Dolo eventual - Disparos - Persecución - Culpa consciente

Ranno Carlos s/rec. de casacion.


Buenos Aires, octubre 3 de 2005.- Considerando: 1) Que el Tribunal Oral en lo Criminal 14 condenó a Carlos A. Ranno por considerarlo autor penalmente responsable del delito de homicidio agravado por el uso de arma de fuego (arts. 12 , 29 inc. 3, 41 bis , 45 y 79 CPen.), a la pena de diez años y ocho meses de prisión y costas.
Contra esa decisión interpuso la defensa recurso de casación; concedido, fue mantenido en esta instancia (fs. 1294/1319; 1320/1322 vta. y 1333). 2) Que el recurrente encauzó sus agravios con arreglo a ambas causales de casación previstas por el art. 456 CPPN. (1). Sostuvo en primer lugar que la sentencia cuestionada incurrió en una extensión indebida del tipo penal y de la pena, y que no se respetaron las pautas de valoración de los arts. 40 y 41 CPen. pues el monto seleccionado carece de fundamentación. Incluyó, dentro del motivo del inc. 2 del citado artículo, una crítica al examen que hizo el tribunal a quo para concluir en la condena de su asistido pues ésta tampoco -dijo- tiene ninguna fundamentación. Postuló que los precedentes "López", de la sala 4ª de esta Cámara, y "Herrera Ulloa v. Costa Rica", de la Corte Interamericana, habilitan un control amplio de toda la sentencia a fin de salvaguardar la garantía constitucional de la doble instancia.


En parágrafo aparte el recurrente expresó los siguientes agravios:


a) Resumida la base fáctica tal como debió determinarse según las constancias incorporadas al expediente, resaltó que el a quo omitió el tratamiento de extremos conducentes para la solución del conflicto, lo que tiñe de arbitrariedad su pronunciamiento y habilita la vía intentada según lo tiene definido la Corte Suprema de Justicia de la Nación en los fallos que citó.


b) Dentro del subtítulo "aspecto subjetivo", reiteró que la conducta de su defendido encuadraría en el art. 34 inc. 6 CPen. y que en la causa están acreditados todos los recaudos que esta figura exige. Criticó la decisión de la mayoría en cuanto se apartó de esta solución y de la propuesta por el fiscal -que calificó el hecho como un exceso en la legítima defensa- en tanto que no se hizo cargo de refutar las diligencias de reconstrucción del hecho que obligaban a esa conclusión. Por tal motivo adujo que la sentencia es autocontradictoria; además, sostuvo que los dichos del testigo Juan C. Re fueron interpretados teniéndose en cuenta una transcripción de su declaración en la que se agregaron circunstancias que no refirió. Todos estos errores desembocaron, a su criterio, en la equivocada conclusión de que Ranno tuvo la voluntad de herir o matar cuando es claro que sólo tuvo intención de detener la fuga de los delincuentes y de frustrar la consumación del robo. Defendió la acción de Ranno, la que juzgó presidida por la convicción de defender sus derechos y los de terceros, habiendo procurado el no perfeccionamiento de la acción de los agresores de la manera menos nociva para ellos.


Además, la afirmación de su asistido respecto de que uno de los malvivientes le disparó en primer lugar no fue suficientemente desacreditada, por lo que criticó la calificación de mendaces de los dichos de Ranno y la seguridad puesta de resalto por la juez de primer voto de que él efectuó todos los disparos.


Refirió que, desde la imputación objetiva, fueron Segall y Basualdo quienes se sometieron a una situación de riesgo y que "quienes se colocan en tal situación son conscientes de que las víctimas de sus atracos van a defender su propiedad con todo lo que tengan a su alcance". Argumentó que en la actualidad cualquier ciudadano teme por su vida y su seguridad y que en tal situación era lógico que Ranno se sintiera amenazado no sólo en su propiedad. A ello habría que sumarle -dijo- el hecho de que los agresores lo superaban en número, y respecto de las circunstancia de modo y tiempo, la nocturnidad y desolación propia de la hora en la que ocurrió el suceso. Con estos datos y teniendo en cuenta que Ranno no provocó la agresión y que los medios utilizados eran proporcionales para evitar el resultado lesivo -robo con efracción- la acción del aquí condenado se encontraría justificada.


