Ordóñez, Alejandro O. s/Infr. Ley 23.737
Cámara de Apelación y Garantías en lo Penal de Mar del Plata, en pleno
En la ciudad de Mar del Plata, a los diecinueve (19) días del mes de junio del año dos mil siete, se reúne la Excma. Cámara de Apelación y Garantías en lo Penal, en acuerdo plenario (art. 37 de la Ley Orgánica del Poder Judicial de la Provincia de Buenos Aires, nº 5.827 y sus modifs., t.o. decreto 3.702/92), con el objeto de dictar sentencia en la causa nº 11.247, en los autos caratulados "Ordóñez, Alejandro Oscar s/ Infr. Ley 23.737", y habiéndose practicado oportunamente el sorteo de ley, del mismo resultó que la votación debía efectuarse en el orden siguiente: señores Jueces Doctores Daniel Mario Laborde, Walter Jorge Fernando Dominella, Marcelo Augusto Madina, Marcelo Alfredo Riquert, Reinaldo Fortunato, Ricardo Silvio Favarotto y Juan José Azpelicueta.
El Tribunal resuelve plantear y votar la siguiente
CUESTION:
¿Corresponde resolver sobre la solicitud de cambio de calificación del hecho en la etapa intermedia del proceso, aunque no estuviere en juego la libertad del imputado?
A LA CUESTIÓN PLANTEADA EL SR. JUEZ LABORDE DIJO:
En cuanto veda específicamente la posibilidad de resolver por la afirmativa, la manda prevista en el art. 23 inc. 5 del ritual no ofrece dudas a la interpretación gramatical. Por detrás, los conceptos de celeridad y eficacia aparecen también explícitos en la intención del legislador; y en aquella de los "...magistrados y abogados de distinto fuero, y que además son docentes de la materia penal en diversos espacios académicos..." que "...postularon como centrales los siguientes objetivos: 1- Optimizar las intervenciones estatales... otorgándole mayor eficacia... 2- Simplificar el trámite y acelerar los procesos...". La tendencia no queda encerrada en esa síntesis, sino que vuelve a fluir, reiterada y prístinamente, en varios pasajes del contexto: "optimizar la eficacia... generar una herramienta eficaz... lograr un sistema procesal eficaz... la eficacia del sistema..." (H.C. Diputados, Fundamentos de la ley 13.183, htpp://www.hcdiputados-ba.gov.ar/refleg/fl3183.htm).
Razones de prontitud han sido impetradas por parte de los actuales publicistas para ponderar la norma. Así: "En lo sustancial, la reforma pone coto a situaciones que sólo dilataban la etapa intermedia, en tanto en la investigación penal preparatoria la calificación legal es provisoria y puede cambiarse en la etapa de juicio" IRISARRI, Carlos A. Código Procesal Penal de la Provincia de Buenos Aires, Bs. As., Astrea, 2005, págs. 97/8; "...resulta importante la reforma con el objeto de poner coto a los cambios de calificación legal cuando no modificaban la situación de detención o libertad del imputado, situación que únicamente dilataba la etapa intermedia, teniendo en cuenta además que por la naturaleza de la investigación penal preparatoria la calificación legal en esa etapa es provisoria pudiendo modificarse en la etapa de juicio o en instancias superiores. Esta posibilidad de acortar la etapa intermedia es una de las reformas que permiten abreviar los plazos y evitar así, la demora en lograr un pronunciamiento definitivo." CASTAÑO, José Luis, Reforma Procesal Penal Bonaerense y seguridad pública, L.L.B.A, 2004, 353; "La restricción parece lógica desde que los encuadramientos normativos establecidos en esta etapa no son vinculantes para las instancias ulteriores y sólo resultan trascendentes cuando sean utilizados para justificar una medida cautelar. En otras palabras, deviene superfluo el debate sobre calificaciones legales que no producen efectos inmediatos ni rigen en instancias posteriores al proceso" GRANILLO FERNÁNDEZ, Héctor M.-HERBEL, Gustavo A. Código de Procedimiento Penal de la Provincia de Buenos Aires, pág. 128.
Con ello, el sistema bonaerense y sus adeptos permiten que no se sepa demasiado bien por cual delito se somete a un individuo -en libertad o privado de ella- a un juicio penal, con tal de procurar un resultado más rápido. Y, claro, que sea eficaz.
Pese a lo cual, no encuentro mérito para proponer la inconstitucionalidad del numeral citado, o su inaplicabilidad por asistémico. No lo hallo pues, en definitiva, la significación sustantiva podrá ser motivo de propuesta -incluidas las opciones abreviadas o soluciones alternativas de resolución de conflictos-, defensa y decisión en posteriores instancias; con lo cual, aunque no me convenza el momento en que se logra, queda cumplida la regla del debido proceso. Y si la particularidad en tratamiento hace oír su disonancia con el propalado espíritu garantista inicial, tampoco puedo obviar la disposición legal, sólo porque la encuentre desarmónica dentro de lo que ha resultado una compilación de preceptos de distinto signo, en permanente trance de reforma. Allí está, para el análisis, la opuesta regla general brindada en la redacción de los artículos 336 y 337, que en tiempo posterior al mentado 23 inc. 5, repite anteriores redacciones sobre control de la imputación. Lo que, a mi juicio, cede frente a la insoslayable especificidad de la competencia material reconocida al juzgador, conforme rezan los rótulos respectivos. Con esta reflexión creo mantener principios generales del Derecho y requisitos de la codificación.
Voto por la negativa.
A LA MISMA CUESTIÓN PLANTEADA EL SR. JUEZ DOMINELLA DIJO:
Más allá que se sostiene que "la ley es como una nave que cuando parte deja al legislador en el muelle" (Radbruch Gustav, Rechtsphilosophie, pág. 210 cit. Por Zaffaroni, E.R., Alagia A. y Slokar A. "Derecho Penal Parte General" Ed. Ediar pág. 132), no se puede obviar, como atinadamente indica mi colega preopinante Dr. Daniel Laborde, que el congresista provincial al introducir la reforma en el art. 23 del Código Procesal Penal (t.o. ley 13.183), en cuando solo habilita al Juez de Garantías a resolver en la oposición de la elevación sobre la calificación legal solo cuando este en juego la libertad del imputado, ha intentado privilegiar la celeridad en el procedimiento y evitar lo que se consideran planteos dilatorios.
Surge ello de los fundamentos de la ley citados en el voto que me precede, donde se señalan precisamente como núcleos de la reforma "la administración racional del proceso, evitando planteos dilatorios a fin de otorgar mayor acceso a la justicia en los casos complejos o de alta conflictividad".
Al respecto considero necesario realizar algunas breves consideraciones previas.
Sostiene Enrique Bacigalupo que el principio básico que campea en la fase de instrucción es el de la libre configuración, asignándole al mismo dos significados. En primer lugar, es el relativo a la irrestricta extensión de los medios de prueba mientras éstos no afecten en su obtención o en su producción derechos fundamentales en forma directa o indirecta. Desde otro punto de vista, el operativo, tal concepción implica que no existe un procedimiento de etapas formalizadas, es decir, un orden procesal predeterminado de las diligencias. Lo que domina la configuración de la instrucción es su función relativa a la confirmación de la sospecha.
"Sin embargo, la libre configuración de la instrucción tiene límites de carácter constitucional. El punto de apoyo de estas limitaciones, como es claro, se encuentra en la función garantizadora de los derechos fundamentales que corresponde al proceso. Los principios que limitan la configuración de la instrucción son el de proporcionalidad, de nemo tenetur se ipsum acusar y de celeridad. Ninguno de estos principios puede ser invocado para limitar otros derechos fundamentales. Se trata de una consecuencia de la doctrina general de los derechos fundamentales, que no siempre es tenido en cuenta no obstante su obviedad" (El debido proceso penal, ed. Hamurabi, págs. 55/58).
Con respecto al principio de celeridad refiere que "incide en todas las fases del proceso Sin embargo en la práctica sus infracciones suelen tener lugar, por regla general durante la instrucción. Se trata de un principio implícito en el derecho a ser juzgado sin dilaciones indebidas Pero no solo se trata de un principio de protección del vinculado sino también de un principio practicas del proceso penal, pues toda perdida de tiempo corre, por el debilitamiento de la prueba, sobre todo testifical, contra la finalidad del un proceso orientado a la verdad de la reconstrucción del hecho y al restablecimiento pronto de la paz jurídica" (ob. cit., pág. 87).
En lo atingente a la vulneración del mismo, sostiene que "tiene lugar cuando el proceso sufre dilaciones indebidas, es decir, cuando dentro del mismo se constata la existencia de "tiempos muertos" (paralización de actividad procesal) que carecen de justificación. La duración del proceso puede estar condicionada por la complejidad del mismo o por la conducta procesal de las partes, que generen demoras innecesarias, carentes de una finalidad defensiva plausible" (ob. cit., pág. 88).
