Camara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional
Sala I – causa 34.846 – Telerman, Jorge y otros s/Sobreseimiento
Sala I – causa 34.846 – Telerman, Jorge y otros s/Sobreseimiento
Juzgado de origen: Criminal de Instruccion 13 Secretaria 140
FALLO COMPLETO
Buenos Aires, 4 de noviembre de 2008.
Y VISTOS:
Los jueces Jorge Luis Rimondi y Gustavo A. Bruzzone dijeron:
I) Llega esta causa a estudio del Tribunal a raíz del recurso de apelación deducido por el Sr. Fiscal contra la resolución obrante a fs. 1059/1093, en cuanto dispuso el sobreseimiento de Fabiana Elena Galeazzi, Oscar Norberto Feito, Jorge Alberto Telerman, José Luis Primo (dispositivo I), José Alejandro Quiroga, Sergio Matropietro, Diego Santilli y Jorge Milito (dispositivo II), por aplicación del art. 336, inc. 2° del C.P.P.N.-
Tras haberse celebrado la correspondiente audiencia oral, el pasado 27 de octubre, de acuerdo a lo dispuesto en la ley n° 26.374, y habiendo resuelto el Tribunal dictar un intervalo de cinco días para continuar con la deliberación por revestir la presente cierta complejidad –art. 455, C.P.P.N.-(ver fs. 1158), el asunto se encuentra en condiciones de ser resuelto.
II) De la exposición realizada por la parte recurrente en la audiencia mencionada, de las réplicas y de las respuestas brindadas al tribunal, y luego de la lectura de la resolución cuestionada y de las partes de los actuados sobre los que hicieron hincapié, llegamos a la convicción de que la resolución adoptada es, como mínimo, prematura, atento la enorme cantidad de medidas de prueba que, a nuestro criterio, faltaría realizar para alcanzar el grado de certeza que un auto de sobreseimiento requiere.
Es más, la resolución en análisis no valora muchas de las pruebas incorporadas o soslaya hechos que se presentan, en principio, como evidentes, bajo el argumento genérico, implícitamente utilizado, de que las decisiones políticas no serían materia revisable por la jurisdicción. Así se afirma, aunque escuetamente, al sostenerse que: “(…) sin adentrarme a evaluar la conveniencia o no del medio elegido por la imputada Fabiana Galeazzi para comunicar los mensajes antes anunciados…” (ver en particular último párrafo de fs. 1090), en referencia a la campaña de “propaganda” que momentos antes analiza, efectuando el Sr. Juez de grado -sin perjuicio de aclarar que no es su “metier” - aclaraciones de lo que sería publicidad comercial, propaganda, comunicación esencial a los efectos de la gobernabilidad, “ y no la autoalabanza o fines electorales…”. A su vez, de la lectura de la resolución se desprende que no se advertirían como de posible subsunción al caso otros tipos penales, al recalcarse que la única adecuación típica estaría constituida por la del delito de administración infiel agravada por haberse cometido en perjuicio del Estado (tipo penal que se construye con los arts. 173, inc. 7 y 174, inc. 5, C.P.). El Sr. Juez de grado lo afirma así en el siguiente párrafo: “…considero dejar sentado, previo a todo, que los hechos materia de pesquisa merecen la calificación legal provisoria de administración fraudulenta agravada en función de haberse cometido en perjuicio de la administración pública (art. 173, inc. 7° en función del art. 174, inc. 5° del C.P.). Sobre esto, cabe apuntar que el art. 174, inc. 5° del Código Penal, no contiene una figura autónoma, sino que se trata de una defraudación agravada en razón de la titularidad del bien que es objeto del delito…”.
De esta forma descarta, sin efectuar otras consideraciones al respecto, que se puedan haber cometido otros tipos penales, específicos para funcionarios públicos, como, por ejemplo, el de abuso de autoridad (art. 248 y/o 249, C.P.) por haber dictado resoluciones u órdenes contrarias a la ley u otras normas de inferior jerarquía, tal como lo reclama la fiscalía, en concurso ideal con la figura antes mencionada o, en forma autónoma.-
Resulta así, que sobre la base de que no existió perjuicio alguno para el Estado, porque el servicio de publicidad no tradicional (PNT) efectivamente se habría prestado (lo que estaría acreditado por los discos –dvds- acompañados y certificados por el actuario a fs. 1053/vta.), llega a la conclusión desincriminatoria en análisis, no encontrando mérito alguno para convocar al resto de las personas cuya declaración indagatoria reclama la fiscalía, así como para producir otras medidas de prueba, de las muchas requeridas por esa parte.
