CAMARA NACIONAL DE APELACIONES EN
LO CRIMINAL Y CORRECCIONAL - SALA 1
CCC 21964/2014/CA1
B., H. y otros s/Sobreseimiento
Origen: Juzgado Nacional en lo
Criminal de Instrucción nro. 48
///nos Aires, 5 de mayo de 2015.-
AUTOS Y VISTOS:
Abocados a resolver el recurso de
apelación interpuesto por el Dr. Fernando Soto, parte querellante en
representación de María Kodama, contra el auto obrante a fs. 257/262 por cuanto
allí se decretó el sobreseimiento de A. N., M. B., H. B., A. M. M. L. y C. A.
P., por aplicación del art. 336 inc. 3 del CPPN.
A la audiencia celebrada el
pasado 23 de abril, compareció a expresar agravios el Dr. Soto, así también y
para sostener la decisión del a quo, los Dres. Carlos Alberto Beraldi en representación
de sus asistidos B., N. y M. y Juan Seco Pon, como defensor oficial de C. A.
P..
Tras el debate, se dictó un
intervalo para deliberar y decidir. Cumplido ello, el tribunal resolvió
conforme a continuación se detalla.
Y CONSIDERANDO:
Antecedentes del caso
Del detalle obrante en la
decisión en examen, surge que la presente causa tuvo su inicio a partir de la
actuación del fiscal general Ricardo Sáenz bajo las previsiones del art. 26 de
la ley 24.946 y de las resoluciones PGN 121/06 y 119/10 (cfr. fs. 101), al recepcionar
el 15 de octubre de 2013 la denuncia efectuada por la Sra. María Kodama en su
carácter de única y universal heredera de los derechos de propiedad intelectual
del autor argentino Jorge Luis Borges. Con tal legitimación compareció la
denunciante a fs. 100 y ratificó en todas sus partes el escrito de f. 83/99 y
la documentación acompañada a fs. 1/82.
La documentación presentada en la
denuncia consiste en la constatación notarial de la presunta comisión de diversos
delitos de violación a la propiedad intelectual relativa al autor de cita.
A fs. 1 obra el Acta de
Constatación e inserción labrada por escritura pública nro. 18 pasada el 28 de
junio de 2010 ante la notaria María Eugenia Vidaurre: se pudo acreditar la
existencia de numerosos sitios web desde donde se reproducía o se facilitaba la
reproducción de textos íntegros de obras de Jorge Luis Borges. En dicho instrumento
se dejó constancia que el método para dar con los sitios fue la introducción de
las voces “Borges obras completas” en el buscador de la página de Yahoo!
Argentina (http://ar.yahoo.com), presionando
luego el recuadro “buscar” y luego “páginas de Argentina”.-
Del resultado de esa búsqueda se
constató la existencia de la dirección “taringa.net/tags/Obrascompletas-”,
correspondiente al sitio web “Taringa”. La escribana Vidaurre verificó que, al
ingresar allí e insertar en el buscador de la página la palabra “Borges”,
aparece una lista de archivos entre los cuales se comprobó la reproducción no autorizada
del cuento “Funes el Memorioso” (cfr. fs. 3 vta./4vta.).
El acta notarial de fs. 1/2 vta.