Teniendo en cuenta lo sostenido hasta aquí, correspondería antes de contestar el interrogante que convoca este plenario, cabe preguntarse si efectivamente el pedido de cambio de calificación solicitado por la defensa a esta altura procesal, cuando el imputado no se encuentre detenido o cualquier modificación al respecto no le permitiría recuperar su libertad- carece de finalidad defensiva laudable y en consecuencia, afecta el principio de celeridad.
Y esto a mi entender se vincula con la trascendencia que se le debe acordar a la etapa intermedia del proceso penal
Siguiendo a Alberto Binder podemos sostener que esta fase cumple un rol importante en el proceso. "La experiencia demuestra que son pocos los casos que llegan a juicio. El mayor peso o carga de trabajo de los sistemas procesales recae en esta etapa intermedia, que muchas veces suele ser considerada con poca atención. En gran medida, además, los efectos distorsionados del proceso -su utilización como método de coerción-, por ejemplo- se producen en esta etapa o alrededor de ella y de las decisiones que le son propias. El carácter poco contradictorio de la instrucción se corrige con este debate preliminar, de modo que las garantías procesales, la posibilidad de defensa, el principio de inocencia, etc., no cumplan su función solo en el juicio, sino que, extienda su poder benéfico a lo largo de todo el proceso penal, resguardando el valor intangible de la persona humana" (Introducción al Derecho Procesal Penal Ed. Ad-Hoc Pág. 231/232. 1ra edición).
Comparto con mi estimado colega Dr. Marcelo A Madina que "la libertad no es el único derecho o garantía que debe preservarse durante el proceso, por cuanto el derecho de defensa de modo genérico alcanza la posibilidad de solicitar los cambios de calificación que corresponde" (El proceso penal en la Provincia de Buenos Aires, ed. Ad Hoc).
Estimo que si bien es cierto que la significación jurídica acordada a un suceso de apariencia criminosa puede modificarse en la instancia del juicio oral, lo cierto es que una correcta tipificación legal que se ajuste a las piezas de convicción colectadas en la investigación preliminar, puede incidir sobre la posibilidad de arribar a soluciones alternativas al juicio, las condiciones que puedan imponerse en la suspensión del proceso a prueba, y aún cuando no implique la libertad inmediata del acusado, de manera innegable una variación en el encuadramiento típico puede influir en un posterior examen que se realice, una vez iniciada la etapa preliminar y antes del debate, vinculado a la proporcionalidad de la medida cautelar adoptada.
Es por lo expuesto, que no encontrándose afectado el principio de celeridad por no tratarse de un planteo superfluo y que incluso, el mismo no podría invocarse en desmedro del derecho de defensa, estimo que debe resolverse cualquier pedido de la defensa técnica en relación al cambio de calificación, aún fuera de los supuestos indicado por el art. 23 inc 5 del Código Procesal Penal.
Por último considero que no existe necesidad de recurrir al extremo recurso de declarar la inconstitucionalidad de la norma en cuestión ya que el mismo Código en el art. 336 mantiene la posibilidad para la defensa de solicitar el cambio de calificación sin restricción alguna.
Voto por la afirmativa
A LA MISMA CUESTIÓN PLANTEADA EL SR. JUEZ MADINA DIJO:
Expedirme en orden al objeto del presente plenario me lleva directamente al análisis de tres normas del Código procesal penal que aparecerían, a simple vista, como contradictorias. Por un lado el art. 23 inc. 5, que para la opinión del distinguido colega preopinante, Dr. Laborde, veda específicamente la posibilidad de tratar la solicitud de cambio de calificación en oportunidad de resolverse el auto de elevación a juicio cuando no estuviere en juego la libertad del imputado, y por otra parte las previsiones de los arts. 336 y 337 del ritual. La primera de ellas establece expresamente que el Defensor podrá oponerse al requerimiento fiscal de citación a juicio "solicitando el cambio de calificación legal" y la restante que expresamente (permítase por esta vez utilizar la redundancia para potenciar el texto legal) obliga al Juez a seguir ciertas formas procesales "si aceptase el cambio de calificación propuesto por la defensa", en ambos casos sin limitación o vinculación alguna con la situación de detención o no que revista el procesado.
El tema objeto de plenario puede y debe ser abordado desde distintas aristas. La interpretación de la ley (que incluye inmiscuirse en la voluntad del legislador) y la función de la etapa intermedia en el proceso penal.
Los problemas de interpretación de la ley.
I.-
En primer lugar podría decirse que la contradicción es más aparente que real. Si leemos detenidamente el art. 23 inc. 5 del C.p.p., podremos advertir que establece el conocimiento del Juez de Garantías -entre otros supuestos- en la oposición de la elevación a juicio y luego en el cambio de calificación legal, siempre que estuviera en juego la libertad del imputado. Es decir se trataría de dos supuestos distintos o para diferentes momentos procesales, así un pedido de cambio de calificación legal presentado en el curso de la investigación penal preparatoria podría no ser atendido por el Juez de Garantías si la propuesta no implicara la libertad del incuso, remitiéndose para el momento de tratar -justamente- la oposición a la elevación a juicio al finalizar la encuesta previa. Esta interpretación no sólo es posible sino que se compadece con la necesidad de concentrar los planteos de las partes para resolverlos en aquellas oportunidades procesales en que deba dictarse una decisión de mérito, como se estableciera en la última reforma procesal materia de nulidades (ver art. 205 último párrafo, según ley 13.260), y también mantendría la coherencia interna del sistema procesal al compatibilizar con lo normado en los arts. 336 y 337 del C.p.p.
Como se advierte, el problema denunciado como motivo de plenario, visto del modo descripto en el párrafo precedente, se trataría de un supuesto de conflicto de interpretación sintáctica, es decir en la manera de conectarse las oraciones condicionadas (v.g. a través de las conectivas excluyentes o incluyentes y/o), en este caso, determinar si la coma puesta entre las frases "En la oposición de elevación a juicio" y "solicitud de cambio de calificación legal" del art. 23 inc. 5º del C.p.p. se refiere a un único o diferente momento procesal, y por consiguiente si la condicionante "siempre que estuviere en juego la libertad del imputado" se refiere al primero o al segundo de estos estadios.
Afirmada entonces la existencia de un mensaje normativo oscuro corresponde resolver la cuestión a través de los distintos métodos de interpretación, a saber: el método literal o gramatical por oposición a la interpretación sistemática o lógica.
La interpretación literal, tal como enseña Julio B.J. Maier no consiste sólo en captar el sentido de la oración, sino que utiliza métodos auxiliares, teniendo en cuenta el contexto de la expresión, lo que transmite la regla a los destinatarios (interpretación objetiva), así como la "voluntad del legislador" (interpretación subjetiva)[1]. Debo detenerme en esta última por que ha sido mencionada por el voto que preside el acuerdo para adoptar una tesis restrictiva en el presente plenario. Según se desprende de los fundamentos que acompañaron la sanción de la ley 13.183, uno de los objetivos de la reforma fue "La administración racional del proceso, evitando planteos dilatorios a fin de otorgar mayor acceso a la justicia en los casos complejos o de alta conflictividad." Pues bien, no hay modo de derivar la tesis restrictiva de este fundamento, ni de ninguno de los restantes expresamente denunciados en el texto de mención. Muy por el contrario, acelerar el proceso, simplificar su trámite y concentrar los planteos de las partes, se conjuga perfectamente con la posición que aquí se postula.
Si ello no fuera suficiente cabría decir que la "voluntad del legislador" como método de interpretar la ley es hoy superado por la interpretación sistemática o lógica que gobierna la aplicación de la ley actualmente, que supone que el orden jurídico es un sistema que se pretende coherente y pleno que eleva a categoría de principio la necesidad de relacionar cada regla con las demás vigentes de un orden jurídico. Tal como señala el autor citado al criticar la voluntad del legislador como método auxiliar de interpretación "el llamado legislador" no es hoy una persona real, individual, de carne y hueso, según supone esta teoría interpretativa, sino una corporación, compuesta por muchos miembros, con un procedimiento complicado para sancionar la ley, miembros que, en muchas ocasiones, sólo votan afirmativa o negativamente según instrucciones, sin comprender totalmente, inclusive, lo que sancionan, predomina actualmente la recomendación de interpretar objetivamente la ley, por el mensaje que trasmite como expresión cultural objetiva y no por la razón que motivó a sus autores. Es claro que un método como el explicado tiende a fosilizar la ley, a tornarla obsoleta con el correr del tiempo, a evitar que se la interprete como parte de un sistema, que a, a la vez de ser influido por ella, refluye sobre ella y contribuye enormemente a su rigidez: los muertos mandan a los vivos"[2].
II.-
Ahora bien, si se insiste en evidenciar contradicciones entre las normas de mención, también encuentro sobrados motivos para hacer prevalecer aquellas que sostienen que en la etapa de crítica instructoria debe permitirse el tratamiento del cambio de calificación sin límites ni cortapisas.