Como se pudo apreciar a lo largo de la audiencia, los argumentos que se esgrimieron giraron no tanto en una crítica a la resolución sino a las posturas, contrapuestas, que las defensas y la fiscalía tienen entre sí, intentando las primeras, de manera importante y denodada, mejorar sus fundamentos, mientras que la fiscalía, a preguntas del tribunal, remarcaba que carecía de información sobre tal o cual cuestión por no poseerla, ya que no se había producido la prueba respectiva en el expediente, pese a haber sido solicitada.-
Ello, incluso, mereció por parte de las defensas de una crítica puntual – dirigida tanto al juez como al fiscal-en cuanto a que previo a una convocatoria en los términos del art. 294, C.P.P.N., se debió haber llevado a cabo una investigación más exhaustiva que la realizada, y no, en sentido inverso, citando a los imputados prácticamente con apoyo exclusivo de la imprecisa denuncia originaria, para luego investigar como, ahora, nos propone la fiscalía (aunque ello no le pueda ser exclusivamente reprochado a ese órgano).-
Respecto del origen del asunto queremos señalar que no desconocemos el contexto político en el que la denuncia fue formulada, lo que es de público y notorio, pero como bien dijo el fiscal Sandro Abraldes en la audiencia, más allá de la finalidad política –en términos electorales-que ella pudo haber tenido, lo cierto es que se trataba –y trata-de una grave imputación y que si bien imprecisa y cargada de subjetividad, merecía de una investigación mucho más profunda que la realizada.-
Contentarnos con las declaraciones de los empleados del área en cuestión y las explicaciones brindadas por los imputados, para dar por cancelado el asunto es, a todas luces, insuficiente, por ser varias y diferentes las líneas de investigación y, eventualmente, de imputación.-
Por estos motivos, la fundamentación realizada por el a quo es meramente aparente ya que, e independientemente de que consideramos que la investigación recién se encuentra en sus comienzos, la forma en que se concluye, con apoyo en lo efectivamente actuado, no constituye, tampoco, una derivación razonada de los hechos de la causa, lo que la torna carente de fundamentación de acuerdo a lo establecido en el art. 123, C.P.P.N., por lo que revocarla para que se profundice la investigación no es la respuesta adecuada al asunto, sino que debe ser anulada.
III) Frente a la hipótesis de trabajo planteada por la fiscalía, surge en forma bastante clara –y más allá de la explicación brindada por el ex Secretario de Medios, Oscar Feito, en el contexto de la audiencia-que no se han despejado los interrogantes vinculados a los motivos por los cuales se decidió publicitar exclusivamente con los productos realizados por la productora “Ideas del Sur S.A.” y, mucho menos, por qué no se contrató directamente con ellos, haciéndolo a través de un intermediario (“Sol Group S.A.”), cuando con anterioridad el
mismo Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires, y en el marco de una licitación donde se habían presentado junto a otra/s empresas, seleccionó a “Sol Group S.A.”.-
Esta circunstancia, si bien acredita –como lo puntualizaron las defensas que se trataba de una empresa que ya había contratado con el G.C.B.A., no explica –insistimos- por qué, en la oportunidad que está sometida a investigación, se tuvo que contratar por el intermediario, cuando antes lo pudieron hacer directamente con “Ideas del Sur S.A.” y, en ese contexto, no se ha investigado, o aclarado, cómo, luego de la investigación que se inicia respecto de los integrantes de “Sol Group S.A.”, el Sr. Juan Fabián Scoltore en representación de “Esfinge 21 S.A.” y/o, también, de “Ideas del Sur S.A.”, se presentara ante la Secretaria de Medios para que se sustituyeran las facturas de “Sol Group S.A.” por las de “Esfinge 21 S.A.”, a efectos de que “Ideas del Sur S.A.” pudiera cobrar.-
Probablemente exista una explicación legal y lógica de lo expuesto, pero el informe de la UFITCO no lo puntualiza (ver fs. 832/836 vta.); de donde no surge con la certeza correspondiente cómo fue factible que se actuara de esa forma. Esa circunstancia, como las otras mencionadas que hacen a la relación societaria que puede o pudo haber existido entre las tres empresas mencionadas, no se encuentra aclarada por falta de investigación.-
Así también, y en ese contexto, la diferencia global en $ 128.752,29, detectada por la UFITCO, aparentemente debido a un cierto descontrol administrativo existente en la Secretaría de Medios en esa época, debería ser investigada con mayor profundidad ya que, sin perjuicio de lo mencionado por alguna de la defensas, en el sentido de que sobre un presupuesto total de, aproximadamente, trece mil millones de pesos, el monto mencionado sería insignificante a los efectos de la transparencia en el manejo de las cuentas públicas, la diferencia contable detectada no podría ser de ninguna manera minimizada, ni siquiera para quien tomó la decisión política de llevar a cabo la campaña que otros instrumentaron; y por ello, ésta es otra línea de investigación que debe ser esclarecida. En este punto, tampoco podemos soslayar la respuesta del Sr. fiscal ante la pregunta concreta del tribunal , en cuanto a que la diferencia aludida se limitaba a las operaciones facturadas por Sol Group S.A.
Supuestamente, los correspondientes a Esfinge 21 S.A. debían analizarse en una segunda etapa investigativa, la que por la resolución a estudio, nunca se produjo.-
Asimismo, tampoco sabemos, comparativamente, cuánto es lo que se cobró a otras empresas o auspiciantes en el contexto de los mismos programas, y aunque se califique a la publicidad contratada por el G.C.B.A. de PNT, no se cuenta con informe alguno que sostenga sí efectivamente debe ser considerada de esa manera. Probablemente algún perito, imparcial, experto en publicidad, podría analizar los dvds acompañados y dictaminar al respecto. No puede pasar por alto que los dichos del Sr. Scoltore, en cuanto al precio facturado al G.C.B.A. representan, para funcionarios públicos encargados del manejo de fondos públicos, cuanto menos, afirmaciones llamativas que nos deberían hacer reflexionar un poco más –que lo hecho por el aquo-acerca de los términos de la contratación.-
Por otro lado, y más allá de la afirmación realizada por la fiscalía de que las contrataciones directas de PNT, fue llevada a cabo con la finalidad de promocionar al entonces Jefe de Gobierno (Telerman) en la campaña política en curso en aquel momento para obtener ese cargo, no existen elementos concretos que puedan, de momento, dar sustento a esa afirmación, pero que, enmarcada la cuestión como lo hiciera el fiscal Abraldes al dar comienzo a su expresión de agravios en la audiencia, no puede ser descartada sin más, bajo el argumento de que se trató de una decisión política no revisable o ajena a aquélla intención.