c) Finalmente, dentro del último de los agravios expresados y bajo la denominación de "ausencia de dolo homicida", la defensa sostuvo que la calificación de la conducta como homicidio con dolo eventual no tiene ningún fundamento y que se apartó indebidamente del dictamen pericial que determinó que Ranno apuntó siempre su arma en línea descendente, lo que demostraría su falta de intención de herir o matar, y más aún, sería una circunstancia demostrativa de su "actitud de evitabilidad del resultado". De haber tenido un designio distinto, incluso, los disparos los habría producido mucho antes y directamente sobre la humanidad de Segall y Basualdo. Por ello, concluyó, el resultado no fue previsto por el autor, ni pudo haberlo sido; antes bien fue producto del azar, lo que de ninguna manera puede ser atribuido a título de homicidio doloso.


En definitiva, solicitó que se tenga por justificada la acción de Carlos A. Ranno o, cuanto menos y tal como lo sostuvo la disidencia, que la duda en el desarrollo de los acontecimientos opere en favor del imputado.


3) Que, en la oportunidad prevista por los arts. 465 y 466 CPPN., el fiscal general presentó el dictamen de fs. 1338/vta. en el que requirió que se declare mal concedido el recurso de casación interpuesto pues, a su criterio, el recurrente sólo pretende el reexamen de cuestiones fácticas y probatorias ajenas a la instancia casatoria y, además, delimitadas adecuadamente por el tribunal de juicio.


A su turno, la querella acompañó el memorial que obra a fs. 1340/1353 en el que también postuló el rechazo del remedio intentado por fundamentos análogos a los vertidos por el Ministerio Público. Rechazó la hipótesis de la legítima defensa invocada por la parte recurrente y mantuvo su postura de que se trató de un caso en el que se obró con dolo eventual, de conformidad con lo decidido en el voto que conformó la mayoría y con la doctrina emanada de distintos precedentes jurisprudenciales.


4) Que sin otros aportes de interés en el trámite previsto por el art. 468 CPPN., y celebrada la deliberación que determina el art. 469 ídem en presencia del imputado, se fijaron y votaron las siguientes cuestiones:


1ª.- ¿Hubo inobservancia de normas procesales sancionadas con nulidad absoluta o error en la aplicación de la ley sustantiva?


2ª.- ¿Qué decisión corresponde adoptar?


1ª cuestión.- El Tribunal Oral en lo Criminal 14, por mayoría, tuvo por probado que el 21/5/2003, a las 2 hs. aproximadamente, Carlos A. Ranno ingresó al hall del edificio en el que vivía y al notar la presencia de dos extraños -Mariano D. Basualdo y Néstor E. M. Segall- subió hasta su departamento de donde extrajo un arma de fuego calibre 9 mm, y salió en la persecución de los nombrados quienes en un primer momento trataron de esconderse; luego, abandonando su propósito de robo, salieron del edificio en dirección a la calle Báez. Mientras caminaban por la calle Newbery, Ranno les impartió la voz de alto y ante la indiferencia de los perseguidos disparó en dos oportunidades. A partir de allí corrieron hasta un vehículo en el que abandonaron un bolso con herramientas, y se fugaron en un automóvil marca Fiat Uno. Durante ese lapso, en el que los fugitivos se subieron al auto y escaparon, Ranno disparó en cinco oportunidades más; uno de los tiros ocasionó la muerte de Basualdo. Finalmente, Segall fue aprehendido por personal policial en la estación de servicio de la Av. Juan B. Justo y El Salvador, en la que se había detenido con el neumático delantero izquierdo del automóvil pinchado, por un tiro, un orificio en la tapa del baúl y otro en el zócalo de la puerta delantera izquierda.


De inicio, habrá de rechazarse la protesta descripta en el pto. a) del consid. 2, por infundada. En efecto, el recurrente sólo intentó probar la pretendida arbitrariedad en la determinación de la base fáctica con frases dogmáticas y afirmaciones insustanciales, ofreciendo una versión distinta de los hechos, carente de toda apoyatura. El agravio se limita, pues, a discrepar con la conclusión a la que arribó el tribunal a quo sin aportar argumentos suficientes que habiliten la revisión intentada (conf., esta sala, causa 1468, "Salvatierra Vázquez, José s/recurso de queja", reg. 1683, rta. el 18/7/1997).