La Corte Suprema de Justicia ha entendido en el conocido fallo "Santillan" que "Las normas procesales penales deben interpretarse de modo que armonicen con el ordenamiento jurídico restantes y con los principios y garantías constitucionales evitando darles un sentido que pone en pugna sus disposiciones, destruyendo las unas por las otras y adoptando como verdadero el que las concilie y deje a todas con valor y efecto" y fundamentalmente que en aquellos casos que "la norma procesal ofrece distintas interpretaciones posibles", no se debe optar por aquella que "va en desmedro de una adecuada hermenéutica de las normas en juego", con serio menoscabo de los derechos reconocidos y asegurados por la Constitución Nacional a los sujetos procesales, "pues esta interpretación dejaría a aquel vacuo de contenido"[3]. Por ello ante dos interpretaciones posibles, se debe optar por aquella que le dé sustantividad a la norma en juego, que en este caso pretende asegurar el derecho del imputado de solicitar el cambio de calificación en oportunidad de oponerse al requerimiento de citación a juicio, limitando la procedencia del cambio de calificación condicionado para aquellos supuestos en que es pedido durante el trámite de la investigación penal preparatoria.
En contra de lo aquí propuesto podría argumentarse que la interpretación restrictiva del derecho de solicitar el cambio de calificación responde al principio "lex posterior y lex specialis" y que la modificación introducida por la ley 13.183 en el art. 23 vendría a derogar implícitamente lo dispuesto en los arts. 336 y 337, incluidos en el texto original del código (ley 11.922). Sin embargo, tal como señala Julio B. J. Maier, " teóricamente el principio es de aplicación fácil... Pero, en la práctica el problema se puede presentar harto difícil. Cuando la incoherencia opera por superposición perfecta de soluciones, antes una, hoy otra, es decir, es total y general, la solución es sencilla.... Empero, cuando se introduce una nueva regla general, frente a excepciones anteriores, reemplazando la anterior regla, y no se expresa si las excepciones anteriores siguen vigentes, se presentará el problema, difícil de resolver en ocasiones, acerca de si estas últimas rigen o han sido derogadas. Lo mismo ocurrirá en los casos en los cuales el problema se presenta sólo con relación al caso concreto, pues sólo en él -o en casos idénticos- entran en combinación ambas reglas, las cuales, de manera general, aparentemente, contienen soluciones armónicas. Los problemas también se dificultan cuando se trata de una misma ley -cuerpo normativo autónomo- y las contradicciones que se pretenden solucionar con el principio lex posterior operan internamente". Finalmente el autor señalado establece que "En ocasiones, según se pudo advertir, las interpretaciones jurídicas que conducen a la solución de conflictos, dependen de criterios valorativos. Estos criterios valorativos son los principios materiales que gobiernan la ideología de un orden jurídico determinado... Tales criterios no sólo son importantes para superar incoherencias del sistema o conflictos entre reglas, sino, también, para arribar a interpretaciones racionales sobre sus reglas, soportables por el sistema". Así señala el profesor Maier que en materia procesal penal la tarea no es muy complicada y que a la par de los principios de inocencia y defensa, se destaca una regla interpretativa de máxima importancia, que ha sido positivizada, a veces tan sólo parcialmente (por ej. nuestro art. 3 del C.p.p.): "Se trata de la regla que somete a interpretación restrictiva las disposiciones de la ley procesal penal que limitan o restringen la libertad del imputado y las que limitan el ejercicio de sus facultades o las que limitan el ejercicio de un poder conferido a cualquiera de los intervinientes en el proceso "..." El Derecho Procesal Penal recurre a la interpretación restrictiva de las reglas de coacción del sistema y a la interpretación extensiva o a la aplicación analógica de las reglas que conceden facultades a los sujetos del procedimiento"[4].
También, entonces, por esta vía interpretativa, creo debe darse al art. 23 inc. 5, una interpretación amplia permitiendo el ejercicio del derecho de incluir en la oposición al requerimiento fiscal el pedido de cambio de calificación.
La función de la etapa intermedia.
El Dr. Dominella, en el voto que me antecede, ha puesto la mira en las conveniencias de permitir el pedido de cambio de calificación en la etapa intermedia, debiendo destacarse que la relativa a la proporcionalidad del encierro (en los casos en que se encuentre el imputado privado de libertad) en relación con la magnitud de la pena en expectativa, resulta determinante para habilitar la discusión en la etapa intermedia respecto de la calificación legal asignable al suceso.
En su oportunidad tuve oportunidad de destacar que[5]: el estudio de la etapa intermedia en la doctrina ha perdido importancia y protagonismo ante las otras dos etapas del proceso. Ello es lógico, ya que la instrucción o el viejo sumario acaparó la mayor atención de la dogmática procesal por resultar el destinatario de todas las críticas y es señalado como el causante de todos los males que padece y padeció el proceso penal. Por otra parte el juicio oral siempre ha sido considerado como la etapa más importante del proceso y una aspiración irrenunciable de todos los actores del enjuiciamiento penal.
Entre ambos estadios procesales la etapa intermedia ha pasado desapercibida y en general los autores al abordar éste tema destacan la poca importancia que ha tenido en la dogmática procesal su estudio[6]. Tal particularidad se ha trasladado a las legislaciones, que salvo honrosas excepciones, como por ejemplo la regulación de esta etapa en el Código de Procedimientos Tipo para Latinoamérica, o el Código Procesal penal italiano, no han estructurado una etapa intermedia con perfiles nítidos y un contenido concreto sino que la definición de etapa intermedia es más cronológica que conceptual: se la denomina así por que se sitúa entre la instrucción y el juicio, pero no tiene por lo menos en nuestro ordenamiento procesal una delimitación precisa ni una función definida que responda a dicha caracterización.
La práctica también nos demuestra que hoy en día no son pocos los que consideran que la misma debe suprimirse, ya que en su entendimiento constituye un atascamiento innecesario del proceso[7]. Sobre el particular varios proyectos de reforma del sistema de enjuiciamiento penal bonaerense -de clara inspiración fiscal- propician la eliminación de esta etapa de crítica instructoria y el pase al debate automáticamente con la presentación del requerimiento de citación a juicio.
Por mi parte, a diferencia de aquellas voces que pretenden eliminar la etapa intermedia, considero que debe fortalecérsela, ya que ello favorecería la desformalización de la investigación, puesto que si se la regula como una etapa independiente de carácter eminentemente oral, las partes discutirían sobre el requerimiento o acusación y no sobre el expediente[8] . Por otra parte constituye una formidable herramienta de política criminal para la desburocratización del proceso, al actuar como filtro de aquellas causas que no justifican la realización del debate, propiciando criterios de selección objetivos y formales, ya que se produciría dicha selección una vez recolectados y preservados los actos de investigación, y con la amplia intervención de todas las partes, lo que despeja cualquier sospecha de discrecionalidad.
En este aspecto resulta importante determinar si la etapa intermedia, en cuanto establece el control jurisdiccional del requerimiento de citación a juicio del Fiscal, es una garantía para el imputado.
El primer aspecto que debe destacarse es que la intervención judicial para el control de los requerimientos conclusivos o desincriminatorios del Ministerio Público es una consecuencia de la vigencia del principio de legalidad[9].
Toda la actividad estatal, y en particular el ejercicio de la acción por parte del Ministerio Público, está vinculada al principio de sujeción a la ley, e inderogabilidad de la jurisdicción[10] y de suerte que el control de la acusación se justifica en la medida en que en el Estado de derecho no se puede permitir la realización de un juicio público sin comprobar si existe cierta probabilidad de que la imputación tenga suficiente mérito como para eventualmente provocar una condena. Tales particularidades deben aplicarse al control sobre la calificación legal del hecho, habida cuenta que la misma es parte esencial del requerimiento de citación a juicio (art. 335 del C.p.p.) y de este modo condiciona todo el desarrollo del proceso en adelante, constituyendo la plataforma fáctica sobre la que se desarrollará el juicio oral.
Retomando entonces la intención de determinar si la etapa intermedia y el condigno control jurisdiccional que ella encierra constituyen una garantía para el imputado, es importante la opinión del Tribunal Constitucional Español, que ha considerado que prescindir de la admisión judicial de una acusación no constituye vulneración alguna del derecho a la presunción de inocencia, sin embargo autores alemanes como Hegmanns no vacila en señalar que dicho control judicial de la acusación se presenta como una exigencia de orden constitucional. El control judicial puede no ser una exigencia de nuestra constitución, pero pocas dudas caben de que constituye el instrumento mas adecuado para proteger con la debida eficacia derechos fundamentales del justiciable.
A su vez refuerza la idea expuesta la circunstancia que la relevancia de la etapa intermedia debe considerarse directamente proporcional a la intensidad de los poderes y atribuciones del Ministerio Publico Fiscal en la Instrucción, que como todos sabemos son amplios, de manera tal en la medida que el Fiscal dirige la investigación penal preparatoria con facultades para iniciar investigaciones por su propia y exclusiva decisión, recolectar los actos de investigación, recibir la declaración del imputado, incomunicar al mismo, etc., surge evidente que es imprescindible que tal actividad encuentre un momento de control jurisdiccional llevado a cabo por un sujeto imparcial que no se encuentre comprometido con el éxito o fracaso de dicha investigación.