El fiscal se apoya para sostener lo que sostiene, en un razonamiento que hace a la experiencia general y que, muy frecuentemente, es señalado por miembros de distintos partidos políticos y remarcado por los medios de comunicación, en el sentido de que, en muchas oportunidades, a través de la “publicidad oficial” lo que se persigue es, precisamente, alguna finalidad electoralista, más allá de las buenas intenciones con que se lo revista.
Con ello, no queremos decir que la hipótesis de la fiscalía sea cierta, lejos estamos de ello; pero, como “hipótesis de trabajo”, para él constituye una obligación que por su función, no puede serle reprochada.
No obstante, lejos se encuentra de haberla acreditado como para solicitar que se procese al Sr. Telerman en ese sentido. No es tarea nuestra indicarle de qué manera debería hacerlo, pero queda claro que, con lo dicho hasta ahora, su afirmación no es más que una hipótesis no corroborada.
La presentación del caso como lo hizo el denunciante Miguel Bonasso corre por su cuenta, y sus especulaciones, podrían provocar al que se le dirigen reproche político o, mejor dicho, “reproche ciudadano” a la hora de los comicios; pero no reproche penal, por lo menos, con lo actuado hasta hoy, y se enmarcan en un contexto general de descrédito a la clase política –de la que en forma genérica también nos incluimos-, pero que se encuentra, en principio, alejada de cualquier connotación en ese sentido.-
Pero no se puede dejar de señalar que la decisión política, de política institucional, adoptada para mejorar, modificar o revertir la deteriorada imagen que la sociedad porteña pueda haber adquirido luego de la tragedia de “Cromañon” constituyó eso: una decisión política que, en principio, y sin perjuicio de lo dicho más arriba, era privativa del entonces Jefe de Gobierno.
Este punto es central, ya que, y aunque la decisión adoptada, en principio, no pueda ni deba ser analizada y/o cuestionada por los jueces penales, no significa que el mecanismo empleado para llevarla a la práctica haya sido el adecuado.-
Aquí es donde se impone un mayor análisis y profundización de la investigación en lo que hace al rubro “publicidad oficial”, y cuál es la normativa existente al efecto. De la declaración de Rita Haydeé Tanuz (fs. 374/378), si bien obtenemos como conclusión que el trámite de contratación directa no habría seguido legal y administrativamente todos los pasos correspondientes, ella tampoco los cuestiona, por no ser de su competencia determinar si la contratación directa fue legalmente correcta o no.
IV) Por estos motivos, incluso en el caso de Oscar Feito y Fabiana Galeazzi, no encontramos elementos de contundencia para virar su situación en el expediente a la de procesados. Resta profundizar la investigación en esa dirección; pero corresponde destacar, en este punto, que si bien contamos con las normas que fueron de aplicación al caso (Decretos nros. 890, reglamentario de la ley n° 23.354/56; 1370/01 y 1686/02 –modificatorio del precedente-), no se ha establecido con claridad si eran, o no, efectivamente de aplicación; es decir: si eran de aplicación para llevar adelante la “campaña de cambio de imagen” decidida por Telerman –en base a sus atribuciones políticas-para contratar publicidad en medios de alto rating. Y, en esta dirección, no se llega a comprender de qué manera si se trataba de una “una (1) campaña”, la contratación se hizo en forma segmentada, eludiendo el requisito de la licitación pública, cuando el monto total de la “campaña de cambio de imagen” superó, holgadamente, las previsiones de la normativa que los propios imputados reconocen como de aplicación al caso que, de acuerdo a las carpetas incluidas en el escrito de apelación por la fiscalía (ver, en particular fs. 1095 vta./1096 vta.), ascienden a la suma de tres millones setecientos setenta y dos mil quinientos pesos ($ 3.772.500), cuando el monto máximo para contratar en forma directa era de hasta quinientos mil pesos ($ 500.000).-
Esta resulta una cuestión que consideramos relevante, ya que, y como lo indicara el Sr. fiscal, la transparencia de la administración, implica que el uso de fondos públicos se encuentre debidamente justificado, y si existen limitaciones para los funcionarios públicos en el destino que le deben dar al dinero de los contribuyentes, mediante normas que fijan procedimientos específicos para su gasto (procesos licitatorios) cuando superan determinados montos, parcelar o segmentar una contratación con proveedores del Estado para eludirlas por montos que se adecuan a un proceso de “contratación directa” representa, en principio, una irregularidad que debe ser analizada.-
Desconocemos si existen antecedentes al respecto acerca de otras contrataciones directas de publicidad oficial que se hayan hecho al amparo de los decretos n° 1370/01 y 1686/02, pero sería conveniente contar con algún ejemplo al respecto que nos sirva de comparación, sino con la totalidad de los casos donde se haya justificado una contratación directa de hasta $ 500.000, para publicidad o propaganda de la gestión de gobierno, con sustento en ellos. Lo que, de existir, debería ser cotejado con ella, por haber requerido de publicidad en medios de comunicación gráficos, radiales o televisivos. O, en su defecto, cuándo se han considerado, de acuerdo a los antecedentes que se registren, que esa normativa es de aplicación y a qué casos y/o situaciones concretas.-
Pareciera indispensable que algún área, sector o experto en el control de gasto público debe emitir una opinión al respecto, pudiendo incluso requerirse el auxilio de alguna ONG que reconozca en su objeto social esta circunstancia, para que opine al respecto. Sin duda sería de gran utilidad contar con la opinión de expertos sin vinculación alguna con el Estado, en cualquiera de sus manifestaciones.