Ahora bien, el planteo sintetizado en el ap. b) del consid. 2 tampoco habrá de estimarse en esta instancia. En primer lugar y en lo atinente al alegado ejercicio de legítima defensa habrá de convalidarse la postura del a quo, también sostenida por la querella en su escrito de ampliación de fundamentos, en cuanto a que, al momento en que se realizaron los últimos disparos -incluso si se aceptara que el primer disparo lo efectuó alguno de los dos fugitivos- la agresión había concluido, motivo por el cual no puede afirmarse error en la exclusión de la causal de justificación o en la no aplicación del art. 35 CPen.


Tampoco asiste razón al recurrente en cuanto a que, según la teoría de la imputación objetiva, quienes deben asumir el riesgo -por haberlo creado con su conducta delictiva- fueron Segall y Basualdo y, por tanto, que ello eximiría de responsabilidad a su defendido. Lo riesgoso en este caso fue disparar -como lo hizo el imputado- con un arma calibre 9 mm; mal puede conjeturarse que quien intentó una sustracción asumió el riesgo de perder la vida a manos de cualquier ciudadano que intentase detener su fuga; y tampoco que concurra la eximente conocida como "competencia de la víctima" pues no existe obligación de autoprotección frente a un tercero que está disparando, aun cuando la conducta precedente no haya sido conforme a derecho (sobre el particular, conf. Günter Jakobs, "La imputación objetiva en el Derecho Penal", traducción de Manuel Cancio Meliá, Ed. Ad-Hoc, ps. 34/38; y Yesid Reyes Alvarado, "El concepto de imputación objetiva" en El Derecho Penal Contemporáneo n. 1, Ed. Legis, p. 22). Precisamente, y como ya se ha dicho, la única causal de exclusión del injusto que podría haberse configurado es la de legítima defensa, la que fue descartada por el a quo con argumentos que se entendieron adecuados en el párrafo anterior. El dato relevante que fue tenido en cuenta en este caso es el conocimiento del manejo que el encausado tiene de armas de fuego -según sus propias manifestaciones y la autorización para tenerlas y portarlas de la que gozaba al momento del hecho- que permitieron que advirtiera el peligro y la posibilidad del resultado (conf. fs. 1280).


Cabe recordar, también, que esta sala tiene dicho que el instituto favor rei es, en principio, de índole procesal y, por lo tanto, funciona en el marco de la valoración de la prueba, es de exclusiva incumbencia del tribunal de mérito y está fuera del alcance del control de la casación. En el mismo sentido ha dicho la Corte Suprema de Justicia de la Nación que el principio in dubio pro reo no significa atribuir al alto tribunal facultades de revisar las consideraciones por las cuales los jueces de la causa estiman probada, y no solamente dudosa, la comisión de los hechos que motivan la condena (Fallos 217:792 ; 241:352 [2]; 252:361 ; 298:212 [3]) y que la tacha de arbitrariedad no sustenta el recurso extraordinario si la pretendida aplicación de lo dispuesto en el art. 13 CPMP. -análogo al actual art. 3 CPPN.- sólo importa una discrepancia con la valoración hecha por los jueces respecto de los elementos de juicio incorporados al proceso (Fallos 287:327 ; 303:1898 , entre muchos otros; esta sala, causa 631, reg. 767, "Aguilar Ureta, César H. y otro s/rec. de casación", rta. el 12/10/1995; causa 1966, reg. 2431, "Ibarra, José M. s/recurso de casación", rta. el 16/10/1998; causa 2263, reg. 2624, "Leguizamón, Jorge A. y otro s/recurso de queja", rta. el 26/2/1999; causa 2682, reg. 3228, "Rivero, Nilda G. s/rec. de casación", rta. el 13/12/1999; causa 3110, reg. 3781, "Quiroz, Ángel N. s/rec. de casación e inconstitucionalidad", rta. el 22/9/2000). Por ello, este argumento subsidiario también habrá de desoírse.


Con relación al agravio introducido por supuesta arbitrariedad en la valoración de los dichos del testigo Re, el recurrente ha soslayado detallar cuál es el yerro en el que habría incurrido el tribunal, en qué lo perjudicó y de qué manera otra interpretación podría haber alterado el resultado alcanzado. En efecto, la sentencia no arribó a la conclusión condenatoria únicamente con el aporte testimonial de Re sino sobre la base de otras constancias probatorias coincidentes -a juicio del a quo- con lo percibido por aquél.