En este sentido es importante la opinión de Ormazabal Sánchez para quien en el ámbito del proceso penal no cabe hablar de un derecho al proceso en el sentido que a dicha locución se atribuye en el proceso civil: derecho a que se dicte una sentencia sobre el fondo. En el proceso penal de ningún modo asiste al Fiscal una facultad abstracta, fundada en el puro hecho de interponer en forma la denuncia o requerimiento, de obligar al órgano judicial a pronunciarse sobre la procedencia de imponer una pena. En el proceso penal no puede existir en el acusador un derecho incondicionado a la apertura y plena sustanciación de la actividad procesal, sino que el derecho al proceso se resuelve únicamente en la necesidad de un pronunciamento por el Juez respecto de la instrucción. En este sentido considerar un derecho del fiscal el de provocar sin mas la apertura del debate es confundir el principio acusatorio con el dispositivo...[11].
De manera tal, debo concluir mi voto dando respuesta positiva al tema traído a plenario.
A LA MISMA CUESTIÓN PLANTEADA EL SR. JUEZ RIQUERT DIJO:
1. Vista la convocatoria a plenario bajo lo normado en el art. 37 inc. 1º de la Ley 5.827 que se efectuara a fs. 684, de la que tomo conocimiento al momento de pasárseme las actuaciones para voto transcurridos poco más de tres meses, y las copias de resoluciones glosadas a fs. 370/379 (Sala 2, octubre de 2006) y fs. 380/382 (Sala 3, octubre de 2005), cuyos contenidos por su contradicción llevaran a esta instancia, advierto como nota inicial que esta última se aparta parcialmente de antecedentes correspondientes a la Sala que integro signados por algunos de los allí firmantes (así, el Dr. Laborde) y, más importante, de casos posteriores que ponen de relieve que no estaría expresando cabalmente el criterio vigente.
En efecto, por la Sala 1, se viene sosteniendo desde la causa "Arcurio" (L/R 2004, tomo 2, Reg. 303, fallo del 24/5/04, Dres. Laborde y Riquert); reiterado en "Gaviola", "Espíndola", "Pereyra" y, más reciente, en "Burges", (fallo del 23/11/06, Reg. 481 (R), Dres. Favarotto y Riquert), en este caso luego de operada la reforma por ley 13.183, que el punto relativo a la calificación típica del hecho "no puede escindirse de la razón de ser de esta Alzada en el sistema creado por la ley 11.922, que es la de intervenir en aquellas cuestiones en las que aparezcan cercenados derechos y garantías; de tal manera el art. 439 del C.P.P. debe entenderse en consonancia con tales principios. Sin perjuicio de ello, no habría obstáculo para avanzar sobre el tópico cuestionado si se advirtiera notoriamente una absurda omisión o consideración de los recaudos necesarios para cumplir el paso procesal".
En otras palabras, en una inteligencia que corresponde a un momento previo a la reforma del art. 23 inc. 5º del ritual conforme Ley 13.183 y que se ha mantenido luego de aquella, se concluyó por la Sala 1 con diferentes integraciones que sólo corresponde ingresar en el tópico de la calificación legal cuando en este cristalice una afectación de derechos o garantías para el imputado, lo que sucede básicamente cuando se cae en absurdo o arbitrariedad manifiesta en la que viene impuesta desde la instancia de origen.
2. De tal suerte, la cuestión sometida a discusión cómo ¿corresponde resolver sobre la solicitud de cambio de calificación del hecho en la etapa intermedia del proceso, aunque no estuviere en juego la libertad del imputado?, apunta a obtener una respuesta por la afirmativa o la negativa atendiendo a la contradicción de precedentes que pasa por alto los de otra Sala que introducen matices por los que el reduccionismo a clave binaria se torna dificultoso.
La interpretación a la que aludí en el considerando que precede, iniciada entonces sobre la base de fijar alcances al recurso de apelación para los casos de los arts. 336 y 337 del CPP con anterioridad a la regla del inc. 5º del art. 23 del mismo texto legal, se fundó naturalmente en una interpretación teleológica y sistemática, es decir, no atendiendo al literal de las normas sino a su finalidad y coherencia dentro del universo en que se insertan.
Desde esta perspectiva, no integran mi respuesta argumentos que giren en torno a los principios de "lex posterior y lex specialis" que se anticipan y rebaten en el voto del distinguido colega que me precede. Sí resulta evidente que la cláusula reformada en discusión es, si se quiere, coherente con aquella postulación referida en cuanto señala un grupo de casos (aquellos en los que "no" estuviere en juego la libertad del imputado), en los que no se justificaría el alongamiento de la etapa intermedia para su tratamiento. Es que, antes de la reforma y ahora, vale el análisis que hacen Granillo Fernández y Herbel (al comentar el texto actual) que ya transcribiera el votante en primer término y que vuelvo a reproducir en versión más sintética: "deviene superfluo el debate sobre el cambio de calificaciones legales que no producen efectos inmediatos ni rigen en instancias posteriores del proceso" ("Código de Procedimiento Penal de la Provincia de Buenos Aires. Comentado y anotado", La Ley, Bs.As., 2005, pág. 128; ccte.: Irisarri, Carlos Alberto; "Código Procesal Penal de la Provincia de Buenos Aires. Comentado, anotado y concordado", Astrea, Bs. As., 2005, págs. 97/98). Puede agregarse en una lectura coherente con la respuesta basada en la interpretación literal que sustenta la opinión del Dr. Laborde, al profesor Bertolino cuando dice: "...la ley 13.183 agregó la oración "siempre que estuviere en juego la libertad del imputado", refiriéndose -a nuestro juicio- sólo al cambio de calificación y no a otros posibles campos de conocimiento respecto a los puntos planteados como oposición a la elevación a juicio. Desde luego permanece en plenitud la jurisdicción del juez de Garantías para resolver el tema de la calificación cuando el imputado esté privado de libertad" (Bertolino, Pedro J.; "Código Procesal Penal de la Provincia de Buenos Aires. Comentado y anotado con jurisprudencia provincial", Lexis Nexis, Bs. As., 8ª edición actualizada, 2005, pág. 57).
La opinión contraria, vale decir, que propone sin más el tratamiento de cualquier cambio de calificación que se introdujera en la etapa intermedia, ha sido sostenida por el Dr. Madina en su obra conjunta con el Dr. Falcone ("El proceso penal en la provincia de Buenos Aires", Ad-Hoc, Bs. As., 2005, págs. 170), a la que remite también el Dr. Dominella en la parte final de su voto. Respecto de aquella exposición, es claro que introduce ahora el autor matices que no pueden dejar de compartirse, como por ej., la que modestamente considero correcta solución de evitar el tratamiento de un cambio de calificación en caso de persona no privada de su libertad que se introduce antes de la etapa intermedia (acápite "Los problemas de interpretación de la ley", punto I), aunque simplemente porque sería un planteo inoportuno, meramente dilatorio. Así, coincido en la solución pero me aparto de la fundamentación que la sustenta. Entiendo que el inc. 5º es una unidad que no admite el fraccionamiento en su lectura que se propone. No está refiriéndose a distintos situaciones en diferentes momentos procesales, ya que la clave de bóveda o "cierre" la da la referencia expresa a que se trata de planteos (oposición, con o sin pedido de cambio de calificación -en el primer caso indica cuando debe tratarse: "siempre que estuviere en juego la libertad del imputado"- o excepciones), "en la oportunidad prevista en el art. 336". Es decir, se está refiriendo a un único momento procesal.
La diferencia estaría dada porque a partir del esclarecimiento de "un mensaje normativo oscuro" (cf. tercer voto), los colegas preopinantes estiman que, llegada esta fase intermedia, la cuestión debe ser tratada "sin restricción alguna" (final del segundo voto), mientras que en la ahora suerte de "posición intermedia" que se ha asumido en la Sala 1 (desde antes de la reforma), correspondería en ese momento evaluar la procedencia de ingresar a tratarla bajo la pauta ya señalada. No se trata, en todo caso, de una norma que en sí misma ofrezca una interpretación literal contradictoria, sino que la lectura sistémica se impone para enlazarla con el resto de las que están en juego.
En función de esta distinción, orientado por el consecuencialismo valorativo que inspira en general las soluciones a los problemas penales hoy día (cf. Jesús Silva Sánchez, "Política criminal en la dogmática: algunas cuestiones sobre su contenido y límites", publ. en la obra de Roxin "La evolución de la Política Criminal, el Derecho Penal y el Proceso Penal", tirant lo blanch, Valencia, 2000, págs. 99/100), mi respuesta a la cuestión propuesta es: en principio, no corresponde resolver sobre la solicitud de cambio de calificación del hecho en la etapa intermedia del proceso cuando no está en juego la libertad del imputado, salvo que en el caso concreto se advierta que la sustentada para habilitar la instancia de juicio aparezca como absurda o arbitraria y vulnere por lo tanto derechos o garantías del imputado.
