Buenos Aires, 22 de diciembre de 2010.
Y VISTOS:
El juez Mauro A. Divito dijo:
I. Mediante la resolución de fs. 95/98 -punto I-, el señor juez de grado declaró la nulidad del acta luciente a fs. 1 -y todo lo actuado en consecuencia- por no existir constancias fehacientes de la intervención que se le habría dado a la fiscalía, por haberse omitido dar noticia al tribunal de la formación del sumario y por entender que la autoridad policial no fundamentó el criterio de selección del aviso publicitario que motivó el inicio de la investigación.
Dicha decisión fue apelada por el señor agente fis al (cfr. fs. 99/102), quien apuntó que “…no existe duda en cuanto que la intervención de esta Fiscalía se haya materializado, más allá de que la única constancia de ello sea lo obrado a fs. 1”, que el señor juez también fue anoticiado -mediante el parte de fs. 9- y que en su opinión el criterio de selección empleado por la prevención no puede ser calificado como arbitrario.
Corresponde entonces -concretamente- decidir sobre la validez de la actuación documentada a fs. 1.
II. Precisada la cuestión a resolver, es conveniente examinar -ante todo- si la prevención goza de atribuciones para emprender una pesquisa como la del sub examen.
Al respecto, como la legislación vigente expresamente autoriza a la policía para proceder -por propia iniciativa- a la investigación de delitos de acción pública (CPPN, art. 183), concluyo en que el acta de fs. 1, mediante la que el Jefe de la División Delitos contra la Salud de la Policía Federal dejó constancia de las averiguaciones realizadas por internet para detectar infracciones legales atinentes al cometido de dicha dependencia, y del consecuente hallazgo de una página web que publicitaba la venta del producto “Oxaprost”, no presenta irregularidad alguna.
Y puesto que la propia fiscalía ha venido señalando que fue impuesta del inicio de las actuaciones, circunstancia que autoriza a desechar cualquier vicio relacionado con esa cuestión, lo que resta determinar es si la falta de comunicación al órgano jurisdi ccional -invocada por el instructor- justifica la nulificación de todo lo actuado.
Sobre el punto, más allá de las dudas que al respe to puede provocar el telegrama agregado a fs. 9 -en tanto entre sus destinatarios aparece mencionado el “palacio de justicia”- de todos modos estimo que la ausencia de anoticiamiento no conduce a invalidar la decisión asumida a fs. 1, porque ésta fue anterior a la comunicación que debía hacerse y porque -además- se trata de una irregularidad que carece de virtualidad para fulminar lo actuado.
En otras palabras, considero que la validez -o no- de aquella primera actuación de la prevención no puede juzgarse en función de algo que se omitió posteriormente , ya que si la policía tiene la atribución de iniciar la investigación, la legítima decisión de emprenderla no se torna luego írrita porque se prescinda de comunicarla.
Por otra parte, en torno del impacto que puede provocar en el proceso la omisión aquí cuestionada, cabe recordar que en los comentarios a la disposición legal que impone la obligación de comunicar “inmediatamente al juez competente … la iniciación de actuaciones de prevención” (art. 186 del CPPN), acertadamente la doctrina ha entendido que “la demora en la transmisión no configura causal invalidante, salvo que dicha irregularidad genere falencias en la adquisición y control de pruebas” (Francisco J. D’Albora, Código Procesal Penal de la Nación anotado - comentado – concordado, 8ª edición corregida, ampliada y actualizada por Nicolás F. D’Albora, Ed. Abeledo Perrot, Bs. As., 2009, p. 319).
Conforme a lo expresado, y ponderando que en el sub examen no se efectuó medida alguna cuya materialización impusiera dar intervención a un juez, concluyo en que no se ha verificado un vicio que autorice a decretar una nulidad, máxime cuando la procedencia de ésta, como es sabido, ha de ser examinada con criterio restrictivo (CPPN, art. 2).
En definitiva, por dichas razones extiendo este voto propiciando que se revoque la resolución apelada en cuanto fue materia de recurso.
El juez Juan Esteban Cicciaro dijo:
Además de compartir la argumentación que ha desarrollado el juez Divito en ese aspecto y que no advierte configurado ningún “criterio de selección”, tal como lo he sostenido en decisiones análogas, entiendo que aún en el caso de existir, no conduce sin más a la anulación de lo a tuado (de esta Sala, causa n° 30.259, “Potus, Alan”, del 30 de noviembre de 2006).
Por otra parte, en lo atingente a la validez del a ta luciente a fs. 1, asumo los fundamentos expuestos por mi colega en torno a que no se observa irregularidad alguna frente al efectivo anoticiamiento que tuvo el Ministerio Público Fiscal sobre el inicio de la presente investigación.
Sin embargo, discrepo en lo concerniente a la restante cuestión ventilada.
