Cámara Federal de Casación Penal, Sala IV, febrero 27-2015. –
Oficina Anticorrupción s/recurso de casación-causa n° CFP 12099/1998.
En la ciudad de Buenos Aires, a
los 27 días del mes de febrero del año dos mil quince, se reúne la Sala IV de
la Cámara Federal de Casación Penal integrada por el doctor Mariano Hernán
Borinsky como Presidente, los doctores Juan Carlos Gemignani y Gustavo M.
Hornos como Vocales, asistidos por el secretario actuante, a los efectos de
resolver el recurso de casación de fs. 397/418 de la presente causa nro. CFP
12099/1998/TO1/5/CFC2 del registro de esta Sala, caratulada: “Oficina Anticorrupción
s/recurso de casación”; de la que resulta:
I. Que el Tribunal Oral en lo
Criminal Federal nº 3 de esta ciudad, en la causa nº 1226/10 de su registro,
con fecha 29 de agosto de 2014, resolvió “Que en las condiciones descritas precedentemente,
atento el estado de autos y toda vez que el organismo estatal lleva adelante
acciones por el perjuicio que le habrían provocado las contrataciones
referidas, ante el fuero contencioso administrativo federal, que por su
especialidad resulta el ámbito adecuado para decidir respecto de las
derivaciones patrimoniales de aquéllas, corresponde estar a lo que en
definitiva allí se disponga” (fs. 392/394).
II. Que contra dicha resolución,
interpusieron recurso de casación los doctores Claudia Alejandra Sosa y Juan P.
García Elorrio en representación de la parte querellante –Oficina
Anticorrupción del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos– (fs. 397/418),
que fue concedido a fs. 420 y vta. y mantenido a fs. 439.
III. Que la parte querellante
fundó su recurso en ambos incisos del art. 456 del C.P.P.N.
Efectuó una reseña del trámite
que tuvo el incidente.
Abordó los requisitos necesarios
para el dictado de una medida cautelar (razonabilidad del monto solicitado,
verosimilitud en el derecho y peligro en la demora), considerando que en el
caso tienen lugar todos ellos.
Señaló que la resolución que
recurre resulta arbitraria y que el a quo se apartó injustificadamente de lo resuelto
por esta Sala IV en una intervención anterior en el marco de este mismo
incidente.
Argumentó que el presente proceso
penal y el proceso en trámite ante el fuero contencioso administrativo resultan
independientes entre sí, no resultando éste un obstáculo para que el juez penal
dicte una medida cautelar en el marco de los presentes actuados. Citó
precedentes en sustento de su postura.
Hizo hincapié en la necesidad de
evitar que la comisión de un delito genere beneficios y el consecuente deber de
restituir las ganancias obtenidas de manera indebida.
Hizo mención de los instrumentos
internacionales en materia de corrupción que, a su entender, sustentan su
postura.
Hizo reserva del caso federal.
IV. Que en la oportunidad
prevista en el art. 465, cuarto párrafo, y 466 del código de rito, la querella
– Oficina Anticorrupción del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos–
presentó el escrito que obra a fs. 444 y vta., en el que ratificó el recurso de
casación oportunamente interpuesto.
Por su parte, el doctor Marcelo
Nardi, en representación de la empresa IBM Argentina presentó el escrito que
obra agregado a fs. 445/452.
Solicitó que se declare mal
concedido el recurso de casación de la parte querellante por no tener la resolución
recurrida el carácter de definitiva o equiparable, agregando que no se trata el
presente de un caso de arbitrariedad.
Subsidiariamente, requirió que se
confirme la resolución recurrida en razón de haberse constatado que la AFIP-DGI
dedujo acciones administrativas y judiciales en el fuero contencioso
administrativo para dirimir específicos e idénticos aspectos patrimoniales a
los que suscita la medida cautelar solicitada por la querella.
Realizó una reseña del trámite
que tuvo la causa, focalizándose en el devenir procesal del presente incidente
de medida cautelar.
Añadió que no tienen lugar en el
caso los requisitos necesarios para el dictado de la medida cautelar, indicando,
en particular, que no existe peligro en la demora y que la ganancia excesiva no
se encuentra determinada.