V) Así, y en relación a José Luis Primo, quien se desempeñó como asesor de Oscar Feito y, aparentemente, también de Fabiana E. Galeazzi, y más allá de lo declarado por los empleados del área donde trabajó, si bien se ha determinado por sus dichos cuál era la contraprestación que recibía por la labor que desempeñaba, no se encontraría acreditado oficialmente dicha circunstancia ni si, efectivamente, mediante su labor no ocasionó otros gastos al Estado por el uso de sus bienes, más allá de los términos del contrato.
En este sentido, se debe señalar que no se puede descartar considerarlo funcionario público, atento la definición que del concepto nos otorga el cuarto párrafo del art. 77 del C.P., en cuanto habría “participado accidentalmente” del ejercicio de funciones públicas, conforme al contrato celebrado con su empresa; máxime, en cuanto a los visados con sus iniciales existentes en parte de la documentación oficial agregada a la causa y que fueron reconocidos por él, y donde pareciera que se distribuía con Feito la atención de determinados proveedores del área.-
Pero ese contrato, en concreto, debe ser analizado puntualmente.
En esta línea, y sin perjuicio de que Feito manifestó que habría sido él quien lo convocó a asesorarlo, y volviendo sobre la hipótesis de la fiscalía mencionada respecto del ex Jefe de Gobierno Telerman, sería conveniente establecer si Primo, luego o contemporáneamente a su desempeño como asesor – en base al contrato con el “Grupo Identidad S.A.” de $ 4000 por mes, por aproximadamente siete meses (ver fs. 1003/1015)-, desarrolló alguna tarea vinculada, ahora sí, a la campaña política llevada a cabo por Telerman y su grupo partidario.
VI) De esta forma, atento a la nulidad que se habrá de disponer, y por haber sido indagados Oscar Feito, Jorge Alberto Teleman, José Luis Primo y Fabiana Elena Galeazzi (cfr. fs.983/987vta., 996/1001, 1011/1015 vta. y 1020/1024vta. respectivamente), es que a su respecto habremos de adoptar el temperamento previsto en el art. 309 del C.P.P.N., ya que si bien no existe mérito para sobreseerlos, tampoco lo hay para procesarlos.
VII) En cuanto al resto de las personas sobreseídas (Sergio Daniel Mastropietro, Diego Santilli, José Alejandro Quiroga y Jorge Milito), aparentemente integrantes de “Sol Group S.A.” o supuestamente próximos a ese grupo, consideramos que, poco o nada, se ha hecho para establecer su vinculación, o no, con los hechos investigados; los que, por otra parte, no han sido indagados, razón por la cual, ningún temperamento corresponde adoptar a su respecto – más allá de los efectos que surgen de la declaración de nulidad que se habrá de disponer – que implique una convocatoria a prestar declaración indagatoria.
Como ya dijimos, previo a ser convocados en ese carácter, o para ser sobreseídos frente a la imputación –incierta de momento-que les dirige la fiscalía, debe llevarse adelante la correspondiente investigación que, hasta la fecha, no tiene entidad para citarlos en ese carácter; más allá de que correspondería, de acuerdo a lo establecido en los arts. 72, 73 y 279, C.P.P.N., que se les haga conocer esa circunstancia en resguardo de su derecho de defensa, para que hagan lo que consideren pertinente. No se debe olvidar que los nombrados se presentaron en la causa, pero al solo efecto de designar abogados defensores, ante una eventual convocatoria por el juzgado interviniente.
VIII) Por último, y frente a la nulidad que se habrá de disponer, corresponde que nos planteemos si corresponde o no, apartar al juez Luis Alberto Zelaya de acuerdo a lo establecido en el art. 173, C.P.P.N.. Ello frente a la contundencia de sus afirmaciones en cuanto descarta toda hipótesis delictiva, así como la posibilidad de llevar a cabo otras medidas de prueba; puesto que fue determinante –entre otras partes-al sostener a fs. 1092 vta. que: “(…) queda claro que si el hecho investigado no se cometió y no existe imputación formal respecto de los epigrafiados y que no se vislumbra la agregación de nuevos elementos que importe agravar la situación de éstos…”.-
Ello, en el sentido de que frente a tajantes aseveraciones como las que realiza, podría verse condicionado frente a la decisión que aquí estamos adoptando.-
Pero no consideramos conveniente optar por esa facultad que nos confiere la ley procesal ya que, muchas son las veces en que se decide anular una resolución y no siempre implica el apartamiento del magistrado. Por el contrario, en un gran número de casos, cuando el ad quem revoca o anula lo decidido por el a quo, suele ocurrir que el criterio mute por los argumentos dados, y la dirección de la investigación, y visión global del asunto, se modifiquen en el sentido indicado.
No obstante, y frente a la posición adoptada, y la que ha expresado vehementemente el Sr. Agente fiscal interviniente, y pese a ser privativo del Sr. Juez de grado, consideramos conveniente sugerirle que no descarte la posibilidad de delegar la investigación en la fiscalía conforme lo establece el art. 196 C.P.P.N. Al decidirse por esa opción, el juez podrá tomar la distancia correspondiente del caso y le permitirá a la parte acusadora desarrollar -bajo su
estricto control, en cuanto se puedan poner en crisis derechos y garantías- la investigación conforme lo viene solicitando, ubicando la carga de la prueba en quien constitucionalmente tiene la obligación de llevarla a cabo. De esa forma, por otra parte, se habrán de despejar las críticas a la labor de instrucción que tuvimos oportunidad de advertir en el curso de la audiencia de la cual emerge esta resolución.