Con carácter previo al tratamiento del agravio resumido en el pto. c) del resultando 2), cabe mencionar que si bien la acreditación del elemento subjetivo del delito es ajena, como principio y por reposar en cuestiones de hecho y prueba, a la inspección casacional (conf. esta sala in re: causa 787, "Blanco, Liliana M. s/recurso de casación" , reg. 953, rta. el 20/3/1996; c. 1599, "Parada Denis, Walter E. s/recurso de casación" , reg. 2090, rta. el 12/3/1998, entre muchas otras), es doctrina de esta Cámara, así como también de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, que dicho control es procedente si se verifica un supuesto de arbitrariedad o absurdo.


En el caso, el tribunal a quo atribuyó a Carlos A. Ranno la conducta homicida a título de dolo eventual por entender que "poco importa si `aceptó', `consintió', `se conformó', `le fue indiferente' o si `no deseó' la muerte de Basualdo, pues la irracionalidad de su plan salta a la vista ante la magnitud del peligro creado y esto debería haber bastado para que desistiera de él, procurando la actuación de la autoridad policial para la detención de los fugitivos" (conf. fs. 1281). Esta afirmación fue precedida de un detallado análisis de la evolución doctrinaria acerca de las distintas teorías sobre configuración del dolo eventual, tras de lo cual se adhirió a la tesis más restrictiva que postula una concepción del dolo eventual con reducción considerable de las exigencias de acreditación del elemento volitivo. También tuvo en cuenta la confesada intención del imputado de evitar la fuga, descartando la culpa con representación puesto que "para que esa `confianza', que es un estado subjetivo, tenga entidad excluyente del dolo debe corresponderse objetivamente con las circunstancias del hecho, es decir que se tenga el completo `dominio de la situación', lo que no se observa en la especie si se tiene en consideración la complejidad de las circunstancias por la actividad de quienes huían, primero a pie, luego el movimiento del rodado, la rapidez con que se sucedieron los hechos y el tiempo necesario para conjurar el peligro" (conf. fs. 1280 vta.).


