miércoles, diciembre 26, 2007

Delitos cometidos por Montoneros prescripcion diferencia con crimenes de lesa humanidad terrorismo

Mario Eduardo Firmenich y otros

Cámara Nacional Criminal y Correccional Federal, Sala 1ª

Buenos Aires, 21 de diciembre de 2007.

VISTOS: Y CONSIDERANDO:

I)

El Dr. Norberto Giletta, en representación de la parte querellante, interpuso recurso de apelación a fs. 326/327 contra la resolución de fs. 322/323 por la que se resolvió sobreseer a Mario Eduardo Firmenich, Marcelo Kurlat, Horacio Verbitsky, Laura Silvia Sofovich, Miguel Ángel Lauletta, Norberto Habegger y Lila Victoria Pastoriza en orden al atentado explosivo que tuviera lugar el 2 de julio de 1976, a los pocos meses de iniciada la última dictadura militar, en la sede de la entonces Superintendencia de Seguridad Federal de la Policía Federal Argentina.

A fs. 361/363 mejoró fundamentos la Sra. Defensora Pública Oficial ad hoc Dra. Silvia Fernández Touriño, a cargo de la asistencia letrada de los nombrados, y solicitó la confirmación del auto atacado. Para ello sostuvo, al igual que lo hizo la Sra. Juez de grado, que la persecución del hecho denunciado se encontraba impedida conforme las previsiones de los artículos 59 y 62 del Código Penal.

El Dr. Giletta, por su parte, a fs. 364/374 expresó agravios en los términos de lo normado por el artículo 454 del digesto ritual, oportunidad en que requirió se revoque el decisorio puesto en crisis, y se mande seguir adelante con la actividad instructoria.

El abogado de la querella introdujo su crítica mediante una primer aclaración: si bien él siempre había sido contrario a la aplicación del derecho penal internacional convencional o no, en tanto no hubiese sido positivizado a nivel interno, a los sucesos ocurridos en la década de 1970 -por considerarlo una violación de la prohibición constitucional de aplicar retroactivamente la ley penal-, el principio -también constitucional- de igualdad ante la ley, lo llevaba en este caso a priorizar el reclamo para compensar lo que denominó una pintura unilateral de una fracción ideológica. Dicho esto, defendió la vigencia de la acción sobre la premisa de incluir el hecho denunciado, primero, en la categoría de crímenes contra la humanidad, luego, en el concepto de terrorismo y, finalmente, bajo lo que podría considerarse un crimen de guerra.

En ese orden, expresó que el Estatuto de Roma al referirse en su artículo 7mo. -crímenes de lesa humanidad- a una organización, como posible sujeto activo de esos delitos, estaba abarcando a la agrupación Montoneros, en tanto "organización armada que por motivos políticos y para promover una política, planificó y ejecutó, entre otros atroces, el artero y mortal ataque a la dependencia de la Policía Federal Argentina denunciado". Bregó por una tipificación de estos crímenes -con su corolario de imprescriptibilidad- que comprenda a los actos que de un modo masivo atenten gravemente contra la dignidad de la persona humana, sea que provengan de funcionarios del Estado, sea que se trate de agentes de una organización.

Bajo el resguardo de que no era exigible una tipificación "de manual" del terrorismo para hacer viable su incriminación en el derecho penal internacional dijo luego que "el delito de terrorismo sí está contemplado y prohibido en el derecho internacional penal desde antes de que ocurriera el aberrante hecho objeto de este proceso y que por eso, como ocurre con los delitos de lesa humanidad, la acción de persecución de sus autores es imprescriptible". De todos modos, tomó la definición incluida en el "Convenio Internacional para la Represión y Financiación del Terrorismo", apoyándose, asimismo, en el dictamen del Procurador y el voto del Dr. Antonio Boggiano en el precedente Lariz Iriondo.

Finalmente, recordó que el Tribunal Internacional para la Ex Yugoslavia recientemente había entendido que los crímenes detallados en las Convenciones de Ginebra de 1949 "no son otra cosa que la codificación del derecho humanitario internacional, que no existe diferencia relevante entre un crimen de guerra y un delito de lesa humanidad" y que la "Convención sobre Imprescriptibilidad de los Crímenes de Guerra y de los Crímenes de Lesa Humanidad" remitía a la definición del Estatuto para el Tribunal Militar Internacional de Nüremberg, pero también a las que surgían de los Convenios de Ginebra de 1949 para la protección de las víctimas de la guerra y del Protocolo Adicional del 12 de Agosto de 1949. A su criterio, tales instrumentos comprendían la punición de hechos como el investigado, al que consideró - "sin duda alguna"- cometido por "la mentada banda terrorista por motivos políticos y contra un grupo con identidad propia", caracterizando a la agrupación Montoneros como una organización de tipo militar, ayudada por gobiernos y organizaciones terroristas extranjeras.

II)

El presente legajo halla su génesis en la denuncia formulada por el Sr. Hugo Raúl Biazzo -con la asistencia del Dr. Giletta-, en la cual peticionó que se investigue el hecho ocurrido el pasado 2 de julio de 1976 en el edificio sito en la calle Moreno N° 1431 de esta ciudad, donde por entonces funcionaba la Superintendencia de Seguridad Federal de la Policía Federal Argentina, cuando el estallido de un artefacto explosivo provocó muertos, heridos, y la destrucción de parte del inmueble mencionado. De manera sucinta achacó a la organización Montoneros la comisión del atentado.