Al respecto y tal como me he expedido en el caso “Agüero” (de esta Sala, causa n° 37.255, del 2-11-2009), considero que la falta de comunicación al señor juez de instrucción acarrea la nulidad de lo actuado, en el sub examen, a partir de fs. 9.
Es que la invalidez tiene sustento en el incumplimiento de la comunicación de la notitia criminis relativa a la imputación contra una persona determinada (artículo 72 del canon ritual) al juez natural que debió conocer del asunto, según lo mandan los artículos 181 y 196 del Código Procesal Penal.
Ello cobra relevancia ante el examen de la constan ia agregada a fs. 9, de la que se desprende una precisa mención de la fiscalía actuante; mientras que, por el contrario, sólo surge una vaga y generalizada mención al “palacio de justicia ”, sin referencia siquiera a tribunal alguno, extremo que se cohonesta con el hecho de que, luego de varios meses de sustanciación sumarial, sólo a fs. 93 vta. se dio intervención al juez natural de la causa.
La nulidad debe ser considerada absoluta, pues se ha soslayado la intervención del juez del proceso (artículo 18 de la Constitución Nacional y artículo 167, inciso 2° del código de rito) y su conocimiento en las causas que la propia Carta Magna le asigna (artículo 116).
En consecuencia, extiendo mi voto por confirmar la resolución recurrida con la salvedad de que la sanción procesal sólo debe alcanzar las actuaciones a partir de fs. 9 y por los argumentos aquí expuestos.
Así voto.
El juez Rodolfo Pociello Argerich dijo:
Habiendo escuchado las grabaciones, sin preguntas que formular y luego de haber participado de la deliberación, adhiero en un todo a lo expuesto por el Dr. Divito, cuyos argumentos comparto en su totalidad.
Por lo tanto, voto para que se revoque el auto recurrido.
En mérito del acuerdo que antecede, el Tribunal RESUELVE:
REVOCAR el punto I de la decisión pasada a fs. 95/98, en cuanto fue materia de recurso.
Devuélvase y sirva lo aquí proveído de respetuosa nota de remisión.
El juez Rodolfo Pociello Argerich integra la Sala VII por disposición de la Presidencia del 5 de agosto de 2009, pero no ha intervenido en la audiencia oral con motivo de su actuación simultánea ante la Sala V del Tribunal.
Mauro A. Divito
Juan Esteban Cicciaro Rodolfo Pociello Argerich
(en disidencia)
Y VISTOS:
El juez Mauro A. Divito dijo:
I. Mediante la resolución de fs. 95/98 -punto I-, el señor juez de grado declaró la nulidad del acta luciente a fs. 1 -y todo lo actuado en consecuencia- por no existir constancias fehacientes de la intervención que se le habría dado a la fiscalía, por haberse omitido dar noticia al tribunal de la formación del sumario y por entender que la autoridad policial no fundamentó el criterio de selección del aviso publicitario que motivó el inicio de la investigación.
Dicha decisión fue apelada por el señor agente fis al (cfr. fs. 99/102), quien apuntó que “…no existe duda en cuanto que la intervención de esta Fiscalía se haya materializado, más allá de que la única constancia de ello sea lo obrado a fs. 1”, que el señor juez también fue anoticiado -mediante el parte de fs. 9- y que en su opinión el criterio de selección empleado por la prevención no puede ser calificado como arbitrario.
Corresponde entonces -concretamente- decidir sobre la validez de la actuación documentada a fs. 1.
II. Precisada la cuestión a resolver, es conveniente examinar -ante todo- si la prevención goza de atribuciones para emprender una pesquisa como la del sub examen.
Al respecto, como la legislación vigente expresamente autoriza a la policía para proceder -por propia iniciativa- a la investigación de delitos de acción pública (CPPN, art. 183), concluyo en que el acta de fs. 1, mediante la que el Jefe de la División Delitos contra la Salud de la Policía Federal dejó constancia de las averiguaciones realizadas por internet para detectar infracciones legales atinentes al cometido de dicha dependencia, y del consecuente hallazgo de una página web que publicitaba la venta del producto “Oxaprost”, no presenta irregularidad alguna.
Y puesto que la propia fiscalía ha venido señalando que fue impuesta del inicio de las actuaciones, circunstancia que autoriza a desechar cualquier vicio relacionado con esa cuestión, lo que resta determinar es si la falta de comunicación al órgano jurisdi ccional -invocada por el instructor- justifica la nulificación de todo lo actuado.
Sobre el punto, más allá de las dudas que al respe to puede provocar el telegrama agregado a fs. 9 -en tanto entre sus destinatarios aparece mencionado el “palacio de justicia”- de todos modos estimo que la ausencia de anoticiamiento no conduce a invalidar la decisión asumida a fs. 1, porque ésta fue anterior a la comunicación que debía hacerse y porque -además- se trata de una irregularidad que carece de virtualidad para fulminar lo actuado.