Esta salvedad es importante porque sigo creyendo que es una idea equivocada la de tomar "livianamente" esta fase del proceso ya que "es la llave de paso que regula el flujo de casos que habrán de recibir juzgamiento oral y debe operar como un filtro o tamiz que impida el pasaje a juicio de aquellas investigaciones que por su endeblez no constituyan una verdadera promesa de juicio" (cf. "Justicia de Garantías, de Ejecución y Ministerio Público. Nuevos roles y claves en el sistema procesal penal bonaerense", Ediar, Bs.As., 2001, pág. 95).
3. Sentado tal anticipo de opinión, entiendo queda claro que aún compartiendo el argumento de que "la libertad no es el único derecho o garantía que debe preservarse durante el proceso, por cuanto el derecho de defensa de modo genérico alcanza la posibilidad de solicitar los cambios de calificación que corresponda" (ob. cit., pág. 170), no derivo como su consecuencia necesaria que siempre deba tratarse el cambio de calificación propuesto. Sin efectos prácticos o útiles para el progreso del proceso, siguiendo la terminología propuesta por el segundo votante, sí estamos a mi juicio ante un "planteo superfluo" y se afecta "el principio de celeridad".
El restante argumento que se ensaya es que la calificación a asignar en el auto de elevación a juicio es de decisiva importancia ya que va a influir sobre los eventuales acuerdos de juicio abreviado que puedan celebrarse una vez concluida la investigación penal preparatoria (ob. cit., pág. 170), lo que amplía en los párrafos finales de su voto el Dr. Dominella hablando de la incidencia más genérica para habilitar "soluciones alternativas al juicio", usando como ejemplo el instituto de la suspensión del juicio a prueba.
Respetuosamente, no comparto esta idea. Más allá de que pudiera ser que, en algún caso particular, podría darse hipotéticamente la situación de que un Agente Fiscal sólo se convenza de la "bondad" de los argumentos de la propuesta de calificación de la Defensa a partir de su "reconocimiento" por un Tribunal de Alzada, como es la Cámara, lo cierto es que las soluciones alternativas que se mencionan sólo son posibles sobre la base del consenso de las partes. Es decir, operan sobre un acuerdo que tiene necesariamente que abarcar la calificación. La Defensa no puede "forzar" la aceptación de una calificación distinta al Agente Fiscal porque coincida con ella o brinde otra alternativa la Cámara.
En otras palabras, si el Agente Fiscal (que, por encima de singularidades, debemos entender es un operador que está a la altura de su responsabilidad y no puede guiarse por meros "caprichos", sino convencido por razones jurídicas admisibles), quiere seguir sosteniendo su calificación del hecho -que no es absurda o arbitraria, caso en el que sí debiera tratarse según ya se explicó, sino que se trata de un nomen iuris atribuido provisoriamente a un suceso que judicialmente se ha determinado por un Juez de Garantías justifica pasar la etapa intermedia-, así lo hará y se irá a juicio para sostenerlo. Agrego, abundando sobre la hipótesis, que tampoco el Tribunal de Juicio o el Juez Correccional a los que corresponda intervenir en la viabilidad del acuerdo, estarán obligados a seguir la calificación a la que llegara la Cámara, lo que demuestra nuevamente la relatividad del aserto a la luz del eventual acuerdo.
No creo que, como se afirma en el primer voto, se permita "que no se sepa demasiado bien por cual delito se somete a un individuo... a un juicio penal, con tal de procurar un resultado más rápido". Menos, que sea cuestión de partidarios ("adeptos", en su segunda acepción) de este u otro sistema procesal. La provisoriedad de las calificaciones jurídicas de los hechos en investigación es una nota inevitable con independencia del mayor acercamiento de un sistema hacia el ideal inquisitivo o acusatorio de un sistema. Por otro lado, la pretensión de juicio (requisitoria), conforme art. 335 del CPP, contiene "una relación clara, precisa, circunstanciada y específica del hecho; los fundamentos de la acusación; y la calificación legal", es decir, ni el imputado ni su defensa se encuentran con esa alegada falta o mengua de certidumbre, pudiendo en momento oportuno plantear sus discrepancias con el enfoque jurídico del caso de quien ejerce la acción pública (art. 6, CPP).
4. Recapitulando: siendo que la convocatoria a plenario en términos del art. 37 inc. 1º de la Ley 5.827 ha inadvertido la vigencia de un criterio alternativo en una de la Salas que componen (aún cuando uno de los convocantes participó de este en numerosos legajos), mi respuesta no puede ajustarse exactamente a una opción entre la negativa o la afirmativa, como lo han hecho los colegas de las dos Salas cuyos criterios encontrados generaran el oficioso llamado unificatorio.
En estos términos, considero que: en principio, no corresponde resolver sobre la solicitud de cambio de calificación del hecho en la etapa intermedia del proceso cuando no está en juego la libertad del imputado, salvo que en el caso concreto se advierta que la sustentada para habilitar la instancia de juicio aparezca como absurda o arbitraria y vulnere por lo tanto derechos o garantías del imputado.
Así lo voto.
A LA MISMA CUESTIÓN PLANTEADA EL SR. JUEZ FORTUNATO DIJO:
I) Adhiriéndome a los lineamientos generales esbozados por quienes me antecedieran en sus votos, me refiero a los Sres. Jueces Dres. Dominella y Madina, solamente me permitiré añadir algunos conceptos con el único objetivo de contribuir a la consolidación de una opinión en la cuestión que convoca a reunión plenaria.
II) En cuanto a la interpretación de las normas aparentemente en pugna, corresponde partir de los modos de que se vale el interprete para arribar a lo que se quiso significar.
Las palabras a través de su significado revelan la voluntad de la ley, y para ello aquellas deben tomarse literalmente, es decir en su propio significado según el lenguaje común y según el lenguaje técnico si se trata de expresiones de este tipo (Conf. Abalos, Derecho Procesal Penal TI Ed. Cuyo, pág.70).
La redacción de los arts. 336 y 337 adoptando el modo antes indicado no ofrece dificultad interpretativa alguna en mi concepto. Claro está que al compararlos con el art. 23 inc. 5 del C.P.P. que contempla la competencia del Juez de Garantías aparece una contradicción que resulta más aparente que real, como lo afirmara el Juez Madina.
Compartiendo de que tratanse de dos momentos procesales distintos, los contemplados por los artículos, arribo a tal conclusión utilizando la interpretación sistemática o lógica. Así, correspondiendo reconocer que no resulta clara la comparación normativa, se puede alcanzar la voluntad de la ley, "poniendo en relación la norma que se debe interpretar con otras normas que regulan una misma institución jurídica" (Ob. cit., pág. 72).
De tal manera se obtiene una visión cabal de la finalidad práctica que ellas pretendieron.
III) No guardo reservas acerca de mi convencimiento entonces que nos encontramos ante dos momentos procesales distintos. El principio de concentración hace que los actos previstos por los arts.336 y 337 aseguren el debido control jurisdiccional en esta etapa intermedia o como mejor quiera denominársela de "control de la imputación" (según ley 13.360) o de crítica de la instrucción, a fin de asegurar la igualdad de armas en el sistema acusatorio implementado. Obsérvese que salvo las medidas que puedan solicitar las partes como anticipo extraordinario de prueba (arg. Art.274 del C.P.P.) la ley no prevé en forma expresa el control jurisdiccional de la etapa de investigación o de recolección de datos a cargo del Ministerio Público Fiscal.
Los colegas preopinantes a cuyos votos me he remitido sostienen la preservación y fortalecimiento de la llamada etapa intermedia. Y no podría ser de otra manera pues el control de la acusación se inicia con la oposición del imputado a la remisión de su caso a juicio. Tal como lo expresa D´Albora, "Los perfiles de procedimiento intermedio se ponen de manifiesto al abrirse -ahora sí- la contradicción plena"(Conf. Código Procesal Penal de la Nación, Abeledo Perrot, Ed. 1996, pág. 449).
IV) Los argumentos encontrados sólo se refieren a si corresponde a la instancia de Garantías conocer o no acerca del cambio de calificación, cuando no esté en juego la libertad del imputado. Si como lo reconoce y acepta el distinguido colega Dr. Marcelo A. Riquert en su voto ( planteando quizá una tercera posición), que corresponde resolver sobre la solicitud de cambio de calificación del hecho en la etapa intermedia, cuando se advierta que la sustentada para habilitar la instancia de juicio aparezca como absurda o arbitraria y vulnere por lo tanto derechos o garantías del imputado, entiendo en consecuencia que se reduce al mínimo el campo de discusión a que ha dado lugar la cuestión.
Tal como lo afirmara el Juez Dr. Madina la intervención judicial de control de los requerimientos del Ministerio Público es una consecuencia de la vigencia del principio de legalidad, que según mi opinión inviste a los órganos estatales encargados de la investigación y castigo de las acciones punibles y por lo tanto deben actuar inexorablemente, dejando de lado la aplicación de criterios de oportunidad.