De los párrafos interpolados se desprende que el tribunal de mérito, si bien excluyó del caso la culpa consciente y afirmó la presencia de dolo eventual en la conducta atribuida -en cualquiera de sus interpretaciones citadas, esto es como aceptación, conformación, resignación, asunción o indiferencia del resultado-, lo hizo con argumentos que merecen serios reparos. En efecto, no pudo desconocerse en la elaboración del juicio adoptado que el aquí condenado tenía un hábil manejo de las armas -admitido por el tribunal según consta a fs. 1280- así como también el hecho de que las peritaciones balísticas -conf. fs. 899/905 y 1093/1096- determinaron el movimiento descendente del recorrido de los proyectiles, con dirección a las ruedas del automotor y no directamente hacia los ocupantes; más aun cuando el disparo letal, según dicho peritaje, también había tenido esa dirección, aunque el lugar de impacto fue distinto -a mayor altura- en virtud del desplazamiento hacia atrás del vehículo, maniobra que describen concordantemente el acusado y el sobreviviente imputado de robo. Estas circunstancias permiten deducir que la "confianza" del imputado en la no producción del resultado lesivo no se basaba en una mera subjetividad, sino en factores objetivos que sustentaban racionalmente su suposición; ello debió otorgar credibilidad al descargo en cuanto a que su verdadera intención era evitar la fuga de los delincuentes y no provocarles la muerte, aun cuando ello sea, en puridad, indicativo de la ausencia de dolo directo y no siempre de dolo eventual. Incluso en los casos de las teorías más extremas, citadas en el pormenorizado fallo, en que la construcción del dolo eventual se conforma con la concurrencia del elemento cognitivo casi con total independencia del volitivo, se exige que la posibilidad de concreción del resultado -en el caso, la muerte de uno de los delincuentes- sea seria y así se lo haya representado el autor, circunstancia esta última que no puede afirmarse en el presente. Se ha dicho que "habrá dolo eventual cuando, según el plan concreto del agente, la realización de un tipo es reconocida como posible, sin que esa conclusión sea tomada como referencia para la renuncia al proyecto de acción, dejando a salvo, claro está, que esa posibilidad se corresponda con los datos de la realidad. Se trata de una resolución en la que se acepta seriamente la posibilidad de producción del resultado. Como sostiene Kühl, este evaporado elemento del conocimiento se compensa con el fuerte elemento de la voluntad que es el seguro vínculo entre el fin perseguido y el resultado producido, e incluso quienes postulan un dolo meramente cognoscitivo, por esta razón deben introducir de contrabando un elemento de voluntad en el concepto... Si el agente toma conciencia del posible curso lesivo de su acción porque lo advierte o le informa un tercero, no habrá dolo eventual si confía en que lo puede evitar. Sin embargo, la mera apelación al azar no lo excluye; es decir, la confianza en la evitación debe ser confirmada por datos objetivos" (Zaffaroni, Eugenio R., "Derecho Penal. Parte General", 2000, Ediar, p. 500). También Claus Roxin afirma, en una posición crítica, que "una interpretación que reduce el dolo exclusivamente al componente de saber es demasiado intelectualista" pues "en una situación igual en cuanto al saber puede haber que apreciar en un caso dolus eventualis y en el otro imprudencia consciente" ("Derecho Penal", Parte general, t. I, "Fundamentos. La Estructura de la Teoría del Delito", 1997, Ed. Civitas, p. 434). Asimismo, concluye que "los empeños en suprimir el elemento volitivo-emocional están condenados al fracaso... La magnitud del peligro conocido y la circunstancia de si el sujeto tenía, desde su posición, algún motivo para conformarse con el resultado desempeñarán el papel más importante al respecto; otros criterios como la habituación al riesgo -(propuesta de Jakobs)-, los esfuerzos de evitación -(según Kaufmann)- y la cobertura o aseguramiento -(postura de Herzberg)- poseen una trascendencia más indiciaria para la valoración del peligro. Mediante la ponderación general y racionalmente controlada de los indicios que apuntan en favor del tomar en serio el peligro o de la confianza en la no producción de la lesión del bien jurídico se sustrae esta doctrina a la arbitrariedad de la que recelan sus críticos, mientras que las concepciones pretendidamente puramente objetivistas, que se limitan a un saber (de la índole que sea), caen con demasiada facilidad en un esquematismo rígido" (ob. cit. p. 447; conf. también, en lo concordante, Jiménez de Asúa, Luis, "Tratado de Derecho Penal", t. V, 1992, Ed. Losada, ps. 586 y ss.).


El hecho bajo examen no permite inferir que Ranno se representó seriamente -con el grado de exigencia que esta característica requiere- la posibilidad de muerte de Basualdo o que no pudo confiar en su habilidad en el manejo de armas para la evitación de ella, si sus disparos se dirigieron a las ruedas del rodado. Más aún cuando el impacto de bala en el occiso se produjo -cabe reiterarlo- como consecuencia del retroceso del automóvil que provocó el ingreso del proyectil por el baúl, atravesando ambos asientos hasta dar en la espalda de Basualdo; que ello hubiera ocurrido de esa forma debido a un cambio en el objetivo que el condenado pretendía alcanzar, es una conjetura carente de respaldo fáctico. Por ello, se aprecia que el a quo tuvo por configurado el dolo eventual sin demostrar fehacientemente la mendacidad de la versión de Ranno, corroborada por las peritaciones balísticas (conf. fs. 1271/1272), y descartó que éste pudiera confiar en la posibilidad de evitación del resultado ya que, a su criterio y tal como se transcribió ut supra, nunca existió "dominio de la situación" en atención a la complejidad de las circunstancias, las que calificó de tales por la actividad de los perseguidos que huyeron, primero a pie, luego en auto, por la rapidez con que se sucedieron los hechos y por el tiempo necesario para conjurar el peligro. Esta última afirmación descansa en un razonamiento aparente, pues tanto en el dolo eventual como en la culpa con representación nunca existe dominio de la situación. Precisamente, es la errónea conciencia de ese dominio lo que justifica la confianza en la evitación del resultado. Y ese genuino convencimiento en la evitación del resultado, basado en fundamentos racionales -en las presentes actuaciones, la experiencia como tirador y la dirección de los disparos-, es lo que distingue, en el caso, el dolo eventual de la culpa con representación. Así lo ilustran los profesores españoles para quienes "en todo hecho imprudente subyace un error: no se quiere el resultado lesivo y éste se produce. Por lo tanto, si pese al conocimiento de la peligrosidad de la conducta el autor cree, erróneamente, que puede evitar la producción del resultado, concurrirá imprudencia y no dolo"... El error sobre la propia capacidad de evitación es el elemento que permite, de concurrir, la calificación de unos hechos como imprudentes... Cabe también considerar imprudentes los supuestos en los que se aprecie un error sobre la real peligrosidad de la conducta. En ellos el autor yerra sobre el grado de probabilidad de producción del resultado (Comentario a la Jurisprudencia Penal del Tribunal Supremo, publicado en Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales 1985, sección dirigida por Santiago Mir Puig, comentario a la sentencia del 28/10/1983, ponente: Latour Brotons, "En el límite entre dolo e imprudencia", Mirentxu Corcoy Bidasolo, ps. 970/971).


