Camara Nacional Penal Económico, sala A, mayo 2-2012. – A. T. S.A. s/infracción
L. 24.769.
Buenos Aires, 2 de mayo de 2012
Vistos:
El recurso de apelación interpuesto por el agente
fiscal contra la resolución que dispuso el sobreseimiento de J. E. R.
El escrito presentado por el Fiscal General en sustento
del recurso.
La memoria escrita presentada por el defensor de R. en
procura de que se confirme lo resuelto.
Consideraron:
Los Dres. Hendler y Repetto:
Que lo resuelto se funda en que el hecho atribuido al
imputado se encuentra desincriminado por el dictado de una ley del Congreso
que, si bien es muy posterior a ese hecho, debe aplicarse retroactivamente por
ser más benigna, lo que se encuentra previsto expresamente en el artículo 2º
del Código Penal, aplicable en el caso de conformidad con lo que establece el
artículo 4º del mismo código.
Que el apelante sostiene que la nueva ley que modificó
una condición requerida para incurrir en el delito no debe considerarse como
más benigna ni cabe su aplicación retroactiva.
Que la ley 26.735 dictada por el Congreso en diciembre
de 2011 elevó el monto de la condición requerida para castigar el
comportamiento fraudulento al que se refiere el artículo 1º de la ley 24.769.
Que esa modificación legal implica, necesariamente, la
desincriminación de aquellos comportamientos que, no obstante ser fraudulentos,
no alcancen a defraudar la cifra establecida. Se trata, por ende, de una ley
más benigna que debe aplicarse retroactivamente.
Que, en esas condiciones, el auto de sobreseimiento
dictado respecto de J. E. R. debe entenderse ajustado a derecho.
El Dr. Bonzón:
Que disiento con la conclusión a la que arriban mis
prestigiosos colegas preopinantes.
Que el sobreseimiento se funda en que en virtud de la
aplicación del art. 2º del Código Penal, el hecho atribuido al imputado no
encuadra en una figura legal.
Que tanto el fiscal de grado como el Fiscal General se
agravian de esa consideración, indicando que es de aplicación la doctrina
expresada por el Procurador General de la Nación en la Instrucción General Nº
5/12 que descarta la aplicación de la ley 26735 a hechos cometidos antes de su
entrada en vigencia.
La sanción de esa ley ha reeditado una discusión que
viene tomando dimensión los últimos veinte años con la sucesión de numerosas
leyes penales, denominadas tributarias, y ha sido mucha la labor
jurisprudencial para determinar cuál resultaba de aplicación.
Que entre los cambios introducidos por el legislador
sobresale aquel que cuadriplica el límite a partir del cual pasan a ser
punibles la gran mayoría de ilícitos previstos en la ley; concretamente los
artículos 1º, 2º, 3º, 6º, 7º, 8º y 9º.
Que esa modificación conduce a interpretar si los
nuevos montos resultan aplicables automáticamente a los hechos ocurridos con
anterioridad a la sanción de la ley.
Que gran parte de la dogmática penal alinea la
punibilidad junto a las categorías jurídicas del injusto y de la culpabilidad.
“La punibilidad es una forma de organizar los presupuestos que el legislador
–por razones utilitarias, diversas en cada caso y ajenas a los fines propios
del derecho penal–, puede exigir para fundamentar o excluir la imposición de
una pena y que sólo tienen en común que no pertenecen ni a la tipicidad, ni a
la antijuridicidad ni a la culpabilidad, y su carácter contingente, es decir,
sólo se exigen en algunos delitos concretos. Al no ser elementos de la
tipicidad, no tienen que ser abarcados por el dolo, siendo irrelevante el error
del sujeto sobre su existencia” (Muñoz Conde, Francisco, citado por Borja
Mapelli Caffarena, Estudio jurídico dogmático sobre las llamadas condiciones
objetivas de punibilidad, Ministerio de Justicia, Madrid, España, 1990, p. 51).