Biazzo propuso que los sucesos fuesen tipificados penalmente como estrago, delito previsto y reprimido por el artículo 186 inciso 5° del Código Penal, a la vez que sugirió la aplicación al caso de la normativa internacional referente a los delitos de lesa humanidad, por lo que las conductas denunciadas resultarían imprescriptibles. Finalmente, y atento a que habría sido una de las víctimas de la explosión, solicitó ser tenido como parte querellante (la petición fue receptada favorablemente a fs. 160).

Tiempo después, Biazzo presentó un nuevo escrito (ver fs. 141/158), en el que insistió en la aplicación al sub examine de la doctrina sentada por el Máximo Tribunal de la Nación en los autos "Arancibia Clavel" en punto a la imprescriptibilidad de los hechos denunciados como consecuencia de atribuirles el carácter de delitos de lesa humanidad.

A su vez, sindicó puntualmente a la organización Montoneros como responsable del estallido de la bomba, y aportó una serie de datos en torno al funcionamiento de esa agrupación en general (su historia, miembros integrantes, etc.), y al papel que habría tenido en el hecho anoticiado en particular (el modo en que se habría planeado y perpetrado, las personas que habrían tomado parte en su ejecución, etc.).

Tras más de tres años de pesquisa, el representante del Ministerio Público Fiscal Dr. Jorge Álvarez Berlanda -quien estuvo a cargo de la investigación por la delegación efectuada desde un principio por la Dra. Servini de Cubría-, postuló a fs. 304/321 el sobreseimiento de José María Salgado y Rodolfo Walsh en los términos del artículo 336 inciso 1° del C.P.P.N. acorde la manda del artículo 59 inciso 1° del Código Penal; y de Mario Eduardo Firmenich, Marcelo Kurlat, Horacio Verbitsky, Laura Silvia Sofovich, Miguel Ángel Lauletta, Norberto Habegger y Lila Victoria Pastoriza conforme las previsiones del artículo 336 inciso 1° del catálogo ritual en función de los artículos 2, 59 inc. 3°, 62 inc. 2° y 67 del Código Penal.

Para así decir, el Agente Fiscal calificó los hechos denunciados como configurativos del delito de estrago. Tras ello, se embarcó en la tarea de establecer si ese suceso podía ser catalogado como delito de lesa humanidad y, por tanto, convertirse en un crimen imprescriptible, para lo cual tomó como patrón de análisis dos recientes precedentes de la Corte Suprema de Justicia de la Nación: los fallos “Lariz Iriondo” y “Arancibia Clavel”.

Con asiento en dichas decisiones del Máximo Tribunal, concluyó el Dr. Álvarez Berlanda que las conductas cuya investigación reclama el Sr. Biazzo no constituyeron un crimen contra la humanidad, y por lo tanto se mantenían las reglas comunes en materia de prescripción, de modo tal que requirió los sobreseimientos.

La Sra. Juez de grado se hizo eco de la postura del Sr. Fiscal, y desvinculó de la causa a las personas mencionadas al inicio del presente resolutorio, lo que motivó el recurso deducido por el Dr. Giletta y que diera intervención a esta Sala.

III)

Como se desprende de ese breve prolegómeno, la vigencia de la acción está atada a la significación jurídico penal que habrá de asignarse a las conductas que tuvieron lugar hace más de 31 años, durante la última dictadura militar, en la sede de la Superintendencia de Seguridad Federal de la Policía Federal Argentina supuestamente a manos de la organización Montoneros, en tanto la viabilidad de un juzgamiento hoy día de las personas que habrían perpetrado ese hecho va a depender de su adecuación legal dentro del derecho penal internacional.

La presentación de la querella es un tanto desordenada al exteriorizar los argumentos a partir de los cuales pretende demostrar que estamos ante "crímenes imprescriptibles". Pese a su primer aclaración, que parecería dar cuenta de un celoso apego a un juzgamiento en base a la normativa punitiva vigente al momento de la comisión del hecho, a posteriori se advierte la utilización indiscriminada de todo tipo de fuente -normativa doméstica, internacional, convencional, consuetudinaria, jurisprudencial, etc.- para abonar su tesis, sin reparar en su alcance -material o temporal- y olvidando en la estrictez y taxatividad propia del derecho penal.

Si bien tales falencias autorizarían a contestar los agravios con remisión a las inconsecuencias propias de la manera en que fueron formulados -ciertas falacias de petición de principio o conclusión inatinente, sobre todo-, la trascendencia del tema a decidir fuerza a dejar en claro el criterio de este Tribunal en relación a los conceptos introducidos.

Delitos contra la humanidad

Si bien el concepto reconoce antecedentes más antiguos (v. gr. Preámbulos de los Convenios de La Haya sobre las Leyes y Costumbres de las Guerras Terrestres de 1899 y 1907), en su moderna significación se acuñó por primera vez en la Carta del Tribunal Militar Internacional que funcionó en Nüremberg. El 8 de agosto de 1945 se concluyó el Acuerdo de Londres firmado por las potencias vencedoras de la Segunda Guerra Mundial, mediante el cual se dispuso la creación de un Tribunal Militar Internacional para el enjuiciamiento de los criminales de guerra cuyos crímenes no tuvieren localización geográfica particular (art. 1). Estos principales criminales de guerra ‑major war criminals‑ debían ser juzgados según las disposiciones del Estatuto del Tribunal Militar Internacional, anexo al Acuerdo, que en su artículo 6° tipificó al delito de lesa humanidad en los siguientes términos: “asesinatos, exterminación, sometimiento a esclavitud, deportación y otros actos inhumanos cometidos contra cualquier población civil antes o durante la guerra persecuciones por motivos políticos, raciales o religiosos, en ejecución o en conexión con cualquier crimen de la jurisdicción del tribunal, sean o no una violación de la legislación interna del país donde hubieran sido realizados”.