A lo expuesto debe agregarse que la reacción de Ranno tuvo como motivo la presencia en su casa de dos malhechores, quienes al verlo armado intentaron escapar, y que, según la declaración del procesado, no desvirtuada por elementos de prueba determinantes, su intención estuvo siempre dirigida a aprehenderlos. De ahí que les impartiera la orden de detención y al advertir que no lo obedecían comenzó a dispararles.


En definitiva, ha sido errónea la aplicación del tipo penal escogido -art. 79 CPen.-, debiendo encuadrarse la conducta desplegada por Carlos A. Ranno dentro de la descripta por el art. 84 CPen.


Esto último porque si bien disparar un arma de fuego contra las ruedas del vehículo que intentaba fugar es una forma de impedirla, por ser riesgosa, debió ejercitarse con el máximo de prudencia -incluida la previsible maniobra de retroceso que había provocado el impacto en un lugar más elevado del automotor- que el agente, en el caso, no ha observado.


La manera en que será decidida la cuestión respecto de la figura penal que corresponde aplicar, hará que las restantes impugnaciones -relacionadas a la extensión del tipo penal y de la pena (arts. 40 y 41 CPen.)- devengan abstractas, por lo que no corresponderá emitir pronunciamiento alguno.


En suma, será parcialmente afirmativa la respuesta a este interrogante.


2ª cuestión.- El Dr. Rodríguez Basavilbaso dijo:


Establecido el carácter culposo del delito que habrá de reprocharse, la necesaria individualización de la pena ha de consultar la gravedad del injusto, la que a su vez depende de la clase del bien jurídico tutelado y de la gravedad de la infracción de los deberes objetivo y subjetivo de cuidado.


Aun prescindiendo de la magnitud del resultado luctuoso -que remite al tipo penal que lo comprende- la infracción del deber objetivo de cuidado ha sido, en el caso, del máximo nivel; ello, por la elevada cuantía del riesgo introducido mediante el accionar reiterado de un arma de fuego de grueso calibre. E idéntica intensidad tiene el aspecto subjetivo de aquella desatención desde que si se ha desconocido la incapacidad de evitación del resultado, tal ignorancia sería claramente imputable al autor, sedicente afecto al uso deportivo de las armas y a su portación precautoria.


Por sobre las descriptas circunstancias de agravación, no encuentro atenuantes de similar relevancia: los aspectos de la personalidad del sentenciado -que no exhiben aristas negativas- no están vinculados al hecho en forma directa y no serán, por ello, evaluados en ese sentido; a todo evento, son indiciarios para reconocer la antijuridicidad del hecho y para determinarse conforme a ese conocimiento (conf. Ziffer, Patricia S., "Lineamientos de la determinación de la pena", 1996, Ed. Ad Hoc, p. 139). Además, si bien es cierto que aquello que el imputado está autorizado a hacer desde el punto de vista procesal no puede convertirse luego en una circunstancia de agravación de la pena (conf. esta sala, causa 3091, "Ávalos, Jorge D. s/recurso de casación" [4], reg. 4050, rta. el 28/12/2000), no concurren en su favor las maniobras con las que pretendió, de inicio, eludir la responsabilidad. Es opinable, finalmente, que la ausencia de condenas anteriores autorice, por sí, una reducción del monto sancionatorio ("Lineamientos de la determinación de la pena" cit., p. 154 y sus citas).