también da cuenta de la constatación pero en este caso del sitio web “Portal
Planeta Sedna” (www.portalplanetasedna.com.ar”) ubicado por la búsqueda
efectuada en Yahoo. En la dirección de este sitio con la extensión “/escritores_hoy.htm”,
aparece una página con la foto de Jorge Luis Borges con el texto “ver los
libros”, que al cliquear sobre él aparecen las obras del autor. La escribana
Vidaurre pudo constatar la reproducción íntegra en ese sitio web del cuento “El
disco”, de J. L. Borges, lo imprimió y adjuntó al acta notarial de fs. 6/7.-
Que la constatación notarial de
fs. 9/10 vta., labrada por la escritura nro. 19 del 28 de junio de 2010,
certifica los mismos resultados obtenidos a través del buscador Google,
verificando la escribana tanto el contenido de los sitios antes mencionados
como la impresión completa de ambos, a fs. 11vta./12vta.-
La diligencia notarial también
verificó que en los sitios “www.tipete.com”, y “www.taringa.net” existía una
vinculación hacia los sitios “4shared.com” y “www.megaupload.com”, desde donde pudo
descargarse diversos textos de Borges, aclarándose en los puntos Ill 5) y V A)
3) de la presentación de Is. 83/99 vta. que esos sitios habrían sido dados de
baja en Estados Unidos luego de la investigación en el conocido caso judicial
“Megaupload” iniciada por el FBI por los delitos de conspiración, violación a
las leyes de propiedad intelectual y lavado de dinero por la comercialización
ilegal de contenido protegido por las leyes de autor.-
Que del punto III 7) del escrito
de denuncia, surge que luego de las constataciones notariales de la violación a
los derechos de propiedad intelectual de la denunciante, y comprobándose que desde
los sitios “Google y “Yahoo” se podían acceder a distintas páginas de internet
de donde se podía descargar la obra intelectual de Jorge Luis Borges, el
letrado apoderado de la Sra. Kodama, Dr. Fernando Soto, le solicitó a la escribana
Vidaurre que se constituya en las sedes de las oficinas que los buscadores
“Google” y “Yahoo” tienen en nuestro país, a fin de requerirles el inmediato
cese de las publicaciones.-
Las actuaciones notariales
obrantes a fs. 28/29 y 30/31 dan cuenta del requerimiento efectuado en las
oficinas de las firmas “Google” y “Yahoo”, notificándoles las constataciones
efectuadas previamente e intimándolas a la supresión de todas las páginas web desde
las cuales se reproduce o se ofrece descargar cualquiera de los textos de
autoría de Jorge Luis Borges, y en especial los sitios de internet
identificados con la “URL” completa que se les hizo saber expresamente en esa
diligencia.-
Que ante lo narrado, el Dr.
Ricardo O. Sáenz dispuso la apertura de la Investigación Preliminar
correspondiente, ordenándose la realización de diversas diligencias
probatorias, tras lo cual arribó a las siguientes conclusiones que plasmó en su
dictamen de fs. 182/186: “17) Que ha quedado demostrado con el grado de
convicción suficiente para esta etapa de Investigación Preliminar que los
sitios referidos efectúan o facilitan la reproducción de obras de Jorge Luis Borges
sin ninguna autorización de la titular de los derechos de propiedad
intelectual, la denunciante M. K., en violación a las normas de propiedad
intelectual previstas en la ley 11.723…”
“La reproducción de la obra de
Jorge Luis Borges en el sitio web ‘Taringa’ es parte de un emprendimiento
comercial de gran envergadura. No se trata de un sitio realizado por estudiosos
de la obra de Borges, ni se advierte un objeto intelectual o periodístico, sino
más bien que nos encontramos en presencia de un negocio donde la reproducción
ilegal de la obra intelectual ajena es uno de los medios para lograrlo. Ese
negocio abarca el inmenso volumen de tráfico web generado por los ‘post’ o
aportes de usuarios, lo que a su vez genera en ‘Taringa’ una importante
comercialización de publicidad con enormes ganancias, ya que a cuanto más
visitas tiene un sitio, más cara es la publicidad del sitio.
En las impresiones agregadas con
la denuncia de origen se observa que en el sitio web de Taringa hay publicidad
de empresas y organismos destacados como ‘……….’, ‘……’, ‘…………’, etc. Dado la enorme
cantidad de publicaciones de textos íntegros de la obra literaria de Borges e
incluso de la reproducción ilegal completa de sus libros, es dable concluir que
los responsables de ‘Taringa’ sostienen este tipo de tráfico web ilegal porque,
de ese modo, obtienen un lucro indebido generado por la violación constante y sistemática
a la propiedad intelectual”
“A igual conclusión cabe arribar
respecto de ‘Portal Planeta Sedna’, ya que como se explica en el punto V B) 4)
del escrito de fs.83/99, este sitio contiene un sistema de “Descarga Premium”
de libros de Borges donde existe un recuadro para escribir un número de teléfono
celular para recibir un código de descarga. El usuario de ese sistema de
‘Descarga Premium’ abona una suma mensual que el sitio cobra por brindar este
‘servicio’”. -
En el considerando 18°) del
decreto de fs. 182/186 se sostuvo que “…las actuaciones penales en trámite ante
el Tribunal Oral en lo Criminal N°…. publicadas en el sitio oficial de CIJ
darían cuenta que los responsables legales del sitio ‘Taringa’ serían A. N. y
los hermanos M. B. y H. B., circunstancia que, una vez debidamente certificada,
fundaría también su responsabilidad en esos hechos. La investigación judicial
que se propicia deberá abarcar también al titular actual de www.taringa.net
informado por la División Delitos Tecnológicos.”
En virtud de todo ello, el Sr.
Fiscal General promovió la acción penal contra los responsables de las páginas
www.taringa.net y http://www.portalplanetasedna.com.ar, lo que dio origen a la
presente causa.