El juez Alfredo Barbarosch dijo:
Comparto con los jueces Gustavo A. Bruzzone y Jorge Luis Rimondi las argumentaciones expuestas en el punto II de los considerandos, especialmente el párrafo que señala una crítica puntual tanto al juez como al fiscal, en cuanto a que previo a requerirse la convocatoria por parte del Ministerio Público, en los términos del art. 294 del C.P.P.N., debió realizarse una investigación mas acabada a la efectuada, y no a la inversa, ordenando el juez la indagatoria sin más elementos que una denuncia con características ambiguas, para luego investigar como ahora nos propone la fiscalía.
De igual manera estoy de acuerdo con las consideraciones realizadas en el punto III de los votos que me preceden, con algunas salvedades que creo oportuno puntualizarlas. El Sr. Agente Fiscal ha reiterado hasta el cansancio, de acuerdo a lo expuesto en la audiencia del 27 de octubre de 2008 (Ley 26374), el concepto “marca de Gobierno” con el propósito de acreditar una conducta que encuadraría en el tipo penal de administración infiel agravada por haberse cometido en perjuicio de la administración pública (art. 173 inc. 7 en función del art. 174 inc. 5 del C.P.), con relación a Telerman, requiriendo su procesamiento y de otros imputados (nombrados en el punto I y II de la resolución recurrida) y especialmente con relación al primero por ser el responsable de la decisión política adoptada para promocionar su campaña política como candidato a Jefe del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires, usufructuado el cargo que desempeñaba a raíz del juicio político derivado de la destitución de Aníbal Ibarra, ya que él era su sucesor por ser vice jefe de gobierno.
Lo que quiere significar el Sr. Fiscal, al margen del nombre y pertenencia política del candidato, ya que esta imputación podría caberle para cualquiera independientemente de su afiliación política, la publicidad con el enunciado “Actitud Buenos Aires” estaba enmarcada en un fin puramente electoral, ya que Telerman estaba inscripto en una carrera política.
Asimismo, tampoco sabemos, comparativamente, cuánto es lo que se cobró a otras empresas o auspiciantes en el contexto de los mismos programas, y aunque se califique a la publicidad contratada por el G.C.B.A. de PNT, no se cuenta con informe alguno que sostenga sí efectivamente debe ser considerada de esa manera. Probablemente algún perito, imparcial, experto en publicidad, podría analizar los dvds acompañados y dictaminar al respecto. No puede pasar por alto que los dichos del Sr. Scoltore, en cuanto al precio facturado al G.C.B.A. representan, para funcionarios públicos encargados del manejo de fondos públicos, cuanto menos, afirmaciones llamativas que nos deberían hacer reflexionar un poco más –que lo hecho por el aquo-acerca de los términos de la contratación.-
Por otro lado, y más allá de la afirmación realizada por la fiscalía de que las contrataciones directas de PNT, fue llevada a cabo con la finalidad de promocionar al entonces Jefe de Gobierno (Telerman) en la campaña política en curso en aquel momento para obtener ese cargo, no existen elementos concretos que puedan, de momento, dar sustento a esa afirmación, pero que, enmarcada la cuestión como lo hiciera el fiscal Abraldes al dar comienzo a su expresión de agravios en la audiencia, no puede ser descartada sin más, bajo el argumento de que se trató de una decisión política no revisable o ajena a aquélla intención.
El fiscal se apoya para sostener lo que sostiene, en un razonamiento que hace a la experiencia general y que, muy frecuentemente, es señalado por miembros de distintos partidos políticos y remarcado por los medios de comunicación, en el sentido de que, en muchas oportunidades, a través de la “publicidad oficial” lo que se persigue es, precisamente, alguna finalidad electoralista, más allá de las buenas intenciones con que se lo revista.
Con ello, no queremos decir que la hipótesis de la fiscalía sea cierta, lejos estamos de ello; pero, como “hipótesis de trabajo”, para él constituye una obligación que por su función, no puede serle reprochada.
No obstante, lejos se encuentra de haberla acreditado como para solicitar que se procese al Sr. Telerman en ese sentido. No es tarea nuestra indicarle de qué manera debería hacerlo, pero queda claro que, con lo dicho hasta ahora, su afirmación no es más que una hipótesis no corroborada.
La presentación del caso como lo hizo el denunciante Miguel Bonasso corre por su cuenta, y sus especulaciones, podrían provocar al que se le dirigen reproche político o, mejor dicho, “reproche ciudadano” a la hora de los comicios; pero no reproche penal, por lo menos, con lo actuado hasta hoy, y se enmarcan en un contexto general de descrédito a la clase política –de la que en forma genérica también nos incluimos-, pero que se encuentra, en principio, alejada de cualquier connotación en ese sentido.-
Pero no se puede dejar de señalar que la decisión política, de política institucional, adoptada para mejorar, modificar o revertir la deteriorada imagen que la sociedad porteña pueda haber adquirido luego de la tragedia de “Cromañon” constituyó eso: una decisión política que, en principio, y sin perjuicio de lo dicho más arriba, era privativa del entonces Jefe de Gobierno.