Poniendo de resalto la importancia de la etapa intermedia, observamos que implica la finalización de la investigación a cargo del director de la misma esto es el Fiscal. En consecuencia constituye la etapa donde comienza el disenso (oposición a la elevación, pedido de sobreseimiento, cambio de calificación, presentación de excepciones) acerca de los fundamentos de la requisitoria pública.
Es por ello que la interpretación de la norma cuestionada, debe realizarse sobre la base del principio de legalidad aludido, que sustenta el control jurisdiccional de la investigación realizada por una parte, con mínima injerencia de las restantes (cf. arts. 273, 274, 334 segundo párrafo).
Tal con lo afirma Vázquez Rossi, citando a Clariá Olmedo y Barrios De Angelis, "en el Derecho Procesal, la regulación de los actos viene directamente de la ley", lo que significa que en lo básico- exceptuado el lógico ámbito de discrecionalidad existente en distintas situaciones- la existencia y efectos del acto deviene de lo establecido en la normatividad pertinente. Las disposiciones de los códigos procesales contienen requisitos y oportuniades de realización de tales actos, las sanciones por el no cumplimiento de esos requisitos y los efectos que producen. Como señala Barrios De Angelis, "el acto debe estar previsto como supuesto de hecho o como consecuencia jurídica de una norma procesal" (Conf. Curso de Derecho Procesal Penal, Rubinzal Culzoni Editores, pág. 119).
Por lo argumentado anteriormente y adhiriendo a los votos de los Dres. Dominella y Madina por compartir sus fundamentos, voto por la afirmativa.
A LA MISMA CUESTIÓN PLANTEADA EL SR. JUEZ FAVAROTTO DIJO:
La controversia que diera lugar a esta convocatoria de acuerdo plenario radica, normativamente hablando, en acordar o denegar plena operatividad a la reforma procesal instituida en el art. 23 nº 5 (por ley nº 13.260; publ. en el B.O. del 07/12/2004), respecto del régimen general previsto en los arts. 336 y 337 (según ley nº 11.922; publ. en el B.O. del 23/01/1997), esto es, acerca de la mayor o menor extensión del control jurisdiccional al cierre de la actividad instructoria, siempre que no estuviera comprometida la libertad del procesado, en cuyo caso el contralor alcanzaría, acorde al tenor literal de aquél dispositivo, su máxima e irrestricta amplitud.
En una primera aproximación al tema en abordaje, es dable recordar que, con arreglo a los principios universales del derecho, la facultad de modificar o derogar la ley le corresponde -como regla- al mismo órgano que la dictó, es decir, a aquel que se halla constitucionalmente habilitado para la producción normativa; luego, con la sanción de una nueva ley, esos cambios respecto del texto preexistente pueden aparecer de manera expresa o tácita. Esta última no es más que una derivación al ámbito legislativo del criterio lógicoformal de no contradicción que concibe al ordenamiento jurídico como un sistema integral y armónico, como un todo, donde no pueden asentirse como sincrónicamente válidos dos preceptos incompatibles.
De cualquier modo, siempre será necesario cotejar las normas en pugna, total o parcial, y sólo en la hipótesis de relevante discordancia entre ambas (lo que aquí ya fuera sintetizado en el párrafo de apertura), se deberá desechar la aplicación de la pretérita o -con mayor rigor aún, pues así sucede en este caso- se la deberá interpretar con el alcance emergente en la segunda, conforme al conocido adagio latino "lex posterior derogat priori" (la ley posterior deroga -o modifica- la anterior); con lo cual siendo ulterior la vigencia de la ley 13.260, deberá tener primacía sobre las demás prescripciones jurídicas contenidas en la primigenia redacción del digesto adjetivo (ley 11.922).
Confirmatoriamente, cabe añadir que "lex specialis derogat generali" (la ley especial deroga -o modifica- a la general), lo que conlleva, en el "sub judice", que el régimen genérico concerniente al control de la imputación, de los arts. 336 y 337, no puede ser antepuesto a la norma específicamente dictada para regular las funciones del órgano jurisdiccional encargado de dicha actividad, es decir, la que precisa los límites de la función del juez de garantías y a la que se alude en el art. 23 nº 5, todos del CPP.
Fusionando ambas premisas interpretativas, bien podría decirse que "a fortiori, lex specialis et posterior derogat priori et generali" (con mayor razón todavía, la ley especial y posterior deroga -o modifica- a la ley general y anterior); lo que arroja, a título conclusivo, un saldo marcadamente favorable a la acepción del control instructorio dispuesto en el art. 23 nº 5 del CPP (ley 13.260), sin que su claro y conciso contenido admita, a mi entender, la bisección que postularan alguno de los jueces preopinantes; máxime cuando su validez constitucional no ha sido (ni encuentro razones para que sea) cuestionada.
Por lo tanto, al igual que el primer y el cuarto sufragante, doy mi voto en sentido negativo; eso sí, con la misma salvedad que dejara formulada el juez Riquert en el párrafo final de su ponencia.
A LA MISMA CUESTIÓN PLANTEADA EL SR. JUEZ AZPELICUERTA DIJO:
Las palabras sueltas, aisladas, por sí solas no tienen un sentido inequívocamente definido, pues empiezan a adquirirlo dentro del contexto de la frase. Pero ni siquiera la frase tiene significación determinada por sí, ya que su genuino alcance lo adquiere dentro del contexto real en que es emitida, con referencia al contorno o circunstancias, o sea, atendiendo al motivo y al propósito (Cfrs. RECASENS SICHES:" Interpretación del Derecho", OMEBA, Tomo XVI, pág. 543; LINARES: "Aplicación de la llamada ley clara", LL,141-968; etc.). El motivo de la norma o "ratio legis", es la razón que la justifica.- La razón justificante está dada por la necesidad humana cuya satisfacción de la norma busca, es decir, por los fines a que tiende o por la ocasión en que se dictó (Cfr. LLAMBIAS: "Tratado ...Parte General, Tomo I, pág. 112, núm. 118).
En la especie, el método de interpretación gramatical no demuestra su insuficiencia al no existir ausencia de respuesta textual en la ley al requerimiento de las partes y al convencimiento del Juzgador, por lo que el interprete no puede quedar indiferente a los efectos y consecuencias que su elaboración pueda producir, de modo tal que cuando la búsqueda del mejor o más valioso resultado no es incompatible con la norma, en la disyuntiva de una u otra solución debe optarse por la que sea más justa y esté conforme con las exigencias sociales, con lo que el Juez, lejos de apartarse de su deber de obediencia al orden jurídico positivo, da a este deber su más perfecto cumplimiento (Cfr. C. Apel. Junín, causa nº 20.721, sent. del 18/02/83, L.S. nº 24, Nº 33; etc.).
En definitiva, la interpretación de una ley supone que los términos de los cuales se ha servido el Legislador son oscuros o equívocos. Cuando esos términos son precisos y se corresponden con la "ratio legis" no se trata de interpretar la ley sino de aplicarla (Cfr. HAUS: "Principes Generaux du droit penal belge", 2da. ed., París, 1874, pág. 93).
VOTO POR LA NEGATIVA.
Con lo que finalizó el presente acuerdo plenario, en mérito a cuyos fundamentos, y de conformidad con lo previsto en el art. 37 de la L.O.P.J.P.B.A. (nº 5.827, t.o. dto. 3.702/92), el tribunal, por mayoría, resuelve: Que como regla no corresponde expedirse, en la etapa intermedia del proceso, sobre solicitudes de cambio de calificación típica de los ilícitos, a menos que estuviere en juego la libertad del imputado (CPP, 23 nº 5 y 336 y 337).
Regístrese. Notifíquese y oportunamente vuelvan los autos al acuerdo para su tratamiento.
Daniel Mario Laborde - Walter Jorge Fernando Dominella - Marcelo Augusto Madina - Marcelo Alfredo Riquert - Reinaldo Fortunato - Ricardo Silvio Favarotto - Juan José Azpelicueta.
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[1] Derecho Procesal Penal, T. 1a, Fundamentos, Edit. Hammurabi, p. 267 y ss.
[2] Op. cit. pág. 268/9.
[3] CS, Agosto 13 de 1998, en LL 1998 E, p.432 y ss.
[4] Derecho Procesal Penal Argentino, T. 1a, Fundamentos, Edit. Hammurabi, pags.255,257,262 y 234.
[5] Falcone, Roberto y Madina, Marcelo "El proceso penal en la provincia de Buenos Aires", Ad Hoc, 2005, p. 149/83.
[6] Se refieren a este tema entre otros Alberto Binder, "Introducción al derecho procesal penal", Ed. Ad. Hoc. Pág. 231 Omazabal Sánchez, "El período intermedio del proceso penal", Ed. Mc Graw Hill, Madrid , 1997.
[7] Advierte sobre este lineamiento Marcelo A. Riquert en "Justicia de Garantías, de Ejecución y Ministerio Público", Ed. Ediar, pág. 97.