La categoría de crímenes contra la humanidad también se incluyó -con los mismos alcances que para el mencionado Tribunal Militar Internacional- en el artículo 5 c) del Estatuto del Tribunal Militar Internacional para el Lejano Oriente, cuya base jurídica fue un decreto del Comandante en Jefe de las Fuerzas Aliadas Douglas MacArthur, del 19 de enero de 1945.

También la Ley Nro. 10 del Consejo de Control Aliado acogió el tipo de crímenes contra la humanidad pero con algunas añadiduras y una modificación esencial: mientras que los Estatutos de Nüremberg y de Tokio exigían una relación entre el crimen contra la humanidad y los crímenes de guerra o la agresión, en la Ley nro. 10 desaparece esta accesoriedad. Esto permitió que fueran castigados como crímenes contra la humanidad actos cometidos con bastante anterioridad al inicio de la guerra (Gil Gil, Alicia, Derecho Penal Internacional, Tecnos, Madrid, 1999, p. 1117, nota 39).

Después de la firma de la Carta de las Naciones Unidas (26 de junio de 1945), y en pleno desarrollo de los juicios de Nüremberg, la Asamblea General de las Naciones Unidas adoptó, el 13 de febrero de 1946, la Resolución 3(I), sobre “Extradición y castigo de crímenes de guerra, contra la paz y contra la humanidad tal como figuran en el Estatuto del Tribunal Militar de Nüremberg del 8 de agosto de 1945", donde se insta a los Estados a tomar todas las medidas necesarias para detener a las personas acusadas de tales crímenes y enviarlas a los países donde los cometieron para que sean juzgadas. En la misma fecha en que se adoptó la resolución nro. 3, se creó el Comité de Codificación de Derecho Internacional establecido por la Asamblea General, para el tratamiento de la formulación de un Código Criminal Internacional conteniendo los principios recogidos en el Estatuto de Nüremberg y en sus sentencias (Res. 95 de la Asamblea General de la ONU del 11 de diciembre de 1946).

En el ámbito americano, en el año 1945, en la ciudad de Chapultepec, se realizó la Conferencia Americana sobre “Problemas de la Guerra y la Paz”. En la resolución N° VI, denominada “crímenes de guerra”, los países americanos expresaron su adhesión a las declaraciones de los gobiernos aliados “en el sentido de que los culpables, responsables y cómplices de tales crímenes sean juzgados y condenados”. La Argentina adhirió al Acta Final de Chapultepec mediante Decreto N° 6945 del 27 de marzo de 1945, ratificado por ley N° 12.873.

Durante 1947 la Asamblea General de Naciones Unidas dictó la resolución 177 (II) del 21 de noviembre, en virtud de la cual se encomendó a la Comisión de Derecho Internacional de Naciones Unidas la formulación de los principios de derecho internacional reconocidos por el Estatuto y las sentencias del Tribunal de Nüremberg. Entre junio y julio de 1950 la Comisión, cumpliendo con dicho mandato formuló los “Principios de Nüremberg”, entre los cuales se establece que “los crímenes contra la paz, los crímenes de guerra y los crímenes contra la humanidad son punibles bajo el Derecho Internacional” (v. AJIL, 1950, Supp.).

En el Proyecto de Crímenes contra la Paz y Seguridad de la Humanidad de 1954 se desvincula el crimen contra la humanidad de la situación de guerra. Los sujetos activos pasan a ser: las autoridades de un Estado y los individuos privados para el caso de haber actuado por instigación o con tolerancia de las autoridades estatales (Yearbook of the International Law Commission, 1954, vol. 1, p. 148 y vol. II p. 150).

Los Estatutos de los Tribunales Penales Internacionales para la ex Yugoslavia y para Ruanda (establecidos mediante res. 827 del 25 de mayo de 1993 y res. 955 del 8 de noviembre de 1994, respectivamente, ambas del Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas) contribuyeron, aún con diferencias en ambos textos sobre la necesidad de un conflicto armado, a reforzar la punibilidad consuetudinaria de los crímenes contra la humanidad.

El proceso de codificación de estos crímenes culminó con la adopción del Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional que entró en vigencia el 1 de julio de 2002. Se estableció la jurisdicción del Tribunal Internacional respecto de “los crímenes más graves de trascendencia internacional” (art. 1°), entre los que se enumeró al crimen de lesa humanidad (art. 7°). Dicha norma establece: 7.1.A los efectos del presente Estatuto, se entenderá por “crimen de lesa humanidad” cualquiera de los actos siguientes cuando se cometa como parte de un ataque generalizado o sistemático contra una población civil y con conocimiento de dicho ataque: a) Asesinato; b) Exterminio; c) Esclavitud; d) Deportación o traslado forzoso de población; e) Encarcelación u otra privación de la libertad física en violación de normas fundamentales de derecho internacional; f) Tortura; g) Violación, esclavitud sexual, prostitución forzada o cualquier otra forma de violencia sexual de gravedad comparable; h) Persecución de un grupo o colectividad con identidad propia fundada en motivos políticos, raciales, nacionales, étnicos, culturales, religiosos, de género definido en el párrafo 3, u otros motivos universalmente reconocidos como inaceptables con arreglo al derecho internacional, en conexión con cualquier otro acto mencionado en el presente párrafo o con cualquier crimen de competencia de la Corte; i) Desaparición forzada de personas; j) El crimen de apartheid; k) Otros actos inhumanos de carácter similar que causen intencionalmente grandes sufrimientos o atenten gravemente contra la integridad física o la salud mental o física. 2. A los efectos del párrafo 1: a) Por “ataque contra una población civil” se entenderá una línea de conducta que implique la comisión múltiple de actos mencionados en el párrafo 1 contra una población civil, de conformidad con la política de un Estado o de una organización de cometer esos actos o para promover esa política.