Este punto es central, ya que, y aunque la decisión adoptada, en principio, no pueda ni deba ser analizada y/o cuestionada por los jueces penales, no significa que el mecanismo empleado para llevarla a la práctica haya sido el adecuado.-
Aquí es donde se impone un mayor análisis y profundización de la investigación en lo que hace al rubro “publicidad oficial”, y cuál es la normativa existente al efecto. De la declaración de Rita Haydeé Tanuz (fs. 374/378), si bien obtenemos como conclusión que el trámite de contratación directa no habría seguido legal y administrativamente todos los pasos correspondientes, ella tampoco los cuestiona, por no ser de su competencia determinar si la contratación directa fue legalmente correcta o no.
IV) Por estos motivos, incluso en el caso de Oscar Feito y Fabiana Galeazzi, no encontramos elementos de contundencia para virar su situación en el expediente a la de procesados. Resta profundizar la investigación en esa dirección; pero corresponde destacar, en este punto, que si bien contamos con las normas que fueron de aplicación al caso (Decretos nros. 890, reglamentario de la ley n° 23.354/56; 1370/01 y 1686/02 –modificatorio del precedente-), no se ha establecido con claridad si eran, o no, efectivamente de aplicación; es decir: si eran de aplicación para llevar adelante la “campaña de cambio de imagen” decidida por Telerman –en base a sus atribuciones políticas-para contratar publicidad en medios de alto rating. Y, en esta dirección, no se llega a comprender de qué manera si se trataba de una “una (1) campaña”, la contratación se hizo en forma segmentada, eludiendo el requisito de la licitación pública, cuando el monto total de la “campaña de cambio de imagen” superó, holgadamente, las previsiones de la normativa que los propios imputados reconocen como de aplicación al caso que, de acuerdo a las carpetas incluidas en el escrito de apelación por la fiscalía (ver, en particular fs. 1095 vta./1096 vta.), ascienden a la suma de tres millones setecientos setenta y dos mil quinientos pesos ($ 3.772.500), cuando el monto máximo para contratar en forma directa era de hasta quinientos mil pesos ($ 500.000).-
Esta resulta una cuestión que consideramos relevante, ya que, y como lo indicara el Sr. fiscal, la transparencia de la administración, implica que el uso de fondos públicos se encuentre debidamente justificado, y si existen limitaciones para los funcionarios públicos en el destino que le deben dar al dinero de los contribuyentes, mediante normas que fijan procedimientos específicos para su gasto (procesos licitatorios) cuando superan determinados montos, parcelar o segmentar una contratación con proveedores del Estado para eludirlas por montos que se adecuan a un proceso de “contratación directa” representa, en principio, una irregularidad que debe ser analizada.-
Desconocemos si existen antecedentes al respecto acerca de otras contrataciones directas de publicidad oficial que se hayan hecho al amparo de los decretos n° 1370/01 y 1686/02, pero sería conveniente contar con algún ejemplo al respecto que nos sirva de comparación, sino con la totalidad de los casos donde se haya justificado una contratación directa de hasta $ 500.000, para publicidad o propaganda de la gestión de gobierno, con sustento en ellos. Lo que, de existir, debería ser cotejado con ella, por haber requerido de publicidad en medios de comunicación gráficos, radiales o televisivos. O, en su defecto, cuándo se han considerado, de acuerdo a los antecedentes que se registren, que esa normativa es de aplicación y a qué casos y/o situaciones concretas.-
Pareciera indispensable que algún área, sector o experto en el control de gasto público debe emitir una opinión al respecto, pudiendo incluso requerirse el auxilio de alguna ONG que reconozca en su objeto social esta circunstancia, para que opine al respecto. Sin duda sería de gran utilidad contar con la opinión de expertos sin vinculación alguna con el Estado, en cualquiera de sus manifestaciones.
V) Así, y en relación a José Luis Primo, quien se desempeñó como asesor de Oscar Feito y, aparentemente, también de Fabiana E. Galeazzi, y más allá de lo declarado por los empleados del área donde trabajó, si bien se ha determinado por sus dichos cuál era la contraprestación que recibía por la labor que desempeñaba, no se encontraría acreditado oficialmente dicha circunstancia ni si, efectivamente, mediante su labor no ocasionó otros gastos al Estado por el uso de sus bienes, más allá de los términos del contrato.
En este sentido, se debe señalar que no se puede descartar considerarlo funcionario público, atento la definición que del concepto nos otorga el cuarto párrafo del art. 77 del C.P., en cuanto habría “participado accidentalmente” del ejercicio de funciones públicas, conforme al contrato celebrado con su empresa; máxime, en cuanto a los visados con sus iniciales existentes en parte de la documentación oficial agregada a la causa y que fueron reconocidos por él, y donde pareciera que se distribuía con Feito la atención de determinados proveedores del área.-
Pero ese contrato, en concreto, debe ser analizado puntualmente.
En esta línea, y sin perjuicio de que Feito manifestó que habría sido él quien lo convocó a asesorarlo, y volviendo sobre la hipótesis de la fiscalía mencionada respecto del ex Jefe de Gobierno Telerman, sería conveniente establecer si Primo, luego o contemporáneamente a su desempeño como asesor – en base al contrato con el “Grupo Identidad S.A.” de $ 4000 por mes, por aproximadamente siete meses (ver fs. 1003/1015)-, desarrolló alguna tarea vinculada, ahora sí, a la campaña política llevada a cabo por Telerman y su grupo partidario.
VI) De esta forma, atento a la nulidad que se habrá de disponer, y por haber sido indagados Oscar Feito, Jorge Alberto Teleman, José Luis Primo y Fabiana Elena Galeazzi (cfr. fs.983/987vta., 996/1001, 1011/1015 vta. y 1020/1024vta. respectivamente), es que a su respecto habremos de adoptar el temperamento previsto en el art. 309 del C.P.P.N., ya que si bien no existe mérito para sobreseerlos, tampoco lo hay para procesarlos.