[8] Alvarez Alejandro, "El control de la acusación" en Pena y Estado, número 2, pág. 18.
[9] Alvarez Alejandro, op. cit., pág. 16.
[10] Ferrajoli Luigi "Derecho y Razón" cit. en nota 2, pág. 94,539 y 578 entre otras. El autor define con tal alcance al principio de estricta legalidad, para diferenciarlo de la significación tradicional por la cual se lo identifica con la obligatoriedad de persecución penal de todas aquellas conductas que aparentemente constituyen delito.
[11] Ormazabal Sánchez, op. cit., págs. 23 y 28, con cita de Gómez Orbaneja.
Cámara de Apelación y Garantías en lo Penal de Mar del Plata, en pleno
En la ciudad de Mar del Plata, a los diecinueve (19) días del mes de junio del año dos mil siete, se reúne la Excma. Cámara de Apelación y Garantías en lo Penal, en acuerdo plenario (art. 37 de la Ley Orgánica del Poder Judicial de la Provincia de Buenos Aires, nº 5.827 y sus modifs., t.o. decreto 3.702/92), con el objeto de dictar sentencia en la causa nº 11.247, en los autos caratulados "Ordóñez, Alejandro Oscar s/ Infr. Ley 23.737", y habiéndose practicado oportunamente el sorteo de ley, del mismo resultó que la votación debía efectuarse en el orden siguiente: señores Jueces Doctores Daniel Mario Laborde, Walter Jorge Fernando Dominella, Marcelo Augusto Madina, Marcelo Alfredo Riquert, Reinaldo Fortunato, Ricardo Silvio Favarotto y Juan José Azpelicueta.
El Tribunal resuelve plantear y votar la siguiente
CUESTION:
¿Corresponde resolver sobre la solicitud de cambio de calificación del hecho en la etapa intermedia del proceso, aunque no estuviere en juego la libertad del imputado?
A LA CUESTIÓN PLANTEADA EL SR. JUEZ LABORDE DIJO:
En cuanto veda específicamente la posibilidad de resolver por la afirmativa, la manda prevista en el art. 23 inc. 5 del ritual no ofrece dudas a la interpretación gramatical. Por detrás, los conceptos de celeridad y eficacia aparecen también explícitos en la intención del legislador; y en aquella de los "...magistrados y abogados de distinto fuero, y que además son docentes de la materia penal en diversos espacios académicos..." que "...postularon como centrales los siguientes objetivos: 1- Optimizar las intervenciones estatales... otorgándole mayor eficacia... 2- Simplificar el trámite y acelerar los procesos...". La tendencia no queda encerrada en esa síntesis, sino que vuelve a fluir, reiterada y prístinamente, en varios pasajes del contexto: "optimizar la eficacia... generar una herramienta eficaz... lograr un sistema procesal eficaz... la eficacia del sistema..." (H.C. Diputados, Fundamentos de la ley 13.183, htpp://www.hcdiputados-ba.gov.ar/refleg/fl3183.htm).
Razones de prontitud han sido impetradas por parte de los actuales publicistas para ponderar la norma. Así: "En lo sustancial, la reforma pone coto a situaciones que sólo dilataban la etapa intermedia, en tanto en la investigación penal preparatoria la calificación legal es provisoria y puede cambiarse en la etapa de juicio" IRISARRI, Carlos A. Código Procesal Penal de la Provincia de Buenos Aires, Bs. As., Astrea, 2005, págs. 97/8; "...resulta importante la reforma con el objeto de poner coto a los cambios de calificación legal cuando no modificaban la situación de detención o libertad del imputado, situación que únicamente dilataba la etapa intermedia, teniendo en cuenta además que por la naturaleza de la investigación penal preparatoria la calificación legal en esa etapa es provisoria pudiendo modificarse en la etapa de juicio o en instancias superiores. Esta posibilidad de acortar la etapa intermedia es una de las reformas que permiten abreviar los plazos y evitar así, la demora en lograr un pronunciamiento definitivo." CASTAÑO, José Luis, Reforma Procesal Penal Bonaerense y seguridad pública, L.L.B.A, 2004, 353; "La restricción parece lógica desde que los encuadramientos normativos establecidos en esta etapa no son vinculantes para las instancias ulteriores y sólo resultan trascendentes cuando sean utilizados para justificar una medida cautelar. En otras palabras, deviene superfluo el debate sobre calificaciones legales que no producen efectos inmediatos ni rigen en instancias posteriores al proceso" GRANILLO FERNÁNDEZ, Héctor M.-HERBEL, Gustavo A. Código de Procedimiento Penal de la Provincia de Buenos Aires, pág. 128.
Con ello, el sistema bonaerense y sus adeptos permiten que no se sepa demasiado bien por cual delito se somete a un individuo -en libertad o privado de ella- a un juicio penal, con tal de procurar un resultado más rápido. Y, claro, que sea eficaz.
Pese a lo cual, no encuentro mérito para proponer la inconstitucionalidad del numeral citado, o su inaplicabilidad por asistémico. No lo hallo pues, en definitiva, la significación sustantiva podrá ser motivo de propuesta -incluidas las opciones abreviadas o soluciones alternativas de resolución de conflictos-, defensa y decisión en posteriores instancias; con lo cual, aunque no me convenza el momento en que se logra, queda cumplida la regla del debido proceso. Y si la particularidad en tratamiento hace oír su disonancia con el propalado espíritu garantista inicial, tampoco puedo obviar la disposición legal, sólo porque la encuentre desarmónica dentro de lo que ha resultado una compilación de preceptos de distinto signo, en permanente trance de reforma. Allí está, para el análisis, la opuesta regla general brindada en la redacción de los artículos 336 y 337, que en tiempo posterior al mentado 23 inc. 5, repite anteriores redacciones sobre control de la imputación. Lo que, a mi juicio, cede frente a la insoslayable especificidad de la competencia material reconocida al juzgador, conforme rezan los rótulos respectivos. Con esta reflexión creo mantener principios generales del Derecho y requisitos de la codificación.
Voto por la negativa.
A LA MISMA CUESTIÓN PLANTEADA EL SR. JUEZ DOMINELLA DIJO:
Más allá que se sostiene que "la ley es como una nave que cuando parte deja al legislador en el muelle" (Radbruch Gustav, Rechtsphilosophie, pág. 210 cit. Por Zaffaroni, E.R., Alagia A. y Slokar A. "Derecho Penal Parte General" Ed. Ediar pág. 132), no se puede obviar, como atinadamente indica mi colega preopinante Dr. Daniel Laborde, que el congresista provincial al introducir la reforma en el art. 23 del Código Procesal Penal (t.o. ley 13.183), en cuando solo habilita al Juez de Garantías a resolver en la oposición de la elevación sobre la calificación legal solo cuando este en juego la libertad del imputado, ha intentado privilegiar la celeridad en el procedimiento y evitar lo que se consideran planteos dilatorios.
Surge ello de los fundamentos de la ley citados en el voto que me precede, donde se señalan precisamente como núcleos de la reforma "la administración racional del proceso, evitando planteos dilatorios a fin de otorgar mayor acceso a la justicia en los casos complejos o de alta conflictividad".
Al respecto considero necesario realizar algunas breves consideraciones previas.
Sostiene Enrique Bacigalupo que el principio básico que campea en la fase de instrucción es el de la libre configuración, asignándole al mismo dos significados. En primer lugar, es el relativo a la irrestricta extensión de los medios de prueba mientras éstos no afecten en su obtención o en su producción derechos fundamentales en forma directa o indirecta. Desde otro punto de vista, el operativo, tal concepción implica que no existe un procedimiento de etapas formalizadas, es decir, un orden procesal predeterminado de las diligencias. Lo que domina la configuración de la instrucción es su función relativa a la confirmación de la sospecha.
"Sin embargo, la libre configuración de la instrucción tiene límites de carácter constitucional. El punto de apoyo de estas limitaciones, como es claro, se encuentra en la función garantizadora de los derechos fundamentales que corresponde al proceso. Los principios que limitan la configuración de la instrucción son el de proporcionalidad, de nemo tenetur se ipsum acusar y de celeridad. Ninguno de estos principios puede ser invocado para limitar otros derechos fundamentales. Se trata de una consecuencia de la doctrina general de los derechos fundamentales, que no siempre es tenido en cuenta no obstante su obviedad" (El debido proceso penal, ed. Hamurabi, págs. 55/58).
Con respecto al principio de celeridad refiere que "incide en todas las fases del proceso Sin embargo en la práctica sus infracciones suelen tener lugar, por regla general durante la instrucción. Se trata de un principio implícito en el derecho a ser juzgado sin dilaciones indebidas Pero no solo se trata de un principio de protección del vinculado sino también de un principio practicas del proceso penal, pues toda perdida de tiempo corre, por el debilitamiento de la prueba, sobre todo testifical, contra la finalidad del un proceso orientado a la verdad de la reconstrucción del hecho y al restablecimiento pronto de la paz jurídica" (ob. cit., pág. 87).