Análisis del recurso
Tras el debate, y confrontados
que fueran los agravios del recurrente con las actas escritas que tenemos a la
vista, el tribunal arriba a la conclusión que la decisión en revisión debe ser homologada.
Ello así por cuanto la defensa
centró su posición en descalificar la aplicación al caso del antecedente
dictado por la Sala V el 28/10/2013 en la causa nro. 13.630-12 “P.L. y otros”,
toda vez que a su juicio la situación de “youtube” allí analizada no se podía
trasladar a “Taringa” ni a “Planetasedna”,
en tanto en la primera se suben videos y no archivos, y la cantidad de
intervenciones o intercambios es abismal frente al tráfico en estas últimas.
Además, destacó que en ese fallo la posición adoptada respecto de “Youtube” no
era de aplicación para el caso de “Taringa”, pues en ésta se intercambian archivos
que perjudican los derechos de terceros. Por lo demás, insistió en que se trata
de un sistema basado en la reproducción ilegal de obra ajena, que deja
cuantiosas ganancias mediante la publicidad que obtienen a raíz de la
intensidad del intercambio. Que tal posición ha sido la aplicada por la Sala IV
del tribunal en la causa nro. 41.189 (que a su vez hace referencia a otro
precedente nro. 32190 con diversa integración de Sala), en donde se encuentran
imputados los titulares de Taringa, siendo que la causa en cuestión cursa la
etapa de juicio.
Por su parte, el Dr. Beraldi
destacó que tras la jurisprudencia mencionada por el recurrente, se produjo una
evolución en ese ámbito como así también en la legislación en la materia, y destacó
lo dicho por la CSJN en el fallo “Rodríguez, Belén” del 28 de octubre de 2014.
Asimismo, hizo hincapié en dos
cuestiones, la primera que la propia plataforma de “Taringa” tiene un canal de
denuncia a través del cual quien considere que se la esté utilizando de manera
irregular puede denunciarlo, y constatados los extremos se procede a dar de baja
al contenido denunciado; la restante, relativa a la inexistencia de una
obligación de control ex ante de lo que el usuario intenta subir a la página
web. Por otro lado, destacó que al tiempo de formularse la denuncia ya no se
pudo constatar sus extremos (citó fs. 111, 117, 125), como así también que en
el caso de A. M. M. L. no es titular de “Taringa” sino que se trata de su
abogada. En otro orden, solicitó se le impongan las costas a la querella.
El Dr. Seco Pon, a su turno,
recalcó que la página web de su asistido no tiene publicidad, no hay beneficio
económico alguno y que, eventualmente, serían en los links que allí se
direccionan y no en su página donde ésta aparece. Además, señaló que en la
hipótesis del recurrente cualquier buscador de internet podría ser acusado de
este delito, y sin embargo, ello no sucede. De otra parte, consideró que no correspondía
el tratamiento del recurso de la querella porque el fiscal de grado había
solicitado la desvinculación de los imputados, y la querella en solitario no
podía avanzar.
Luego, las réplicas y el dictado
de un intervalo para deliberar y decidir. Cumplido ello, el tribunal arribó a
la conclusión que a continuación se detalla.
Efectivamente, como lo adelantara
el Dr. Beraldi, tras el fallo citado por la defensa de 2011 (41.181
“www.taringa.net y otros” de la Sala VI), se han dictado otros en sentido
contrario, hasta que la propia CSJN trató la temática en examen vinculada
estrechamente con la libertad de expresión (el 28 de octubre de 2014). Si bien
lo hizo con relación al buscador “Google” y sobre imágenes como lo resaltó el
Dr. Soto en la audiencia, sí se refirió a la problemática que subyace en rededor
de los ¨motores de búsqueda” -y que resulta de aplicación al caso bajo estudio-
tanto en el marco de la ratio decidendi, como a modo de obiter dictum a partir
del considerando 18.
En ese sentido, el máximo
tribunal sostuvo que no correspondía aplicar reglas diversas al “buscador de
imágenes” y al de “textos” - como intentó el recurrente diferenciar en su
elocución-, porque ambos enlazan a contenidos que no han creado. Se trata, en
definitiva, de un mero intermediario cuya única función es servir de enlace (Considerando
20 y 21). Y, en cuanto a su funcionamiento, afirmó que los “buscadores” no
tienen una obligación general de vigilar o monitorear los contenidos que se
suben a la red y que son previstos por los responsables de cada una de las
páginas web, por lo que, en principio, son irresponsables por esos contenidos
que no han creado (Considerando 15 y 16).
