Editorial Ideas, Buenos Aires, 1946, págs.248/255; y los autores citados por éste: Ure, Carrara, González Roura, Manzini, Moreno, Malagarriga; entre otros). Y se sostiene a nuestro juicio con acierto, la exigencia de que ‘... el poder adquirido por el agente sobre la cosa tiene que ser un poder no usurpado: debe engendrarse en el otorgamiento que de él le ha hecho el anterior titular de la tenencia en virtud de un negocio jurídico’ (Carlos Creus ‘Derecho Penal’ Parte Especial, Tomo I, Ed. Astrea, Buenos Aires, 1997, pág. 477); ‘... es decir que con prelación exista una quieta, pacífica y legítima detentación otorgada por el inequívoco dueño, por otra parte habilitado en forma excluyente para lo que podría denominarse transmisión precaria; se trata de un poder circunstancial y contingente, con las peculiaridades que le confiere esa tenencia, cuya calidad de precariedad resulta indiscutida’ (Juan H. Sproviero ‘Delitos de estafas y otras defraudaciones’, Tomo I, Ed. Abaco, Buenos Aires, 1992, pág. 227)."
"También cabe reproducir cuanto explica Donna, con cita de Fontán Balestra, Soler, Molinario, Aguirre Obarrio y Nuñez, en punto a que ‘...parte de la doctrina entiende (...) que la protección penal interviene para garantizar el cumplimiento de cierta clase de tratos, cuya efectiva ejecución no es posible sino sobre la base de la buena fe. Se habla de confianza porque ese delito supone la preexistencia de un trato en el cual una de las partes se encuentra expuesta, sin culpa y de acuerdo con las condiciones normales del contrato mismo, a riesgo de un perjuicio derivado del poder de hecho concedido legalmente a otra persona sobre la cosa’ (Derecho Penal Parte Especial, Rubinzal-Culzoni Editores, Buenos Aires, 2001, Tomo II-B, p. 356)."
"También la jurisprudencia se ha expedido en casos análogos. La sala 5° de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional sostuvo que ‘Incurre en la defraudación prevista por el art. 173, inc. 2 del CPen. el agente inmobiliario que recibe como reserva de venta de un inmueble una suma de dinero y que posteriormente, al fracasar la negociación, no lo restituye al oferente’ (causa ‘Lacava’, resuelta el 24/4/90). La Sala 1° de ese mismo tribunal sostuvo que se perpetra el delito en cuestión si ‘...la reserva en dinero para comprar el inmueble no fue trasladada la oferta al propietario del inmueble y una vez intimado por carta documento a devolver el dinero al no haberse concretado la operación comercial que motivó su entrega, no lo devuelve’ (causa ‘Suárez’ resuelta el 10/7/03)."
"La Sala I de esta Cámara también sostuvo que el dinero entregado en concepto de reserva no fue dado a la inmobiliaria en propiedad, en los términos del artículo 2191 del Código Civil, sino condicionado al resultado de las pertinentes negociaciones y asumiendo el agente inmobiliario constituido como un tenedor temporal del dinero, el compromiso, con su firma en el referido documento, de reintegrarlo en el supuesto de que la operación fracasara sin culpa del comprador, tal como se desprende del acto jurídico privado celebrado entre el denunciante y el imputado. La suma entregada en concepto de reserva no reúne, por tanto, las características del depósito irregular (art. 2220, Cód. Civ.), pues no es dada en propiedad al responsable de la agencia inmobiliaria, sino en virtud de un título que supedita su devolución a una determinada condición. Por ello, no puede concluirse en que el dinero hubiese pasado al dominio del receptante, ni que se hubiera podido confundir con su patrimonio. No restituirlo, entonces, implica también la omisión del cumplimiento de la obligación creada por el título, que en este caso se traduce en la devolución de la cosa a quien se la entregó al agente en cumplimiento de aquél, por lo que se configura, en consecuencia, el hecho ilícito del artículo 173, inciso 2° del Código Penal. (Causa n° 2641 ‘Banchiero, Oscar E. s/rec. de casación’, registro n° 3350, resuelta el 29/2/00, con cita de ‘Cash’, de esta sala, citada supra)."
2.- Aplicando los concepto reseñados a la presente causa, advertimos que el decisorio recurrido se presenta prematuro, por lo cual forzoso resulta concluir que corresponde profundizar las pesquisas con el objeto de determinar fehacientemente las circunstancias de tiempo, modo y lugar que rodearon al hecho denunciado por Ramón Antonio Vergara, para dilucidar de esta forma si la retención que -según alega- se realizara del monto dinerario dado como reserva del alquiler de un inmueble -que se dice que luego fue sustituido- encontró su génesis en una causa legítima o si, por el contrario, tal omisión de restituir se enmarca dentro de la figura penal antes señalada, o en alguna otra forma defraudatoria de las contempladas en el catalogo penal.
En definitiva, somos de la opinión que corresponde hacer lugar, sin costas, al recurso de casación interpuesto por la querella, casar la resolución dictada a fs. 34/35 por la Sala VI de la Cámara de Apelaciones en lo Criminal y Correccional de esta ciudad, y disponer que profundice la investigación de la presente causa de conformidad con la doctrina que fluye del presente pronunciamiento y que se declara aplicable.
Tal es nuestro voto.
La Sra. Juez Dra. Angela Ester Ledesma, dijo:
Adhiero al voto del Dr. Guillermo José Tragant.-
En mérito al resultado habido en la votación que antecede, el Tribunal Resuelve:
RECHAZAR el recurso de casación deducido por la querella, CON COSTAS (artículos 456 inc. 1°, 470 a contrario sensu, 530 y 531del Código Procesal Penal de la Nación).-
Regístrese, hágase saber y devuélvase al Tribunal de origen, sirviendo la presente de atenta nota de envío.-
Guillermo J. Tragant - Rafael E. Riggi - Angela E. Ledesma - Ante mí: María de las Mercedes López Alduncin
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