El tipo objetivo del crimen contra la humanidad entraña la realización de al menos una de las acciones (hechos individuales) enumeradas del punto a) al k), que deben ser materializadas en el marco de un ataque generalizado o sistemático contra la población civil (hecho global), y que es el elemento que lo diferencia de otros crímenes domésticos. Los hechos individuales deben, por tanto, formar parte de una relación funcional de conjunto, lo que implica su realización en un determinado contexto funcional(lo que se ha denominado cláusula umbral o threshold test) (Cfr. Werle, Gerhard, Tratado de derecho penal internacional, Tirant lo Blanch, Valencia, 2005, pág. 355). Cabe aclarar que, como se desarrollará luego, este hecho global exige el elemento político -policy element-, es decir, que dicho ataque sea llevado a cabo de conformidad con la política de un Estado o de una organización para cometer esos actos o para promover esa política.

Sin pasar por alto que para la década de 1970 tal grado de positivización era inexistente, la definición contenida en este instrumento fue especialmente tenida en cuenta por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en los precedentes “Arancibia Clavel” y “Simón”, y en el más reciente fallo “Derecho, René Jesús s/Incidente de prescripción de la acción penal -causa N° 24.079” (D. 1682. XL, rta. el 11 de julio de 2007), sobre el presupuesto de que el estatuto no creó sino que reafirmó el producto de la más alta fuente del derecho internacional que se impone a los estados, que no puede ser derogada por tratado alguno, que debe ser aplicada por los tribunales internos de los países independientemente de su eventual aceptación expresa y que prohíbe la comisión de crímenes contra la humanidad incluso en épocas de guerra: el ius cogens.

En los autos “Simón”, particularmente especificó el Máximo Tribunal que “la descripción jurídica de estos ilícitos contiene elementos comunes de los diversos tipos penales descriptos, y otros excepcionales que permiten calificarlos como "crímenes contra la humanidad" porque: 1- afectan a la persona como integrante de la "humanidad", contrariando a la concepción humana más elemental y compartida por todos los países civilizados; 2- son cometidos por un agente estatal en ejecución de una acción gubernamental, o por un grupo con capacidad de ejercer un dominio y ejecución análogos al estatal sobre un territorio determinado." (Voto del Dr. Ricardo Luis Lorenzetti, consid. 13).

En esa dirección, se dijo que: "El primer elemento pone de manifiesto que se agrede la vida y la dignidad de la persona, en cuanto a su pertenencia al género humano, afectando aquellos bienes que constituyen la base de la coexistencia social civilizada. Desde una dogmática jurídica más precisa, se puede decir que afectan derechos fundamentales de la persona, y que estos tienen esa característica porque son "fundantes" y "anteriores" al estado de derecho. Una sociedad civilizada es un acuerdo hipotético para superar el estado de agresión mutua (Hobbes, Thomas, "Leviatán. O la materia, forma y poder de una República, eclesiástica y civil", México, Fondo de Cultura Económica, 1994), pero nadie aceptaría celebrar ese contrato si no existen garantías de respeto de la autonomía y dignidad de la persona pues "aunque los hombres, al entrar en sociedad, renuncian a la igualdad, a la libertad y al poder ejecutivo que tenían en el estado de naturaleza, poniendo todo esto en manos de la sociedad misma para que el poder legislativo disponga de ello según lo requiera el bien de la sociedad, esa renuncia es hecha por cada uno con la exclusiva intención de preservarse a sí mismo y de preservar su libertad y su propiedad de una manera mejor, ya que no puede suponerse que criatura racional alguna cambie su situación con el deseo de ir a peor" (Locke, John, "Segundo Tratado sobre el Gobierno civil", capítulo 9, Madrid, Alianza, 1990). Tales derechos fundamentales son humanos, antes que estatales. Por ello, los derechos fundamentales no pueden ser suprimidos por el Estado Nacional y si no son respetados, tienen tutela transnacional. Este aspecto vincula a esta figura con el derecho internacional humanitario, puesto que ningún estado de derecho puede asentarse aceptando la posibilidad de la violación de las reglas básicas de la convivencia y admitiendo comportamientos que tornan a las personas irreconocibles como tales. El segundo aspecto requiere que la acción no provenga de otro individuo aislado, sino de la acción concertada de un grupo estatal o de similares características que se propone la represión ilícita de otro grupo, mediante la desaparición física de quienes lo integran o la aplicación de tormentos. No se juzga la diferencia de ideas, o las distintas ideologías, sino la extrema desnaturalización de los principios básicos que dan origen a la organización republicana de gobierno. No se juzga el abuso o el exceso en la persecución de un objetivo loable, ya que es ilícito tanto el propósito de hacer desaparecer a miles de personas que piensan diferente, como los medios utilizados que consisten en la aniquilación física, la tortura y el secuestro configurando un "Terrorismo de Estado" que ninguna sociedad civilizada puede admitir. No se juzga una decisión de la sociedad adoptada democráticamente, sino una planificación secreta y medios clandestinos que sólo se conocen muchos años después de su aplicación. No se trata de juzgar la capacidad del Estado de reprimir los delitos o de preservarse a sí mismo frente a quienes pretenden desestabilizar las instituciones, sino de censurar con todo vigor los casos en que grupos que detentan el poder estatal actúan de modo ilícito, fuera del ordenamiento jurídico o cobijando esos actos con una ley que sólo tiene la apariencia de tal. Por ello, es característico de esos delitos el involucrar una acción organizada desde el Estado o una entidad con capacidad similar, lo que comprende la posibilidad del dictado de normas jurídicas que aseguran o pretenden asegurar la impunidad (del voto del Dr. Ricardo Luis Lorenzetti, consid. 13).