La única obligación que sí se
identifica en cabeza de éstos aparece cuando hayan tomado efectivo conocimiento
de la ilicitud de un contenido que le es ajeno y no adopten una actitud
diligente al respecto, esto es, bloquearlo (Considerando 17). Sin embargo, en
el caso en estudio no fue controvertido que los contenidos cuestionados por la
querella habían sido dados de baja, a la luz de lo actuado en el incidente de
medidas cautelares.
Por lo demás, esta línea de
interpretación del máximo tribunal no es otra que la que se desprende del
informe “Libertad de Expresión e Internet de la Comisión interamericana de
Derechos Humanos”, del 31 de diciembre de 2013, citado en su fallo.
En definitiva, los cuestionamientos
que se le formulan a “Taringa” y a “Portalplanetasedna” encuentran respuesta en
la interpretación que ha realizado la corte en el fallo de cita, en tanto los contenidos
cuestionados por la querella se ubicaban a través de links direccionados por
las páginas denunciadas, es decir, que no eran parte del contenido de éstas,
sino material ajeno. Por lo que no se verifica una conducta positiva de
reproducción ilegitima de obra ajena, ni una violación al deber objetivo de
cuidado en tanto, como se adelantó, no existe una obligación de verificar ex
ante el material de intercambio, sino posteriormente cuanto éste resulte
denunciado.
En esa línea, ya en 2006 esta
Sala -con otro integración- sostuvo en un caso en el que se le imputaba al
dueño de un local la reproducción de obras musicales y juegos sin la
autorización de sus autores o derecho habientes, mediante el ofrecimiento al
público del acceso a las computadores conectadas a internet instaladas en su
local desde las cuales los clientes podían bajar de la red informática las citadas
obras, abonado una suma de dinero por uso de las maquinas, que “…no parece que
el ordenamiento positivo le imponga al imputado una especial posición de
garante sobre el empleo que podían hacer los clientes de la tecnología que él
facilitaba mediante el cobro de una suma dineraria (…), el ordenamiento
positivo no le impone un deber especial de controlar, como fuente de riesgo de
los derechos intelectuales, el uso que sus clientes hacían de la tecnología que
rentaba.” (causa nro. 27.721 “M.” rta. 27/3/2006.)
De otra parte, y aun cuando lo
expuesto sella la suerte del caso, es de señalar, que las ganancias producto de
la publicidad referenciadas por el recurrente, no constituyen en una eventual maniobra
defraudatoria el desplazamiento patrimonial requerido por la norma, en tanto lo
que la víctima -titular de los derechos de propiedad intelectual- sufre, en
todo caso, es el lucro cesante por las sumas que en base al derecho de autor se
habrían dejado de percibir por el acceso gratuito habilitado (cfr. voto
Bruzzone en el fallo Sala V, “P. L. y otros” rta. 28-10-13).
Finalmente, y más allá que lo
expuesto permite homologar la desvinculación propiciada por el juez de grado,
en el caso particular de la imputada A. M. M. L. no fue controvertido el hecho
de que resultaría abogada de “Taringa” y no su propietaria.
Por las razones expuestas, los
agravios del recurrente no alcanzan a desvirtuar la decisión de grado, la que
habrá de ser homologada, y en función a los antecedentes de esta Sala “Abdelnabe”
(causa nro. 36.269, rta.: 21/08/2009) y “Puente” (causa nro. 36.397 rta.
”8/9/2009) como respuesta a lo argumentado por el Dr. Seco Pon en el marco de
la audiencia.
Y, en cuanto a las costas de esta
alzada, toda vez que no surgen elementos para apartarnos de la regla general
que rige en la materia, máxime teniendo presente que el fiscal general Dr.
Sáenz no acompañó en esta instancia la apelación de la querella, corresponde su
aplicación a la parte vencida.
En virtud de todo lo manifestado,
el tribunal RESUELVE:
CONFIRMAR, con costas de alzada,
la decisión obrante a fs. 257/262 en cuanto fuera de recurso, art. 455 del
CPPN.
Notifíquese y devuélvase a la
instancia de origen. Se deja constancia que la jueza Mirta López González no
interviene en la presente por encontrarse cumpliendo funciones a la fecha de la
audiencia en la Sala V del tribunal, e informadas las partes acerca de la
integración del tribunal nada objetaron.
Sirva la presente de muy atenta
nota de remisión.-
Luis María Bunge Campos Jorge
Luis Rimondi
Ante mí:
Silvia Alejandra Biuso
Secretaria de Cámara
En / / se libraron ( ) cédulas.
CONSTE.-
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