Efectuó reserva del caso federal.
V. Durante la etapa prevista en
los arts. 465, último párrafo y 468 del C.P.P.N., la parte querellante presentó
el escrito de breves notas que fue agregado a fs. 480/487vta. Superada dicha etapa,
de lo que se dejó constancia en autos (fs. 490), quedaron las actuaciones en
estado de ser resueltas.
En atención a las presentaciones
de fs. 466/474 y 477/479 (segundo pedido de reprogramación de la audiencia
mencionada en el párrafo anterior), los jueces consideran que el nuevo pedido
de suspensión de audiencia resulta improcedente, máxime cuando la misma ya
había sido reprogramada a fs. 475 para ser celebrada el día 25 de febrero de
2015, por lo que pasan a deliberar respecto de la cuestión de fondo.
Efectuado el sorteo de ley para
que los señores jueces emitan su voto, resultó el siguiente orden sucesivo de
votación: doctores Mariano Hernán Borinsky, Gustavo M. Hornos y Juan Carlos
Gemignani.
El señor juez doctor Mariano
Hernán Borinsky dijo:
I. En primer lugar, cabe
referirme a lo alegado por el representante de la firma IBM Argentina en su escrito
presentado durante el término de oficina a fs. 445/452 en relación a que el
recurso de casación interpuesto por la querella es inadmisible.
Al respecto, si bien el principio
general establece que las decisiones atinentes a medidas cautelares – sea que
las decreten, levanten o modifiquen– no constituyen sentencia definitiva
(Fallos: 313:116) y, en ese sentido, no se encuentran comprendidas en el art.
457 del Código Procesal Penal de la Nación, corresponde admitir una excepción a
ello cuando el recurrente alega fundadamente la existencia de una cuestión
federal que permite equiparar la decisión apelada a definitiva por sus efectos
(conforme doctrina establecida por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en
el fallo “Di Nunzio, Beatriz Herminia s/excarcelación”, causa nro. 107572,
D.199 XXXIX).
En el particular, el recurrente
alega un arbitrario apartamiento del a quo respecto a lo resuelto por este Tribunal
en una anterior intervención, por lo que, bajo las particulares circunstancias
del caso, corresponde adentrarse en el fondo de la cuestión.
II. Sentado ello, cabe indicar
que la presente incidencia tiene su origen en la solicitud de embargo preventivo
sobre los bienes de la firma IBM Argentina, por un monto de 81.996.627,19
pesos, efectuada por la Oficina Anticorrupción del Ministerio de Justicia y
Derechos Humanos; ello, en los términos de lo preceptuado en el art. 23 del
Código Penal, los arts. 26 y 31 de la Convención de las Naciones Unidas contra
la Corrupción y el art. 518 C.P.P.N., y con el fin de asegurar la restitución
de los bienes que resulten del beneficio del delito (fs. 1/15vta.).
La medida solicitada por la
querella fue rechazada por el Tribunal Oral en lo Criminal Federal nº 4 (“TOF
nº 4”) de esta ciudad –órgano judicial que intervenía en ese momento– con
fundamento en que la redacción del art. 23 C.P. invocada por la Oficina
Anticorrupción, así como los arts. 26 y 31 de la Convención de las Naciones
Unidas contra la Corrupción (aprobada por Ley 26.097 –B.O. 9/6/2006–) son posteriores
a la fecha de los hechos y, por lo tanto, su aplicación retroactiva vulneraría
el principio de legalidad material. Asimismo, el tribunal consideró que el
decomiso posee la naturaleza jurídica de una pena accesoria de la condena
principal (fs. 40/43vta.).
Contra esa decisión, interpuso
recurso de casación la querella (fs. 60/73vta.).
Con fecha 18 de agosto de 2010,
esta Sala IV –con una integración diversa a la actual– hizo lugar parcialmente
al recurso de casación interpuesto por la Oficina Anticorrupción, anuló el
decisorio del TOF nº 4 y remitió las actuaciones al tribunal de origen a fin de
que emita un nuevo pronunciamiento conforme a los parámetros señalados por este
tribunal (C.F.C.P., Sala IV, “COSSIO, Ricardo Juan Alfredo s/recurso de
casación”, reg. nº 13.763, rta. el 18/8/2010).