Cabe señalar, en otro orden de ideas, que no es aplicable la agravación prevista por el art. 41 bis CPen.; la exigencia de que el arma sea utilizada como medio para la intimidación o la violencia prefigura una intencionalidad ajena a los delitos culposos que, por lo demás, no eran los que daban sustento a la situación de creciente inseguridad que inspiró la sanción de aquel precepto (conf. la exposición de motivos de la ley 25489 en el Senado de la Nación; en especial, la opinión del senador Agúndez). En el mismo sesgo, Guillermo A. C. Ledesma, en su actualización (en prensa) al Manual de Derecho Penal de Carlos Fontán Balestra, ha señalado que "aunque en el sentido usual de la expresión violencia parece estar comprendida la muerte de una persona causada por otra mediante un arma de fuego que se disparó por imprudencia, negligencia, impericia o incumplimiento de los reglamentos o deberes del cargo y, además, la mayor peligrosidad del medio con que se comete el delito es indudable, entendemos que, sin alterar la letra y el espíritu de la disposición, no corresponde imponer la agravante del art. 41 bis al homicidio culposo. Ello así, a partir de una interpretación gramatical y sistemática de la regla citada. En efecto, el término violencia, para el Diccionario de la Real Academia Española tiene dos acepciones aplicables al caso; según la primera, es la acción y efecto de violentar o violentarse, y de acuerdo con la segunda, es acción violenta o contra el natural modo de proceder. Ambas definiciones, según nuestra opinión, importan una actuación voluntaria por parte de quien las lleva a cabo, lo que es característico de las figuras dolosas pero no de las culposas, en las que la acción voluntaria no es punible en sí misma (salvo, en algunos casos, como falta) y sólo lo son como consecuencia del resultado (muerte, lesiones). Si atendemos a lo que queda del sistema del código, luego de tantas reformas apresuradas a las que fue sometido, veremos que, también debe llegarse a la conclusión de que la agravante prevista por el art. 41 bis no puede imponerse al homicidio culposo. En efecto, el art. 78 establece que queda comprendido en el concepto de violencia el uso de medios hipnóticos y narcóticos. Es evidente que el suministro de esos elementos para violentar a la víctima de algún delito importa un acto llevado a cabo con conciencia y voluntad (dolo). El art. 87 , referido al aborto violento no intencional castiga al que `con violencia causare un aborto sin haber tenido el propósito de causarlo, si el estado del embarazo de la paciente fuere notorio o le constare'. La violencia inicial, de la misma forma que en el homicidio preterintencional (art. 81 inc. 1 b) es voluntaria; la violencia que se ejerce sobre la víctima en las lesiones en riña (art. 95 ), también es dolosa; otro tanto ocurre con la empleada para lograr un abuso sexual (art. 119 párr. 1º); o la corrupción de menores (art. 125 ); o para cometer un robo (art. 164 ); o una evasión (art. 280 ); o un acto de piratería (art. 198 inc. 1) y en otras muchas disposiciones del Código. Por fin, no debe olvidarse la redacción de la parte 1ª del art. 41 bis : `Cuando alguno de los delitos previstos en este Código se cometiera con violencia o intimidación contra las personas mediante el empleo de un arma de fuego' emplea las palabras violencia o intimidación, lo que denota una alternativa entre dos conductas similares, pues la intimidación consiste en el empleo de amenazas para vencer la voluntad de la víctima de un delito, en este caso, con la exhibición de un arma de fuego. También en este supuesto estamos en presencia de un acto voluntario, como lo demuestra su inclusión en distintas disposiciones del Código Penal, todas ellas dolosas. Así, en los arts. 168 , 198 inc. 3, 237 , 267 y en el título del cap. III de los Delitos contra el Orden Público".


Por lo expuesto, propicio que se case parcialmente la sentencia recurrida -sin costas- y en definitiva se condene a Carlos A. Ranno a la pena de cuatro años y seis meses de prisión e inhabilitación especial de nueve años para tener, portar o usar armas de fuego, accesorias legales y pago de costas procesales por ser autor penalmente responsable del delito de homicidio culposo (arts. 12 , 29 inc. 3, 40 , 41 , 45 , 48 y 84 CPen.).