La selección y transcripción aquí de este extracto responde a que ilustra y delimita correctamente, a criterio de los suscriptos, la razón de ser de los delitos contra la humanidad, aspecto ineludible y dirimente a la hora de determinar quién puede cometerlos.

Como se vió, la categoría emerge para incluir conductas con rasgos propios que escapaban al concepto de crímenes de guerra, entre otras cosas porque se dirigían contra cualquier población civil, incluyendo a los propios nacionales y a los nacionales de otros países que no formasen parte del bando contrario. Si bien en un primer momento ambos aparecen en conexión, los delitos contra la humanidad van a ir cobrando independencia del hecho de la guerra, lo que inevitablemente tuvo sus consecuencias en lo que atañe a su conceptualización.

Su origen -sobre esto no hay discusión- se relaciona con la dominación totalitaria y con los órganos del Estado, actuando por sí o través de individuos a ellos vinculados ("nace como respuesta a las manifestaciones más terribles del poder estatal pervertido e infractor de los derechos humanos más básicos" (del dictamen del Procurador en Derecho, René). Tanto la jurisprudencia del Tribunal de Nüremberg como la emergente de la aplicación de la Ley 10 del Consejo de Control Aliado, contemplan la actuación del Estado en contra de la población civil (v. Ambos, K y Wirth, S. El derecho actual sobre los crímenes contra la humanidad, en Temas de Derecho penal internacional y europeo, Marcial Pons, Madrid, 2006, p. 173).

La experiencia totalitaria superó toda otra forma conocida de opresión política en cuanto a destrucción de tradiciones sociales, legales y políticas, reemplazando la ilegalidad propia de la tiranía directamente por el más absoluto terror. Tal como supo revelar Hannah Arendt, su "consciente ruptura de ese consensus iuris que, según Cicerón, constituye a un ´pueblo´ y que, como ley internacional, ha constituido en los tiempos modernos al mundo civilizado en tanto que siga siendo piedra fundamental de las relaciones internacionales incluso bajo las condiciones bélicas", fue la cuna de la criminalidad monstruosa que terminó de romper definitivamente sus lazos con el mundo civilizado (Arendt, Hannah, Los orígenes del totalitarismo, Taurus, Madrid, 1999, pág. 561).

Los campos de concentración como su producto más representativo, fueron la demostración de que el hombre -su, espíritu, su carácter y su individualidad- podía ser destruido, prescindiendo incluso de su destrucción física.

Los hombres en la dominación totalitaria pasaron a ser enteramente superfluos, convertidos en un espécimen de la especie animal hombre. Se destruyó su dignidad -como la entendemos a partir de la modernidad- porque "el respeto por la dignidad humana implica el reconocimiento de mis semejantes o de las naciones semejantes a la mía, cómo súbditos, como constructores de mundos o como codificadores de un mundo común" (Arendt, ob. cit., pág. 556).

La ruptura totalitaria llevó a un consenso en cuanto a que el problema de los seres humanos superfluos -sin derecho a tener derechos-, como planteaba Hannah Arendt, debía estar por encima de las naciones y los Estados. Los crímenes producto de ese tipo de dominación contaban con una especificidad propia que trascendía los crímenes contra la paz y los crímenes de guerra.

Aún con la idea de dinamismo que parece estar detrás del concepto de práctica o costumbre, e indirectamente, entonces, de la noción de ius cogens, entendemos que la categoría de crímenes contra la humanidad no puede ser independizada de esas premisas sin el elevadísimo costo de desvirtuar su carácter y función como parte del derecho penal internacional.

Se sigue de ello la incorrección de construir una definición que prescinda del componente de dominación política, en tanto éste explica no sólo la dimensión y alcance de los crímenes sino también el por qué de la reacción de los Estados civilizados -como entes que también ejercen dominación política pero como ámbito de realización, y no supresión, del hombre- en auxilio del individuo.

Por eso, del mismo modo en que los crímenes de guerra deben guardar relación con las operaciones bélicas, los crímenes contra la humanidad son cometidos en el marco de una acción masiva o sistemática, dirigida, organizada o tolerada por el poder político de iure o de facto (Gil Gil, Alicia "Los crímenes contra la humanidad y el genocidio en el Estatuto de la Corte penal Internacional a la luz de " Los Elementos de los Crímenes" en La nueva Justicia Penal Supranacional, Tirant lo blanch, Valencia, 2002).

El interrogante que se plantea a partir de que el Estatuto de Roma asocia dicho ataque a la política de un Estado, pero también a la de una organización, debe ser resuelto en el sentido indicado, es decir, bajo la exigencia de que ella represente, al menos de facto, un poder político -entendido como aquel que ejerce dominación política sobre una población-.