Que, entonces, la condición objetiva de punibilidad
tiene la función de determinar los límites entre lo punible y lo impune. Se
trata de un hecho externo desvinculado del tipo penal, pero necesario para que
pueda aplicarse la pena. Es decir que, si bien no afecta el desvalor de
resultado ni el desvalor de la conducta, condiciona la conveniencia político
criminal de castigar una conducta por algunas otras razones. En definitiva, se
trata de un elemento aleatorio desprendido del principio de oportunidad e
inspirado en el desvalor ético social del hecho.
Que si bien la definición de las condiciones objetivas
de punibilidad siguen generando polémica, parte de la doctrina nacional las
admite como meros requisitos de perseguibilidad del delito, porque no hacen al
derecho penal sino al procesal penal y para nada ponen en juego el principio de
culpabilidad (Zaffaroni, Eugenio R., Manual de derecho penal, Ediar, Buenos
Aires, 1986, p. 645). O sea que algunos autores las aceptan en tanto y en
cuanto operen como condiciones procesales de operatividad de la coerción penal.
Que, a su vez, estas condiciones son admitidas por la
doctrina extranjera como circunstancias ulteriores radicadas fuera de los
elementos del tipo penal (Welzel, Hans, Derecho Penal alemán, Editorial
Jurídica de Chile, Santiago de Chile, 1997, p. 70).
Que el artículo 18 de nuestra Constitución Nacional
establece que “Ningún habitante de la Nación Argentina puede ser penado sin
juicio previo fundado en ley anterior al hecho del proceso...”. Este principio
se expresa mediante el aforismo latino “nullum crimen, nulla poena sine lege
previa”, y responde a innegables exigencias de seguridad jurídica.
Que al principio general de irretroactividad de las
leyes penales puede caberle excepción sólo en los casos en que la modificación
favorable al imputado obedezca a un cambio en la valoración jurídica del hecho,
y no así cuando se modifican otras circunstancias que dan cuenta de razones de
política criminal para aplicar retroactivamente la nueva normativa a quien
cometió los hechos con anterioridad.
Que la nueva ley que modifica el monto, no implica un
cambio en la valoración jurídica de los hechos materia de juzgamiento ni una
modificación en el contenido de injusto de los mismos, sino sólo una
actualización monetaria, lo cual no justifica aplicarla retroactivamente a
hechos cometidos durante la vigencia de la anterior.
Que en reiteradas oportunidades me he pronunciado en este
mismo sentido, entendiendo que la variación de los montos, sea en el ámbito
penal tributario como aduanero, constituye una condición objetiva de
punibilidad que no da lugar a la aplicación de la ley penal más benigna (Bonzón
Rafart, Juan Carlos y Vidal Albarracín, Héctor G., Los límites monetarios en
los regímenes tributario y aduanero, Revista de Tributación de la Asociación
Argentina de Estudios Fiscales, Nro. 1, Errepar, Buenos Aires, 2005, p. 118).
Que el volumen de lo defraudado se trasforma en un
elemento fundamental de la construcción del tipo, pero no como elemento
constitutivo de la conducta sino como un requisito de significación objetiva de
la lesividad al bien jurídico, en tanto al aplicar el principio de “utilidad de
la protección penal”, también llamado “efectividad”, “eficacia” o “idoneidad”,
el legislador anticipa una directriz objetiva para legitimar la coerción penal
en los casos en que, dada la gravedad, la pena es el único instrumento útil
para protegerlo.
Que las modificaciones dinerarias son giros de política
criminal que auspician la persecución penal de las grandes evasiones,
reservando la competencia infraccional para las transgresiones de menor cuantía
económica; por lo que las circunstancias cuantitativas únicamente limitan la punibilidad,
pero no desincriminan un comportamiento delictivo.
En este sentido acompañan las posiciones de quienes
entienden que la fijación de un monto responde a razones de política criminal
que pretende castigar a evasores de cierta magnitud (Villegas, Héctor, Régimen
Penal Tributario Argentino, Depalma, Buenos Aires, 1998; Edwards, Carlos
Enrique, Régimen Penal Tributario. Leyes 24.765 y 24.769, Astrea, Buenos Aires,
2000, p. 28).