En otras palabras, considero que la validez -o no- de aquella primera actuación de la prevención no puede juzgarse en función de algo que se omitió posteriormente , ya que si la policía tiene la atribución de iniciar la investigación, la legítima decisión de emprenderla no se torna luego írrita porque se prescinda de comunicarla.
Por otra parte, en torno del impacto que puede provocar en el proceso la omisión aquí cuestionada, cabe recordar que en los comentarios a la disposición legal que impone la obligación de comunicar “inmediatamente al juez competente … la iniciación de actuaciones de prevención” (art. 186 del CPPN), acertadamente la doctrina ha entendido que “la demora en la transmisión no configura causal invalidante, salvo que dicha irregularidad genere falencias en la adquisición y control de pruebas” (Francisco J. D’Albora, Código Procesal Penal de la Nación anotado - comentado – concordado, 8ª edición corregida, ampliada y actualizada por Nicolás F. D’Albora, Ed. Abeledo Perrot, Bs. As., 2009, p. 319).
Conforme a lo expresado, y ponderando que en el sub examen no se efectuó medida alguna cuya materialización impusiera dar intervención a un juez, concluyo en que no se ha verificado un vicio que autorice a decretar una nulidad, máxime cuando la procedencia de ésta, como es sabido, ha de ser examinada con criterio restrictivo (CPPN, art. 2).
En definitiva, por dichas razones extiendo este voto propiciando que se revoque la resolución apelada en cuanto fue materia de recurso.
El juez Juan Esteban Cicciaro dijo:
Además de compartir la argumentación que ha desarrollado el juez Divito en ese aspecto y que no advierte configurado ningún “criterio de selección”, tal como lo he sostenido en decisiones análogas, entiendo que aún en el caso de existir, no conduce sin más a la anulación de lo a tuado (de esta Sala, causa n° 30.259, “Potus, Alan”, del 30 de noviembre de 2006).
Por otra parte, en lo atingente a la validez del a ta luciente a fs. 1, asumo los fundamentos expuestos por mi colega en torno a que no se observa irregularidad alguna frente al efectivo anoticiamiento que tuvo el Ministerio Público Fiscal sobre el inicio de la presente investigación.
Sin embargo, discrepo en lo concerniente a la restante cuestión ventilada.
Al respecto y tal como me he expedido en el caso “Agüero” (de esta Sala, causa n° 37.255, del 2-11-2009), considero que la falta de comunicación al señor juez de instrucción acarrea la nulidad de lo actuado, en el sub examen, a partir de fs. 9.
Es que la invalidez tiene sustento en el incumplimiento de la comunicación de la notitia criminis relativa a la imputación contra una persona determinada (artículo 72 del canon ritual) al juez natural que debió conocer del asunto, según lo mandan los artículos 181 y 196 del Código Procesal Penal.
Ello cobra relevancia ante el examen de la constan ia agregada a fs. 9, de la que se desprende una precisa mención de la fiscalía actuante; mientras que, por el contrario, sólo surge una vaga y generalizada mención al “palacio de justicia ”, sin referencia siquiera a tribunal alguno, extremo que se cohonesta con el hecho de que, luego de varios meses de sustanciación sumarial, sólo a fs. 93 vta. se dio intervención al juez natural de la causa.
La nulidad debe ser considerada absoluta, pues se ha soslayado la intervención del juez del proceso (artículo 18 de la Constitución Nacional y artículo 167, inciso 2° del código de rito) y su conocimiento en las causas que la propia Carta Magna le asigna (artículo 116).
En consecuencia, extiendo mi voto por confirmar la resolución recurrida con la salvedad de que la sanción procesal sólo debe alcanzar las actuaciones a partir de fs. 9 y por los argumentos aquí expuestos.
Así voto.
El juez Rodolfo Pociello Argerich dijo:
Habiendo escuchado las grabaciones, sin preguntas que formular y luego de haber participado de la deliberación, adhiero en un todo a lo expuesto por el Dr. Divito, cuyos argumentos comparto en su totalidad.
Por lo tanto, voto para que se revoque el auto recurrido.
En mérito del acuerdo que antecede, el Tribunal RESUELVE:
REVOCAR el punto I de la decisión pasada a fs. 95/98, en cuanto fue materia de recurso.
Devuélvase y sirva lo aquí proveído de respetuosa nota de remisión.
El juez Rodolfo Pociello Argerich integra la Sala VII por disposición de la Presidencia del 5 de agosto de 2009, pero no ha intervenido en la audiencia oral con motivo de su actuación simultánea ante la Sala V del Tribunal.
Mauro A. Divito
Juan Esteban Cicciaro Rodolfo Pociello Argerich
(en disidencia)
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