VII) En cuanto al resto de las personas sobreseídas (Sergio Daniel Mastropietro, Diego Santilli, José Alejandro Quiroga y Jorge Milito), aparentemente integrantes de “Sol Group S.A.” o supuestamente próximos a ese grupo, consideramos que, poco o nada, se ha hecho para establecer su vinculación, o no, con los hechos investigados; los que, por otra parte, no han sido indagados, razón por la cual, ningún temperamento corresponde adoptar a su respecto – más allá de los efectos que surgen de la declaración de nulidad que se habrá de disponer – que implique una convocatoria a prestar declaración indagatoria.
Como ya dijimos, previo a ser convocados en ese carácter, o para ser sobreseídos frente a la imputación –incierta de momento-que les dirige la fiscalía, debe llevarse adelante la correspondiente investigación que, hasta la fecha, no tiene entidad para citarlos en ese carácter; más allá de que correspondería, de acuerdo a lo establecido en los arts. 72, 73 y 279, C.P.P.N., que se les haga conocer esa circunstancia en resguardo de su derecho de defensa, para que hagan lo que consideren pertinente. No se debe olvidar que los nombrados se presentaron en la causa, pero al solo efecto de designar abogados defensores, ante una eventual convocatoria por el juzgado interviniente.
VIII) Por último, y frente a la nulidad que se habrá de disponer, corresponde que nos planteemos si corresponde o no, apartar al juez Luis Alberto Zelaya de acuerdo a lo establecido en el art. 173, C.P.P.N.. Ello frente a la contundencia de sus afirmaciones en cuanto descarta toda hipótesis delictiva, así como la posibilidad de llevar a cabo otras medidas de prueba; puesto que fue determinante –entre otras partes-al sostener a fs. 1092 vta. que: “(…) queda claro que si el hecho investigado no se cometió y no existe imputación formal respecto de los epigrafiados y que no se vislumbra la agregación de nuevos elementos que importe agravar la situación de éstos…”.-
Ello, en el sentido de que frente a tajantes aseveraciones como las que realiza, podría verse condicionado frente a la decisión que aquí estamos adoptando.-
Pero no consideramos conveniente optar por esa facultad que nos confiere la ley procesal ya que, muchas son las veces en que se decide anular una resolución y no siempre implica el apartamiento del magistrado. Por el contrario, en un gran número de casos, cuando el ad quem revoca o anula lo decidido por el a quo, suele ocurrir que el criterio mute por los argumentos dados, y la dirección de la investigación, y visión global del asunto, se modifiquen en el sentido indicado.
No obstante, y frente a la posición adoptada, y la que ha expresado vehementemente el Sr. Agente fiscal interviniente, y pese a ser privativo del Sr. Juez de grado, consideramos conveniente sugerirle que no descarte la posibilidad de delegar la investigación en la fiscalía conforme lo establece el art. 196 C.P.P.N. Al decidirse por esa opción, el juez podrá tomar la distancia correspondiente del caso y le permitirá a la parte acusadora desarrollar -bajo su
estricto control, en cuanto se puedan poner en crisis derechos y garantías- la investigación conforme lo viene solicitando, ubicando la carga de la prueba en quien constitucionalmente tiene la obligación de llevarla a cabo. De esa forma, por otra parte, se habrán de despejar las críticas a la labor de instrucción que tuvimos oportunidad de advertir en el curso de la audiencia de la cual emerge esta resolución.
El juez Alfredo Barbarosch dijo:
Comparto con los jueces Gustavo A. Bruzzone y Jorge Luis Rimondi las argumentaciones expuestas en el punto II de los considerandos, especialmente el párrafo que señala una crítica puntual tanto al juez como al fiscal, en cuanto a que previo a requerirse la convocatoria por parte del Ministerio Público, en los términos del art. 294 del C.P.P.N., debió realizarse una investigación mas acabada a la efectuada, y no a la inversa, ordenando el juez la indagatoria sin más elementos que una denuncia con características ambiguas, para luego investigar como ahora nos propone la fiscalía.
De igual manera estoy de acuerdo con las consideraciones realizadas en el punto III de los votos que me preceden, con algunas salvedades que creo oportuno puntualizarlas. El Sr. Agente Fiscal ha reiterado hasta el cansancio, de acuerdo a lo expuesto en la audiencia del 27 de octubre de 2008 (Ley 26374), el concepto “marca de Gobierno” con el propósito de acreditar una conducta que encuadraría en el tipo penal de administración infiel agravada por haberse cometido en perjuicio de la administración pública (art. 173 inc. 7 en función del art. 174 inc. 5 del C.P.), con relación a Telerman, requiriendo su procesamiento y de otros imputados (nombrados en el punto I y II de la resolución recurrida) y especialmente con relación al primero por ser el responsable de la decisión política adoptada para promocionar su campaña política como candidato a Jefe del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires, usufructuado el cargo que desempeñaba a raíz del juicio político derivado de la destitución de Aníbal Ibarra, ya que él era su sucesor por ser vice jefe de gobierno.
Lo que quiere significar el Sr. Fiscal, al margen del nombre y pertenencia política del candidato, ya que esta imputación podría caberle para cualquiera independientemente de su afiliación política, la publicidad con el enunciado “Actitud Buenos Aires” estaba enmarcada en un fin puramente electoral, ya que Telerman estaba inscripto en una carrera política.