En ese sentido, Alicia Gil Gil agrega y especifica que: "Sólo cuando la organización o grupo ha alcanzado tal poder que neutraliza el poder del Estado o controla de facto una parte del territorio puede hablarse de la necesidad de la intervención subsidiaria del Derecho penal internacional" (ob. cit, pág. 122).

Esa subisidiariedad también es tomada por Otto Triffterer en un doble sentido al reparar en que el derecho penal internacional, como todo derecho penal, debe entrar en escena sólo cuando otros medios no son suficientes, y recién cuando la protección no puede alcanzarse por medio del ordenamiento estatal (Dogmastische Untersuchungen zur Entwicklungdes materiellen Völkerstrafrechts seit Nüremberg, citado por Gil Gil, ob. cit, pág. 39).

Por eso se señaló que "una de las características peculiares en la persecución de estos crímenes consiste en que, en diversas ocasiones, no es posible su represión efectiva ante la ausencia de un marco nacional de punición que ha quedado insertado en un proceso político en el cual las mismas personas que cometieron tales hechos impiden, de un modo u otro, la búsqueda de la verdad y el castigo de los responsables. La protección de tales derechos humanos -y el establecimiento de la Carta misma- supone la inexistencia de mecanismos suficientes para proteger los derechos de los habitantes de la comunidad universal" (Fallos 328:2056, voto del Dr. Juan Carlos Maqueda, consid. 55).

La estructura interestatal es la clave de bóveda que sostiene a la comunidad internacional, a la que se recurre cuando el derecho doméstico no ofrece una protección suficiente.

El ejemplo más claro de esa ausencia de protección es aquel en donde el propio Estado hostiga al individuo que, ante la imposibilidad de encontrar auxilio en el plano interno, se ve obligado a -no tiene más opción que- reclamar amparo a los otros Estados que componen el orden internacional. La hostilidad a nivel interno también es fundamento de la imprescriptibilidad de las acciones, desde que "los crímenes contra la humanidad son generalmente practicados por las mismas agencias del poder punitivo operando fuera del control del derecho penal, es decir, huyendo al control y a la contención jurídica" (Arancibia Clavel, consid. 23).

Este rasgo es advertido por David Luban (citado en Derecho y más extensamente en el informe elevado por el Dr. Jorge Eduardo Auat, cuyos fundamentos y conclusiones hizo propios el Procurador General de la Nación en la Res. PGN 158/07, del 20/11/07). La distinción que propone entre delitos comunes y crímenes contra la humanidad repara en la organización de los hombres en sociedad. Para este autor, el propósito de los crímenes contra la humanidad es proteger al ser humano, como animal político, del especial peligro de que los gobiernos que dominan en los distintos territorios -es decir, en tanto detentadores del poder político-, en lugar de protegerlos, los asesine, esclavice o persiga. Humanidad, entonces, refiere a la característica universal del hombre de ser un animal político (conf. Luban, David, A Theory of Crimes Against Humanity, The Yale Journal of International Law 29, año 2004). La idea es que en una situación así, las personas, que no pueden ni saben sino vivir en sociedad, se hacen insoportablemente vulnerables frente al poder que las domina, atropella sus derechos y atenta contra su autonomía y dignidad.

La misma premisa contiene el razonamiento del Dr. Lorenzetti en el voto más arriba reproducido cuando remarca que los crímenes contra la humanidad afectan "los bienes que constituyen la base de la coexistencia social civilizada" y desnaturalizan "los principios básicos que dan origen a la organización republicana de gobierno", violando derechos fundamentales que "no pueden ser suprimidos por el Estado Nacional" ni por "un grupo con capacidad de ejercer un dominio y ejecución análogos al estatal sobre un territorio determinado", pero que si lo son tienen tutela internacional. De allí las menciones a dos de los más grandes filósofos contractualistas, de cuya construcción teórica también es pertinente tomar la noción de ruptura del contrato social fundante de una dominación legítima, en las circunstancias en las que, o bien el soberano ya no puede brindar orden y protección (Hobbes), o bien el gobierno en lugar de preservar sus propiedades -vida, libertad, bienes- se vuelve tiránico (Locke).

En suma, el término organización, si no se vincula con el Estado, debe referirse a un ente -autoridad- que ejerza una dominación política análoga.

Si tomamos la caracterización de uno de los más grandes teóricos del fenómeno del poder en el mundo moderno -Max Weber-, sobre la base de concebir al poder, de un modo general, como la probabilidad que tiene un hombre o una agrupación de hombres, de imponer su propia voluntad en una acción comunitaria, y al Estado, en su calidad de asociación pólitica, como una relación de dominio de hombres sobre hombres basada en el medio de la coacción legítima, a lo que resulta esencial el concepto de un territorio sobre el cual reclamar el monopolio de dicha coacción física (Weber, Max, Economía y Sociedad, Fondo de Cultura Económico, México, 1983, págs, 1056 y sstes.), es evidente que la organización a la que se refiere el Estatuto del Roma, para disputarle y reemplazar al Estado como fuente única del derecho de coacción, debe ejercer un dominio político similar sobre un territorio determinado.

Sólo bajo esas condiciones se satisface el elemento político -policy element- que distingue a los crímenes contra la humanidad, en el sentido de que el ataque generalizado o sistemático contra una población civil debe llevarse a cabo de conformidad con la política de un Estado o de una organización de cometer esos actos o para promover esa política.