En esa oportunidad, esta Cámara
entendió que la base normativa que brinda sustento al recupero de las ganancias
presuntamente obtenidas ilegítimamente por las empresas que conformaban la UTE
“IBM Banelco” se adecua al supuesto de restitución previsto por el art. 29 del
C.P. Es decir que, en su calidad de objeto del delito, ante el eventual dictado
de una condena, podría ordenarse la restitución de la ganancia indebida (fs.
119).
Asimismo, se consideró que “…si
los imputados resultaran condenados por el hecho investigado, el tribunal
interviniente podría, en los términos de lo previsto por los arts. 29 –inc. 2º–
del C.P. (texto anterior a la reforma de la ley 25.188) y 403 del C.P.P.N.,
oficiosamente, ordenar a las empresas integrantes de la U.T.E. que intervino en
la contratación la restitución a la D.G.I. –o al tesoro de la nación– del
importe correspondiente a las ganancias en exceso que, como objeto del delito
(C.P., art. 174 –inc. 5º–, en función del art. 173 –inc. 7º–), aquéllas
hubieran obtenido. Es preciso aclarar que no encuentro obstáculo alguno para la
procedencia de tal restitución por la sola circunstancia de que la cosa
obtenida haya sido un bien fungible (dinero).
Contrariamente, no se podría
ordenar el pago de indemnización civil alguna, en virtud de que se ha superado
la etapa procesal prevista por el art. 93 del C.P.P.N., sin que nadie se
hubiera siquiera constituido como actor civil” (fs. 120 y vta.).
En tal sentido, esta Sala indicó,
en la resolución aludida, que el embargo de los bienes resulta la medida
cautelar prima facie idónea para asegurar la oportuna restitución al Estado del
importe dinerario que pudiera haber constituido un pago en exceso. Se aclaró
asimismo que “… su efectiva procedencia [el de la medida cautelar] quedará
supeditada a la constatación de los requisitos inherentes a su propia naturaleza.
Por un lado, la verosimilitud del derecho alegado. En relación a esta
exigencia, es necesario determinar la concreta cuantía de la ganancia en exceso
que habría percibido la U.T.E. de mención y con qué alcance debería responder
cada una de sus empresas integrantes. Y, por otro lado, el peligro en la demora
para la consecución del fin al que se encuentra ordenada la medida cautelar.
Extremos que no fueron siquiera analizados por el ‘a quo’, en función de la
posición asumida sobre la naturaleza jurídica y fundamento legal del recupero
definitivo de las ganancias (C.P., art. 23), que sirvió de marco para su análisis
del caso, siguiendo la invocación normativa efectuada por la parte Oficina
Anticorrupción en la solicitud rechazada” (fs. 120vta.).
A partir de la resolución citada
en último término, la parte querellante, con fecha 16 de diciembre de 2010
presentó el escrito que obra agregado a fs. 155/165 instando se disponga la
medida cautelar oportunamente solicitada, requerimiento que el tribunal oral
tuvo presente hasta tanto se resuelva su competencia para entender en la causa
(fs. 166).
Pasado el tiempo sin que nada se
resolviera en relación a la medida cautelar solicitada, mediante presentación de
fecha 12 de febrero de 2014, la Oficina Anticorrupción reiteró la solicitud de
imposición del embargo en cuestión.
El 29 de agosto de 2014, el
Tribunal Oral en lo Criminal Federal nº 3 de esta ciudad –tribunal que interviene
actualmente en los presentes obrados– dictó la resolución que viene aquí
recurrida (fs. 392/393vta.), en la que dispuso que “… en las condiciones
descritas precedentemente, atento el estado de autos y toda vez que el
organismo estatal lleva adelante acciones por el perjuicio que le habrían provocado
las contrataciones referidas, ante el fuero contencioso administrativo federal,
que por su especialidad resulta el ámbito adecuado para decidir respecto de las
derivaciones patrimoniales de aquéllas, corresponde estar a lo que en
definitiva allí se disponga”.
