competencia posible delito más complejo

CÁMARA NACIONAL DE APELACIONES EN LO CRIMINAL Y CORRECCIONAL - SALA 6

CCC 81362/2018/CA1

P., C. C.

Competencia

Juzgado Nacional en lo Criminal y Correccional n° 41

Buenos Aires, 26 de marzo de 2019.-

Y VISTOS Y CONSIDERANDO:

I. Intervengo en la apelación interpuesta por el fiscal (fs. 18/19vta.), contra el auto de fs. 17/vta. que rechazó la declinación de competencia a favor de la Justicia Penal, Contravencional y de Faltas.

II. B. M. refirió que conoció a la imputada en el 2013 a través de “F.” y, tras un año de novios, decidieron convivir en el domicilio de la calle N. (…) y, posteriormente, en A. (…), ambos de esta ciudad. El 8 de octubre de 2015 fruto de la relación nació I. A. M. P..

A principios de 2017 se separaron y si bien comenzó a tener problemas para ver a su hijo, acordó un régimen de visitas en el que lo tenía con él quince días por mes. No obstante, la situación se fue agravando hasta que en febrero de 2018 perdió todo tipo de contacto, tanto con ella como con el menor. Al ir a buscarlo, los familiares de la imputada le manifestaron que no sabían dónde estaban, que habían desaparecido.

Tiempo después y a través de un contacto de la red social tomó conocimiento que su ex pareja había iniciado una nueva relación con L. I. M. y que residirían en P. (…), de la localidad de O., provincia de M. (fs. 1 y 4/5).

III. El magistrado de la instancia anterior no precisó cuáles fueron los datos o circunstancias del expediente que lo llevaron a considerar que la conducta denunciada encuadraría en el artículo 146 del Código Penal –sustracción de menores–. Únicamente citó un fallo de la Sala VII de esta Cámara que, además de no ser análogo al caso a estudio, tampoco explicó de qué manera, a su criterio, se vincula con el presente.

Ello ameritaría declarar la nulidad del pronunciamiento en crisis por carecer de fundamentación –artículo 123 de Código Procesal Penal de la Nación– pero, por cuestiones de economía procesal y en virtud de que dilatar el trámite de una decisión menor como la que me ocupa –que jurisdicción debe continuar con la investigación– atentaría con el interés superior del niño que es el norte que debe primar en este tipo de procedimientos, me adentraré al análisis de la cuestión a resolver.

IV. En numerosos precedentes sostuve que “No podrá aplicarse el delito previsto en el art. 146 del C.P. al padre que substrae y retiene para sí a un menor y se lo arrebata al cónyuge que legalmente lo tenía, si es titular de la patria potestad de los menores. En consecuencia, si el delito atribuido al imputado consiste en haber sustraído a sus hijos menores de edad del poder de la madre, con quien compartía la patria potestad, ésta aparece como óbice a fin de proseguir el reproche penal que se intenta, toda vez que tal institución contiene “per se” distintas atribuciones para los titulares de los derechos y obligaciones consignadas por éste que no pueden ser objeto de punición por parte del ordenamiento de fondo” (in re, Sala IV, causa n° 22.609, “R.”, rta.: 15/10/03, entre otras).

No obstante, deseo señalar que la intensidad, variedad y gravedad de las situaciones que se han planteado judicialmente a lo largo de estos años, recomiendan considerar las condiciones de cada caso en particular para evaluar si no se han flanqueado los límites del legítimo ejercicio de la responsabilidad parental y configurado el despojo o desaparición que parte de la doctrina nacional enuncia para sostener la imputabilidad de un progenitor como sujeto activo de esta figura.

Aclarado ello entiendo que en las presentes actuaciones, de momento y sin un mínimo de investigación, no puede descartarse de forma absoluta la posible comisión de un delito más complejo que el impedimento de contacto postulado por el acusador público (fs. 10), razón por la cual debe continuar con el trámite de la causa el fuero de más amplia competencia hasta tanto pueda dilucidarse lo acontecido y determinarse con claridad su adecuación típica.

Nótese que aún se desconoce certeramente cuál es el lugar de residencia del menor, ya que si bien el denunciante manifestó que lo haría junto a su madre en la localidad de O., provincia de M., ese dato no ha sido ni siquiera constatado y le habría sido proporcionado por un contacto de “F.” que se interesó en su búsqueda.

El recurrente sostiene enfáticamente que no estaría demostrado que la imputada haya ocultado o retenido al niño, sin embargo, no se entiende cómo llegó a esa conclusión cuando nada se ha hecho para verificarlo. Es más, un dato que indicaría lo contrario es que justamente no notificó al padre que estaría viviendo en otra provincia –hace aproximadamente un año–y, menos aún, el domicilio.

En este sentido, la Corte Suprema de Justicia de la Nación sostuvo que: “Para resolver una cuestión de competencia, ésta debe hallarse precedida de una adecuada investigación que permita individualizar los hechos sobre los cuales versan, las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que habrían ocurrido y las calificaciones legales que les pueden ser atribuidos” (Fallos: 306:728; 301:472 y 302:853, entre otros), circunstancia que no se verifica en el caso ni en lo más mínimo.

En virtud de los intereses que están en juego es prudente que los operadores judiciales actúen con la mayor celeridad posible para resolver la cuestión de fondo, máxime cuando ya ha transcurrido un tiempo más que prolongado sin que el menor tenga contacto con su progenitor, lo que atenta contra el artículo 9, inciso 3 de la Convención Sobre los Derechos del Niño que estable que: “Los estados partes respetarán el derecho del niño que esté separado de uno o de ambos padres a mantener relaciones personales y contacto directo con ambos padres de modo regular, salvo si ello es contrario al interés superior del niño”

Además el artículo 3.1 de la Convención dispone que en todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, se dará una consideración primordial al interés superior del niño. El Comité de los Derechos del Niño lo ha denominado el “principio del interés superior del niño” y le concede el valor de principio general orientador de la interpretación y aplicación de todas las disposiciones de la CDN (cfr. Comité de los Derechos del Niño, Comentario General No. 5 párrafo 12, Observación General No. 14 -2013- sobre el derecho del niño a que su interés superior sea una consideración primordial -artículo 3, párrafo 1-, párr. 1 y Corte IDH. Condición Jurídica y Derechos Humanos del Niño. Opinión Consultiva OC- 17/02 de 28 de agosto de 2002. Serie A No. 17).

Por último, teniendo en cuenta que B. M. habría puesto en conocimiento de la autoridad otros sucesos similares (fs. 4/5 y 8/9), corresponde certificar el estado de esas actuaciones y determinar si no hallamos frente al mismo hecho. De corroborarse esa situación y continuarse con la acción en este sumario no solo se podría afectar el “ne bis in ídem” sino que también la garantía del juez natural establecida en el artículo 18 de la Constitución Nacional.

Por lo expuesto, RESUELVO:

CONFIRMAR el auto de fs. 17/vta. con los alcances que surgen de la presente.

Regístrese, notifíquese, y devuélvanse las presentes actuaciones al juzgado de origen, sirviendo lo proveído de atenta nota de envío.

Mariano González Palazzo

Ante mí:

Ramiro Ariel Mariño

Secretario de Cámara