Los Dres. Catucci y Bisordi dijeron:


Hemos de disentir con el voto precedente en el monto de la pena impuesta a Carlos A. Ranno. Si bien la culpabilidad por el hecho cometido en estas actuaciones es de una gravedad considerable, no menos cierto es que también concurren circunstancias atenuantes que deben valorarse en su favor.


Entre ellas, deben incluirse las señaladas por el a quo, en cuanto a las calidades personales del imputado, es decir, la falta de antecedente legales, su juventud, el arraigado hábito laboral, la conformación de un núcleo familiar y el hecho de que tiene una hija de un año y cuatro meses con quien convive.


Asimismo, cabe señalar que la conducta precedente de la víctima, en este caso, también configura una atenuante de la pena, pues fue ella y la de Segall las que provocaron la persecución de Ranno quien intentaba defender su propiedad y la de terceros. Ello es así, pues, tal como lo tiene dicho Patricia Ziffer, "en tanto la tarea desempeñada represente un grado especial de exposición o de indefensión de la víctima, o en tanto sea una calidad particular de la víctima la que motiva el hecho, esto siempre será un criterio relacionado con el ilícito y la culpabilidad" (ob. cit., p. 126). En este sentido, la acción delictiva desplegada por Basualdo y Segall -la que quedó en grado de tentativa por la intervención del aquí imputado- fueron los móviles que llevaron a Ranno a disparar y a provocar el resultado luctuoso. La autora recién citada ha puesto de resalto que "la reprochabilidad de la conducta será tanto menor cuanto más se acerque la intención del autor a la protección de un bien jurídico" (ob. cit., p. 133). En este punto, y no obstante que al momento de los disparos ya había cesado la situación de defensa privilegiada que prevé el art. 34 inc. 6 párr. final CPen., no puede desconocerse que Ranno habría actuado en el carácter de persona asimilada a funcionario público que menta el art. 240 CPen. en cuanto reza: "para efectos de los dos artículos anteriores, se reputará funcionario público al particular que tratare de aprehender o hubiere aprehendido a un delincuente en flagrante delito".


Por tales motivos, entendemos que la pena ajustada a la culpabilidad por el hecho ilícito es de tres años de prisión de efectivo cumplimiento, con más la inhabilitación especial para tener, portar o usar armas de fuego, la que debe alcanzar su máximo, esto es, por el término de diez años.


De las constancias del expediente surge que el imputado ha permanecido en detención desde el 28/8/2003 (fs. 630) hasta el 23/7/2004 (fs. 1126), es decir, más de diez meses. Tal circunstancia lo habilitaría a la conversión de la excarcelación de la que goza por un régimen de libertad condicional -la que deberá ser decretada por el tribunal de juicio-, ya que no se perciben, en el presente caso, razones de prevención especial que, tratamiento resocializador mediante, hagan necesaria o tornen conveniente siquiera la nueva detención del inculpado.


También debe tenerse en cuenta que no existe un peligro real de reincidencia puesto que se trató de un episodio circunstancial a pesar de que Ranno contaba con la tenencia legítima de armas desde hacía más de diez años y hacía cuatro que estaba autorizado para su portación. Además, la imposición de una pena conjunta de inhabilitación como la establecida -la que deberá ser controlada suficientemente por el patronato de liberados- satisfará tal pretensión de manera más eficaz que la imposición de un encierro, el que de todas formas será breve y no coadyuvará con los fines resociabilizadores de la pena.


Por ello, y en mérito al acuerdo que antecede, el tribunal, por mayoría, resuelve: hacer lugar al recurso de casación interpuesto por la defensa particular de Carlos A. Ranno, casar parcialmente la sentencia recurrida y condenarlo, en definitiva, a la pena de tres años de prisión de efectivo cumplimiento e inhabilitación por el término de diez años para tener, portar o usar armas de fuego y al pago de costas procesales, por ser autor penalmente responsable del delito de homicidio culposo (arts. 29 inc. 3, 40 , 41 , 45 y 84 CPen.), sin costas en la instancia.


Regístrese, notifíquese en la audiencia a designar y devuélvase al Tribunal Oral en lo Criminal 14.- Alfredo H. Bisordi.- Juan C. Rodríguez Basavilbaso.- Liliana E. Catucci. (Sec.: Elsa C. Dragonetti).