Para así decidir, el a quo meritó
que actualmente se encuentra en trámite ante el Juzgado Nacional de Primera
Instancia en lo Contencioso Administrativo Federal nº 2, Secretaría nº 3, el
expediente nº 22.399/2010 caratulado “Estado Nacional –AFIP– Resolución 52/09 y
otras c/IBM Argentina S.A. y otro s/proceso de conocimiento”.
Valoró que de dichas actuaciones
se desprende que la parte demandante (AFIP) persigue como objeto “… a) La
convalidación de la nulidad dispuesta en el art. 1º de la Resolución nº 52/09
(AFIP); b) La determinación de las sumas
de dinero que las empresas demandadas –en tanto integrantes de la ‘UTE IBM
BANELCO’– percibieron de la Ex DGI (…) descontados los ‘costos’ en los que las
mismas incurrieron consecuencia [sic] de la ejecución de las Contrataciones
Directas Nros. 79/94 y 91/95 instrumentadas en las órdenes de compra Nº
25.494/94 y 26.054/95 y cuyos actos de adjudicación resultaran anulados como consecuencia
de lo dispuesto en el art. 1º de la Resolución Nº 52/09 (AFIP). Ello conforme
lo previsto por la Resolución Nº 413/10 del Ministerio de Economía y Finanzas
Públicas; c) la restitución (…) de las sumas determinadas y que genéricamente
denominaremos ‘beneficio’ con más sus intereses, desde la fecha de su
percepción hasta la de su efectivo pago” (fs. 393 y vta.).
III. Reseñado, en lo medular, el
trámite del presente incidente, resulta esencial tomar en consideración que
este Tribunal –con diversa integración a la actual– había considerado idóneo
–por la decisión ya citada– el dictado del embargo preventivo en cuestión. A
tal fin, remitió las actuaciones a la anterior instancia a fin de que proceda a
determinar la satisfacción, en el caso, de los requisitos de procedencia de tal
medida (C.F.C.P., Sala IV, “COSSIO, Ricardo Juan Alfredo s/ recurso de
casación”, reg. nº 13.763, rta. el 18/8/2010).
Al día de la fecha (a más de
cuatro años del dictado de la aludida resolución), lo ordenado por este Tribunal
–decisión que cuenta con firmeza al no haber sido recurrida– no fue cumplido
por el a quo.
Sin perjuicio de tal
señalamiento, corresponde analizar si el fallo dictado por esta Cámara ha
perdido virtualidad a consecuencia de las acciones judiciales en trámite ante
el fuero contencioso administrativo federal, en la medida en que en ellas se
apoya el a quo para decidir como lo hizo en la resolución impugnada.
En este sentido, si bien se
advierte que la demanda incoada por la AFIP ante el fuero contencioso administrativo
federal encuentra un punto en común con la pretensión de la querella en este
incidente, pues el embargo aquí solicitado tiene por miras asegurar el éxito de
una eventual restitución en caso de recaer condena, el expediente penal del que
este incidente depende posee fines diversos a los del expediente contencioso
administrativo: el primero, investigar y juzgar los presuntos delitos que constituyen
su objeto, mientras que el segundo –en este caso–, convalidar la nulidad
decretada por la AFIP respecto de ciertos actos de adjudicación realizados por
la administración pública en beneficio de la UTE “IBM–Banelco” y la restitución
de los beneficios mencionados con anterioridad.
El resultado del proceso
contencioso administrativo, no condiciona el proceso penal. Máxime cuando el juez
penal, en la sentencia condenatoria, tiene la potestad de ordenar “… la
reposición al estado anterior a la comisión del delito, en cuanto sea posible,
disponiendo a ese fin las restituciones y demás medidas necesarias” (art. 29
inc. 1º C.P.).
Por ello, la potestad de los jueces
de esta causa de ordenar la restitución de la ganancia indebida en caso de
recaer condena por el delito imputado (administración infiel en perjuicio de la
administración pública –arts. 174, inc. 5º, en función del art. 173, inc. 7º–),
permanece incólume.
Por esa razón, ante la
restitución que una eventual sentencia de condena pudiera ordenar en el marco de
la presente causa, resulta necesario evitar la frustración de esa medida a
través del dictado del embargo preventivo que este Tribunal ya había considerado
idóneo en su resolución de fecha 18 de agosto de 2010, habiéndose delegado el
análisis de los requisitos de procedencia en el a quo – tarea que al día de la
fecha se encuentra incumplida–.