En términos parecidos, la Dra. Carmen Argibay ha sostenido que "el criterio más ajustado al desarrollo y estado actual del derecho internacional es el que caracteriza a un delito como de lesa humanidad cuando las acciones correspondientes han sido cometidas por un agente estatal en ejecución de una acción o programa gubernamental. La única posibilidad de extender la imputación de delitos de lesa humanidad a personas que no son agentes estatales es que ellas pertenezcan a un grupo que ejerce el dominio sobre un cierto territorio con poder suficiente para aplicar un programa, análogo al gubernamental, que supone la ejecución de las acciones criminales (Bassiouni, Cherif M., Crimes Against Humanity in International Criminal Law, Kluwer Law International, La Haya, 1999, Capítulo 6, especialmente pp. 243/246 y 275)" (Fallos 328:2056 , consid. 10).

Ni siquiera en la versión que ofrece la querella la agrupación Montoneros constituyó una organización entendida en esos términos, por lo que es equivocado sostener que los delitos a ella atribuidos constituyan crímenes contra la humanidad. Sin duda, el error radica en confundir la pretensión de acceder al poder político, que caracteriza a toda agrupación política -violenta o no-, con el ejercicio del poder político, de dominio sobre una población civil determinada, con el alcance descripto en los párrafos que preceden.

Crímenes de Guerra

Por crimen de guerra entendemos toda violación a una regla de derecho humanitario cuya punibilidad surja directamente de dicho derecho. El concepto se extiende no sólo a conflictos armados internacionales sino también a conflictos armados internos, pero siempre que estos últimos alcancen la duración e intensidad requeridas para ello. De modo que no toda violación vinculada a conflictos armados constituye un crimen guerra, ni tampoco toda situación de violencia armada representa un conflicto armado (Werle, ob. cit, pág. 424).

El artículo 3, común a los cuatro Convenios de Ginebra de 1949, contiene estándares y reglas vinculadas con los conflictos armados de carácter no internacional ("En caso de conflicto armado sin carácter internacional ...").

Los Protocolos Adicionales de 1977, por su parte, recogen las nuevas formas de conflicto. Particularmente, el Protocolo II (instrumentos de ratificación del 21/4/1989), inspirado en la necesidad de garantizar una mejor protección a la víctimas de los conflictos armados sin carácter internacional, que desarrolla y completa el artículo 3 de los Convenios, es de aplicación "a todos los conflictos armados que no estén cubiertos por el artículo 1 del Protocolo adicional a los Convenios de Ginebra del 12 de agosto de 1949 relativo a la protección de las víctimas de los conflictos armados internacionales (Protocolo I) y que se desarrollen en el territorio de una Alta Parte contratante entre sus fuerzas armadas y fuerzas armadas disidentes o grupos armados organizados que, bajo la dirección de un mando responsable ejerzan sobre una parte de dicho territorio un control tal que les permita realizar operaciones militares sostenidas y concertadas..." y "no se aplicará a las situaciones de tensiones internas y de disturbios interiores, tales como los motines, los actos esporádicos y aislados de violencia y otros actos análogos que no son conflictos armados".

A todo esto, la Convención sobre la imprescriptibilidad de los Crímenes de Guerra y de los Crímenes de Lesa Humanidad (1968), declara imprescriptibles a los crímenes de guerra definidos en el artículo 6to. del Estatuto del Tribunal Militar de Nüremberg (crímenes contra la paz, crímenes de guerra y crímenes contra a humanidad) y a las infracciones graves enumeradas en los Convenios de Ginebra para la protección de las víctimas de la guerra.

En cierta medida la pauta a tener en cuenta para comprender la categoría de crímenes contra la humanidad se repite aquí, si se parte de que deben estar comprometidos los intereses de la comunidad internacional, y que para que esto suceda el conflicto armado debe ser comparable con un conflicto interestatal, por lo que tampoco puede prescindirse de un determinado elemento contextual. Sólo en ese caso se justifica la superación del plano doméstico y la aplicación del derecho penal internacional.

Así se deriva de la interpretación del art. 8.2 d) y f) del Estatuto de Roma, donde -más allá de la aclaración de que las "tensiones internas y de disturbios interiores, tales como los motines, los actos esporádicos y aislados de violencia u otros actos análogos" no constituyen conflictos armados- se especifica que el conflicto debe darse "entre las autoridades gubernamentales y grupos armados organizados o entre tales grupos". Como así también de la definición del art. 1.1 del Protocolo Adicional II que exige un mando responsable que por medio del control sobre una parte del territorio esté en condiciones de realizar operaciones militares "sostenidas" y "concertadas".

Como señala Werle "puede sostenerse que el derecho internacional humanitario y en particular el derecho internacional bélico intervienen sólo cuando un conflicto interno del Estado, en razón de la organización de las partes -que conlleva mayores fuerzas de combate y la posibilidad de dirigir a los combatientes- es comparable con un conflicto interestatal, independientemente de la participación de tropas estatales en el conflicto. Con ello se explica también la ya mencionada elevada intensidad que debe presentar un conflicto interno del Estado. Mientras en un conflicto interestatal, en el que se enfrentan normalmente dos ejércitos, existe ya ´con el primer disparo´ el peligro de una escalada de consecuencias imprevisibles, erupciones aisladas de violencia en conflictos internos de los Estados no son, en cambio, capaces de hacer peligrar la paz mundial" (Werle, ob. cit, pág. 454).

Ello va de la mano del sentido y objeto del derecho penal internacional en tanto le concierne la conservación del orden internacional.