Que el artículo 17 bis del proyecto original de reforma
a la Ley Penal Tributaria destacaba el criterio que los redactores enviaron al
Poder Legislativo. Aquel artículo 17 bis establecía que “El aumento del monto
fijado como condición objetiva de punibilidad en los distintos ilícitos
contemplados en la presente, no dará lugar a la aplicación del principio de la
ley penal más benigna. En los hechos cometidos con anterioridad resultarán
aplicables los montos vigentes a la fecha de su respectiva comisión”. De hecho,
en el propio mensaje de elevación se sostuvo que “se propicia también la
incorporación del artículo 17 bis de la Ley 24.769, estableciendo que el
aumento del monto fijado como condición objetiva de punibilidad en los
distintos ilícitos contemplados, no dará lugar a la aplicación del principio de
la ley penal más benigna. Ello, en atención a que no entraña una modificación
de la política criminal en la materia, sino exclusivamente una adecuación
cuantitativa que mantiene incólume la decisión punitiva fijada por el
legislador respecto de dichos ilícitos, sin establecer nuevos rangos de
eximición penal”.
Que en el caso no resulta desproporcionado ni injusto
mantener la tipicidad de la conducta atribuida a J. E. R. por haber defraudado
al Fisco Nacional en la suma de $ 137.310,38 en el año 2005, en tanto la
evasión del pago de tributos continúa siendo delito; sólo se actualizó el monto
para equipararlo a la intención originaria del legislador. Se trata de una
modificación que no impacta sobre el tipo penal, por lo que no correspondería
hablar de benignidad de la nueva ley, sino de cuestiones de política criminal
que han variado.
Que, por muy respetables que sean otras opiniones sobre
esta cuestión, disiento con quienes prescinden de profundizar en si se trata de
un elemento del tipo penal o de una condición objetiva de punibilidad y
propician, en uno u otro caso, la aplicación retroactiva de la ley 26.735. Ese
análisis, lejos de ser prescindible, resulta relevante para admitir –o no– la
aplicación del artículo 2 del Código Penal. Aceptar la aplicación del principio
de benignididad aun considerando que la modificación de los montos sólo cambia
las condiciones objetivas de punibilidad del delito, configura una
contradicción dogmática. Por esta razón discrepo con las conclusiones de los
Dres. César R. Litvin y Emilio Cornejo Costas (h.) en el trabajo Aumento de los
montos de la Ley Penal Tributaria y aplicación de la ley penal más benigna, en
Suplemento Especial La Ley: Reforma del Régimen Penal Tributario, enero-febrero
2012, Buenos Aires, ps. 80/87, así como las del Dr. J. H. Damarco, Modificación
del Régimen Penal Tributario –Ley penal más benigna–, Suplemento Actualidad, La
Ley del 3 de mayo de 2012; entre otros doctrinarios.
Que tampoco comparto la tendencia que descarta la
aplicación retroactiva de la ley penal más benigna con único respaldo en la
realidad inflacionaria de nuestro país. Si bien el sentido de la reforma legal
pudo encontrar razón en el transcurso de casi 15 años sin que los montos de la
ley 24.769 fueran actualizados, lo cierto es que la devaluación monetaria generada
con posterioridad a la caída de la convertibilidad y la sobreviniente realidad
inflacionaria no bastan, por sí mismas, para descartar la aplicación del
principio de benignidad de la ley penal.
En esta línea dictaminó el Procurador General en la
Resolución Nro. 5/12, del 8 de marzo de 2012, entendiendo que los montos
previstos como umbrales mínimos de punibilidad se corrigieron a los efectos de
la depreciación de la moneda nacional sufrida de 1997 a la fecha. Estos mínimos
tuvieron entre otros objetivos, reservar las investigaciones a causas de cierta
relevancia económica. A fin de realizar la readecuación, el parámetro que se
tomó fue el del dólar estadounidense.