Sin embargo, como bien señala la defensa del nombrado Telerman, Feito y Primo, el Sr. Fiscal se limitó a pedir la declaración indagatoria sin acompañar ningún elemento de prueba, que fue receptada y materializada por el juez a quo, para luego el mismo disponer el sobreseimiento. No se puede soslayar que el Fiscal Sandro Abraldes no aportó prueba alguna en el lapso de tiempo, entre la materialización de la indagatoria y el dictado del sobreseimiento, que de ninguna manera puede justificarse en que no tuviera delegada la investigación, de acuerdo al art. 196 del C.P.P.N.. Descargar responsabilidades en el juez a quo no es la manera de justificar la paupérrima investigación, sin dejar de señalar que el juez instructor tampoco llevó a cabo su tarea de la mejor manera.
De ello se desprende que el Sr. Fiscal Sandro Abraldes pareciera estar inscripto en una carrera de obstáculos a raíz de las continuas objeciones a la actuación del Juez Zelaya en esta causa, pues basa su crítica en la imposibilidad de investigar como consecuencia de las dificultades que tuvo, ya que el juez no le hacía lugar a las medidas de prueba solicitadas.
En cuanto a sus hipótesis de investigación para poder acreditar luego la materialidad y autoría de los hechos endilgados, recurre a simples conjeturas, planteando la cuestión, como bien dice uno de los abogados defensores de Telerman, Dr. Suriz, como si fuera de puro derecho, en vez de hecho, prueba y derecho, ya que no se pudo probar que Telerman haya tenido conocimiento a quién, ni cómo se contrató y por qué montos se celebraron los contratos. Sin embargo, el Ministerio Público le imputa participación necesaria o instigación por el simple hecho de haber aprobado la campaña publicitaria y además considera que la misma no era necesaria, dejando a salvo la oportunidad o mérito de la misma, ya que sobre ello no le corresponde opinar.
Considero por mi parte que no es suficiente acudir al lenguaje académico y a posturas dogmáticas para suplir la ausencia de conductas típicas, y mas aún con la escasa o nula prueba recolectada en estas actuaciones. No basta apelar al principio de confianza, no basta apelar al concepto de evidencia circunstancial, con mención a la jurisprudencia norteamericana, ya que en cualquier país del que se trate, en donde impera el estado de derecho y se observan las garantías constituciones y muy especialmente la defensa en juicio de los imputados, se requiere acreditar los hechos a través de la prueba que se incorpora y la aplicación correcta del derecho para juzgar la conducta de cualquier imputado.
No basta apelar a la dogmática jurídica para llevar a cabo la tarea que realiza el fiscal, ya que también asiste razón a la defensa, en el sentido de que salvo la testimonial citada en la audiencia, lo expuesto por el fiscal en la misma son solo hipótesis de trabajo o meras conjeturas que sí sirven para la iniciación de la causa, pero no para acreditar los hechos y luego la responsabilidad penal de los imputados en los mismos.
Comparto también plenamente el argumento expuesto por los abogados defensores de Telerman, en cuanto a que el fiscal al pedir el procesamiento ha hecho un salto en el vacío, partiendo de premisas que no pudo probar.
Estas últimas consideraciones las hago extensivas al resto de los imputados en mayor o menor medida.
Asimismo comparto, por otra parte, las consideraciones realizadas por los Jueces Gustavo A. Bruzzone y Jorge Luis Rimondi en el punto IV. Asimismo lo expuesto en los puntos V, VI, VII y VIII, salvo con relación a este último, no concuerdo con la sugerencia que se le hace al juez a quo, a fin de que delegue la investigación en la fiscalía, conforme lo establece el art. 196 del C.P.P.N., ya que si no estamos los jueces en condiciones de ordenar que se delegue la investigación, considero que tampoco estamos en condiciones de sugerir que se la delegue.
Así lo voto.
Por el mérito que ofrece el acuerdo que antecede, el Tribunal
RESUELVE:
I. DECLARAR LA NULIDAD de la resolución de fs. 1059/1093, por falta de fundamentación (art. 123, C.P.P.N.).
II. DISPONER FALTA DE MÉRITO para procesar o sobreseer a Fabiana Elena Galeazzi, Oscar Norberto Feito, Jorge Alberto Telerman, José Luis Primo, de las demás condiciones personales obrantes en autos (art. 309, C.P.P.N.).
III. DISPONER que se prosiga con la presente investigación de acuerdo a los argumentos expuestos en los considerandos y se notifique al resto de las personas imputadas en autos en los términos de los arts. 72, 73 y 279 del CPPN, para que, formalmente, tomen conocimiento de la imputación que se les dirige.-
III. DISPONER que se prosiga con la presente investigación de acuerdo a los argumentos expuestos en los considerandos y se notifique al resto de las personas imputadas en autos en los términos de los arts. 72, 73 y 279 del CPPN, para que, formalmente, tomen conocimiento de la imputación que se les dirige.-
Notifíquese al Fiscal de Cámara y devuélvase, junto con toda la documentación acompañada, para que en la instancia de origen se cumplan con las notificaciones correspondientes y se prosiga el trámite de este sumario.-
Sirva lo proveído de atenta nota de envío.
JORGE LUIS RIMONDI
GUSTAVO A. BRUZZONE
ALFREDO BARBAROSCH
(por sus fundamentos)
Ante mí:
Verónica Fernández de Cuevas
(por sus fundamentos)
Ante mí:
Verónica Fernández de Cuevas
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