Dicho esto, es pertinente recordar que esta Cámara Federal, en la sentencia recaída en la conocida como causa 13 -también rememorada por la querella-, consideró probado como un dato relevante para construir el reproche hacia la actividad delictiva de los altos mandos de la última dictadura militar, que "durante el año 1975 las bandas subversivas fueron derrotadas en todas las acciones de envergadura emprendidas" y su capacidad operativa había sida drásticamente disminuida (cfr. La sentencia, imprenta H. C. N., Tomo I, pág. 76). También se declaró en esa ocasión que los grupos disidentes "no se habían adueñado de parte alguna del territorio nacional; no habían obtenido el reconocimiento de beligerancia interior o exterior; no resultaban desembozadamente apoyados por alguna potencia extranjera" (cfr. La sentencia, ob. Cit, Tomo II, pág. 744).

De allí cabe concluir, que el atentado tampocó constituyó un crimen de guerra, como categoría integrante del derecho penal internacional.

Terrorismo

Dejar el análisis de esta calificación para el final no es casual. En esta materia es donde mayor confusión exhibe la pretensión de la querella que no duda en calificar de terrorista el atentado, aun cuando tenga que recurrir a la definición del "Convenio Internacional para la Represión de la Financiación del Terrorismo" (2000 -ley 26.024 del 19.4.05-), ni tampoco en concebirlo como parte del derecho penal internacional, ya sea dentro de la categoría de crímenes contra la humanidad o dentro de los crímenes de guerra, o bien dentro de ambas.

Ya exteriorizamos nuestra precaución frente a lo que puede ser atribuido al dinamismo y evolución de los conceptos dentro del derecho penal internacional. También, al referirnos al Estatuto de Roma, dejamos en claro la diferencia entre reconocer y crear, en el entendimiento de que por sobre la reafirmación y precisión que aportan los convenios internacionales, la punición e imprescriptibilidad de los crímenes contra la humanidad y los crímenes de guerra -también los crímenes contra la paz-, fueron consagradas con mucha anterioridad por el derecho internacional consuetudinario asumiendo la categoría de ius cogens. Ello nos sirvió para darle un marco definido a ambas clases de crímenes.

Sobre este basamento no es posible pasar por alto, tal como lo ha indicado la Corte Suprema de Justicia de la Nación, que "el concepto de terrorismo ha sido sumamente difuso y ampliamente discutido, al punto que ni siquiera se logró un consenso en el Estatuto de Roma, donde no fue posible lograr una definición, pese a la unánime condena", y que "tampoco en el sistema regional americano la Convención Interamericana contra el Terrorismo adoptada en Barbados el 3 de junio de 2002 (ratificada por ley 26.023) logró un consenso sobre su tipificación ni sobre su consideración como crimen de lesa humanidad". En base a ello, se concluyó que "mal puede considerarse la vigencia de un derecho internacional consuetudinario consagratorio de la tipicidad e imprescriptibilidad de delitos sobre cuya definición no se ha logrado acuerdo entre los estados hasta el presente" (Fallos 328: 1268, del voto de los Dres. Juan Carlos Maqueda y E. Raúl Zaffaroni).

Efectivamente, es sabido que en la discusiones previas al Estatuto un grupo de crímenes integrado principalmente por los crímenes de terrorismo, el tráfico de drogas y las violaciones a la Convención sobre la Seguridad del Personal de las Naciones Unidas y el Personal Asociado -treaty crimes, en contraposición con los core crimes- fueron materia de controversia en cuanto a si debían ser incluidos o no. En particular, si bien hubo un consenso claro a favor de la no inclusión, las principales razones sostenidas en contra de la pretensión de algunos Estados de abarcar al terrorismo y al tráfico de drogas fue el carácter diferente de estos crímenes, el peligro de sobresaturar la Corte con casos relativamente menos importantes y la capacidad de los Estados de afrontar con eficacia estos crímenes a través de acuerdos de cooperación internacional (v. Von Henel, H y Robinson, D, Crimes within the Jurisdiction of the Court, en The International Criminal Court. The Making of the Rome Statute Issues, Negotiations, Results, Edited by Roy S. Lee, Kluwer Law International, The Hague. London. Boston).

Por estos motivos, tampoco la calificación del atentado ocurrido en el año 1976 como terrorista, más allá de la enorme carga negativa de esa denominación, permite hacer a un lado las normas internas en materia de prescripción de la acción penal.

IV)

El análisis precedente permite concluir que los hechos que fueron materia de denuncia no pueden ser subsumidos dentro del derecho penal internacional, al no constituir un crímen contra la humanidad, ni un crimen de guerra, ni tampoco integrar dicho derecho como parte de una categoría independiente -como sugiere la querella-. La naturaleza aberrante del suceso y el inconmensurable daño ocasionado, no ignorados por el Tribunal, no bastan por sí para superar las diques estrictos que contienen y perfilan dicha materia, único presupuesto válido para habilitar la persecución penal por hechos que según el ordenamiento interno -que en la dirección apuntada no se opone a las pautas del derecho internacional- se encuentran prescriptos.

V)

Por los motivos precedentes, El Tribunal Resuelve:

CONFIRMAR la resolución obrante a fs. 322/323 en todo cuanto decide y fuera materia de apelación.-

Regístrese, hágase saber a la Fiscalía de Cámara y remítase a la anterior instancia para cumplir con el resto de las notificaciones.-

Sirva la presente de atenta nota de envío.

Gabriel Cavallo

Eduardo Farah

Eduardo Freiler

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