Que asimismo disiento con el argumento que hace
hincapié en el incorrecto e insuficiente ajuste inflacionario que recibieron
los montos, lo cual –para quienes así lo entienden– justifica el desaliento de
la ley penal más benigna (Orce, Guillermo y Trovato, Gustavo F., Actualización
de los montos mínimos de la defraudación tributaria y principio de legalidad
penal, Jurisprudencia Argentina, Fascículo 4, Buenos Aires, AbeledoPerrot,
2012, ps. 3/8).
Que, por último, el aval que se pretende encontrar en
los fallos “Cristalux” (Fallos 329:1053), “Docuprint” (CSJN, 28/7/2009,
publicado en La Ley el 25 de septiembre de 2009) y “Palero” (Fallos 330:4544)
para admitir la aplicación de la ley penal más benigna resulta, a mi criterio,
desacertado. En “Cristalux” la Corte señaló que la ley penal más benigna debía
aplicarse cuando la modificación de la norma complementaria fuera sustancial.
En el caso, el Máximo Tribunal entendió que el decreto 530/91 había dejado sin
efecto la obligación de ingresar divisas y, por ende, desafectó el bien
jurídico protegido por el derecho penal cambiario. En otras palabras, se concluyó
que se trataba de una modificación sustancial del tipo penal que daba cuenta de
un cambio en la valoración jurídica del hecho que dejó de ser delictivo.
También se entendió que esa modificación respondía a una nueva valoración
social del hecho delictivo, distinta de la que se pensaba con anterioridad al
decreto de 1991. En base a esto, se propició aplicar la nueva disposición como
ley penal más benigna para evitar transgresiones al principio de igualdad ante
la ley, de conformidad con el artículo 16 de la Constitución Nacional, pues de
no aplicar la benignidad quienes habían cometido el hecho tras el Decreto
530/91 se verían favorecidos respecto de quienes habían cometido el mismo hecho
antes de su vigencia.
Estos conceptos no resultan para nada aplicables en
“Docuprint”, en donde se discutía la modificación de los plazos para ingresar
divisas. Y si bien se hizo remisión a los argumentos brindados en “Cristalux”,
lo cierto es que la modificación de los plazos para ingresar las divisas
provenientes de las exportaciones no afectaba el núcleo del tipo penal y,
entonces, no era una modificación sustancial.
Que tampoco las modificaciones que abrieron el debate
en el caso “Palero” alcanzan para admitir la aplicación de la ley penal más
benigna en el sentido de “Cristalux”. El incremento del monto del artículo 9 de
la ley 24.769 no implicó la desafectación del bien jurídico protegido, por lo
que no puede sostenerse que se trató de una modificación sustancial de la norma
penal que justifique la aplicación del artículo 2 del Código Penal. La
actualización de ese monto se relacionó con aspectos extrapenales, establecidos
por el legislador como condiciones objetivas de punibilidad y por motivos de
política criminal.
Que, dejando a salvo mi criterio, aun admitiendo la
aplicación de la doctrina establecida en “Cristalux”, las condiciones de este
caso resultan muy diferentes, pues aquí no ha variado la valoración social de
lo que se considera “delictivo”, sino que se acude a la actualización de los
montos para mantener la misma valoración. En definitiva también se buscó
preservar la igualdad ante la ley, tal como se indicó en “Cristalux”, para que
las variaciones inflacionarias no generaran un exceso de punibilidad.
Que, por estas razones, considero que debe revocarse el
sobreseimiento dictado respecto de J. E. R., por no ser de aplicación el
artículo 2º del Código Penal.
Por lo que, por mayoría,
Se resuelve:
Confirmar la resolución apelada en cuanto ha sido
materia de recurso.
Regístrese, notifíquese, remítanse los autos
principales al juzgado de origen y devuélvase. – Edmundo S. Hendler. – Nicanor
M. Repetto. – Juan C. Bonzón.
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