A lo aquí desarrollado, debe
adunarse lo alegado por la querella en el recurso de casación bajo estudio en
cuento a que “… ni a través de la vía administrativa, ni por la instancia de la
justicia en lo contencioso administrativo federal, la AFIP ha promovido o
instado algún tipo de medida cautelar contra la mencionada firma” (fs. 409).
Por las razones aquí esgrimidas,
la resolución de fecha 18 de agosto de 2010 dictada por este Tribunal en el
marco del presente incidente (C.F.C.P., Sala IV, “COSSIO, Ricardo Juan Alfredo
s/ recurso de casación”, reg. nº 13.763, rta. el 18/8/2010), no ha perdido
virtualidad, lo que obliga al a quo a dar inmediato cumplimiento a lo dispuesto
por esta Sala en esa oportunidad.
IV. Por los motivos
precedentemente expuestos, propicio al acuerdo HACER LUGAR al recurso de casación
interpuesto por la parte querellante –Oficina Anticorrupción–a fs. 397/418;
REVOCAR la resolución recurrida obrante a fs. 392/394 y REMITIR las actuaciones
al tribunal de origen a fin de que dé inmediato cumplimiento a lo oportunamente
resuelto por esta Cámara con fecha 18 de agosto de 2010 en el marco del
presente incidente (cfr. reg. nº 13.763). Sin costas (arts. 530 y 531 del
C.P.P.N.).
Tener presente la reserva del
caso federal efectuada por el doctor Marcelo Nardi en representación de la
firma IBM Argentina.
El señor juez Gustavo M. Hornos
dijo:
Comparto sustancialmente las
consideraciones expuestas en el voto del colega que lidera el acuerdo.
La solución que allí se propone
es la que mejor se adecua a la función reparatoria del decomiso –respecto del
cual el embargo como medida cautelar viene a procurar garantizar–, respecto de
los daños directos e indirectos ocasionados a la sociedad civil por el accionar
delictivo.
Es que, resulta importante
otorgarle a la eventual pena un sentido de restablecimiento del equilibrio perdido,
destinado a recuperar para la comunidad los activos obtenidos o utilizados en
la comisión de delitos socialmente dañosos (cfr. mi voto en la causa Nro. 4787
de esta Sala IV, “Alsogaray, María Julia s/rec. de casación”, Reg. Nro. 6674,
rta. 09/06/2005).
Este sentido de “recupero” queda
comprendido entre los fines establecidos en el Título IV del Capítulo I del
C.P. –Reparación de Perjuicios–, y particularmente en el art. 29 en cuanto se
propone la reposición de la situación al estado anterior a la comisión del
delito.
Con estas breves consideraciones,
adhiero a la solución que viene propuesta.
El señor juez Juan Carlos
Gemignani dijo:
Por compartir –en lo sustancial–
los argumentos desarrollados por el colega que lidera el acuerdo, doctor Mariano Hernán Borinsky, adhiero a la
propuesta volcada en el Considerando IV de su ponencia.
Es mi sufragio.
En mérito del acuerdo que
antecede, el Tribunal, resuelve:
I. Hacer lugar al recurso de
casación interpuesto por la parte querellante –Oficina Anticorrupción– a fs. 397/418;
Revocar la resolución recurrida obrante a fs. 392/394 y remitir las actuaciones
al tribunal de origen a fin de que dé inmediato cumplimiento a lo oportunamente
resuelto por esta Cámara con fecha 18 de agosto de 2010 en el marco del
presente incidente (cfr. reg. nº 13.763). Sin costas (arts. 530 y 531 del C.P.P.N.).
II. Tener presente la reserva del
caso federal efectuada por el doctor Marcelo Nardi en representación de la
firma IBM Argentina.
Regístrese, notifíquese y
oportunamente comuníquese (Acordada nº 15/13, CSJN y LEX 100).
Remítase la causa al Tribunal de
origen, sirviendo la presente de atenta nota de envío. – Mariano Hernán
Borinsky. – Juan Carlos
Gemignani. – Gustavo M. Hornos.