En lo atingente a la vulneración del mismo, sostiene que "tiene lugar cuando el proceso sufre dilaciones indebidas, es decir, cuando dentro del mismo se constata la existencia de "tiempos muertos" (paralización de actividad procesal) que carecen de justificación. La duración del proceso puede estar condicionada por la complejidad del mismo o por la conducta procesal de las partes, que generen demoras innecesarias, carentes de una finalidad defensiva plausible" (ob. cit., pág. 88).
Teniendo en cuenta lo sostenido hasta aquí, correspondería antes de contestar el interrogante que convoca este plenario, cabe preguntarse si efectivamente el pedido de cambio de calificación solicitado por la defensa a esta altura procesal, cuando el imputado no se encuentre detenido o cualquier modificación al respecto no le permitiría recuperar su libertad- carece de finalidad defensiva laudable y en consecuencia, afecta el principio de celeridad.
Y esto a mi entender se vincula con la trascendencia que se le debe acordar a la etapa intermedia del proceso penal
Siguiendo a Alberto Binder podemos sostener que esta fase cumple un rol importante en el proceso. "La experiencia demuestra que son pocos los casos que llegan a juicio. El mayor peso o carga de trabajo de los sistemas procesales recae en esta etapa intermedia, que muchas veces suele ser considerada con poca atención. En gran medida, además, los efectos distorsionados del proceso -su utilización como método de coerción-, por ejemplo- se producen en esta etapa o alrededor de ella y de las decisiones que le son propias. El carácter poco contradictorio de la instrucción se corrige con este debate preliminar, de modo que las garantías procesales, la posibilidad de defensa, el principio de inocencia, etc., no cumplan su función solo en el juicio, sino que, extienda su poder benéfico a lo largo de todo el proceso penal, resguardando el valor intangible de la persona humana" (Introducción al Derecho Procesal Penal Ed. Ad-Hoc Pág. 231/232. 1ra edición).
Comparto con mi estimado colega Dr. Marcelo A Madina que "la libertad no es el único derecho o garantía que debe preservarse durante el proceso, por cuanto el derecho de defensa de modo genérico alcanza la posibilidad de solicitar los cambios de calificación que corresponde" (El proceso penal en la Provincia de Buenos Aires, ed. Ad Hoc).
Estimo que si bien es cierto que la significación jurídica acordada a un suceso de apariencia criminosa puede modificarse en la instancia del juicio oral, lo cierto es que una correcta tipificación legal que se ajuste a las piezas de convicción colectadas en la investigación preliminar, puede incidir sobre la posibilidad de arribar a soluciones alternativas al juicio, las condiciones que puedan imponerse en la suspensión del proceso a prueba, y aún cuando no implique la libertad inmediata del acusado, de manera innegable una variación en el encuadramiento típico puede influir en un posterior examen que se realice, una vez iniciada la etapa preliminar y antes del debate, vinculado a la proporcionalidad de la medida cautelar adoptada.
Es por lo expuesto, que no encontrándose afectado el principio de celeridad por no tratarse de un planteo superfluo y que incluso, el mismo no podría invocarse en desmedro del derecho de defensa, estimo que debe resolverse cualquier pedido de la defensa técnica en relación al cambio de calificación, aún fuera de los supuestos indicado por el art. 23 inc 5 del Código Procesal Penal.
Por último considero que no existe necesidad de recurrir al extremo recurso de declarar la inconstitucionalidad de la norma en cuestión ya que el mismo Código en el art. 336 mantiene la posibilidad para la defensa de solicitar el cambio de calificación sin restricción alguna.
Voto por la afirmativa
A LA MISMA CUESTIÓN PLANTEADA EL SR. JUEZ MADINA DIJO:
Expedirme en orden al objeto del presente plenario me lleva directamente al análisis de tres normas del Código procesal penal que aparecerían, a simple vista, como contradictorias. Por un lado el art. 23 inc. 5, que para la opinión del distinguido colega preopinante, Dr. Laborde, veda específicamente la posibilidad de tratar la solicitud de cambio de calificación en oportunidad de resolverse el auto de elevación a juicio cuando no estuviere en juego la libertad del imputado, y por otra parte las previsiones de los arts. 336 y 337 del ritual. La primera de ellas establece expresamente que el Defensor podrá oponerse al requerimiento fiscal de citación a juicio "solicitando el cambio de calificación legal" y la restante que expresamente (permítase por esta vez utilizar la redundancia para potenciar el texto legal) obliga al Juez a seguir ciertas formas procesales "si aceptase el cambio de calificación propuesto por la defensa", en ambos casos sin limitación o vinculación alguna con la situación de detención o no que revista el procesado.
El tema objeto de plenario puede y debe ser abordado desde distintas aristas. La interpretación de la ley (que incluye inmiscuirse en la voluntad del legislador) y la función de la etapa intermedia en el proceso penal.
Los problemas de interpretación de la ley.
I.-
En primer lugar podría decirse que la contradicción es más aparente que real. Si leemos detenidamente el art. 23 inc. 5 del C.p.p., podremos advertir que establece el conocimiento del Juez de Garantías -entre otros supuestos- en la oposición de la elevación a juicio y luego en el cambio de calificación legal, siempre que estuviera en juego la libertad del imputado. Es decir se trataría de dos supuestos distintos o para diferentes momentos procesales, así un pedido de cambio de calificación legal presentado en el curso de la investigación penal preparatoria podría no ser atendido por el Juez de Garantías si la propuesta no implicara la libertad del incuso, remitiéndose para el momento de tratar -justamente- la oposición a la elevación a juicio al finalizar la encuesta previa. Esta interpretación no sólo es posible sino que se compadece con la necesidad de concentrar los planteos de las partes para resolverlos en aquellas oportunidades procesales en que deba dictarse una decisión de mérito, como se estableciera en la última reforma procesal materia de nulidades (ver art. 205 último párrafo, según ley 13.260), y también mantendría la coherencia interna del sistema procesal al compatibilizar con lo normado en los arts. 336 y 337 del C.p.p.
Como se advierte, el problema denunciado como motivo de plenario, visto del modo descripto en el párrafo precedente, se trataría de un supuesto de conflicto de interpretación sintáctica, es decir en la manera de conectarse las oraciones condicionadas (v.g. a través de las conectivas excluyentes o incluyentes y/o), en este caso, determinar si la coma puesta entre las frases "En la oposición de elevación a juicio" y "solicitud de cambio de calificación legal" del art. 23 inc. 5º del C.p.p. se refiere a un único o diferente momento procesal, y por consiguiente si la condicionante "siempre que estuviere en juego la libertad del imputado" se refiere al primero o al segundo de estos estadios.
Afirmada entonces la existencia de un mensaje normativo oscuro corresponde resolver la cuestión a través de los distintos métodos de interpretación, a saber: el método literal o gramatical por oposición a la interpretación sistemática o lógica.
La interpretación literal, tal como enseña Julio B.J. Maier no consiste sólo en captar el sentido de la oración, sino que utiliza métodos auxiliares, teniendo en cuenta el contexto de la expresión, lo que transmite la regla a los destinatarios (interpretación objetiva), así como la "voluntad del legislador" (interpretación subjetiva)[1]. Debo detenerme en esta última por que ha sido mencionada por el voto que preside el acuerdo para adoptar una tesis restrictiva en el presente plenario. Según se desprende de los fundamentos que acompañaron la sanción de la ley 13.183, uno de los objetivos de la reforma fue "La administración racional del proceso, evitando planteos dilatorios a fin de otorgar mayor acceso a la justicia en los casos complejos o de alta conflictividad." Pues bien, no hay modo de derivar la tesis restrictiva de este fundamento, ni de ninguno de los restantes expresamente denunciados en el texto de mención. Muy por el contrario, acelerar el proceso, simplificar su trámite y concentrar los planteos de las partes, se conjuga perfectamente con la posición que aquí se postula.
Si ello no fuera suficiente cabría decir que la "voluntad del legislador" como método de interpretar la ley es hoy superado por la interpretación sistemática o lógica que gobierna la aplicación de la ley actualmente, que supone que el orden jurídico es un sistema que se pretende coherente y pleno que eleva a categoría de principio la necesidad de relacionar cada regla con las demás vigentes de un orden jurídico. Tal como señala el autor citado al criticar la voluntad del legislador como método auxiliar de interpretación "el llamado legislador" no es hoy una persona real, individual, de carne y hueso, según supone esta teoría interpretativa, sino una corporación, compuesta por muchos miembros, con un procedimiento complicado para sancionar la ley, miembros que, en muchas ocasiones, sólo votan afirmativa o negativamente según instrucciones, sin comprender totalmente, inclusive, lo que sancionan, predomina actualmente la recomendación de interpretar objetivamente la ley, por el mensaje que trasmite como expresión cultural objetiva y no por la razón que motivó a sus autores. Es claro que un método como el explicado tiende a fosilizar la ley, a tornarla obsoleta con el correr del tiempo, a evitar que se la interprete como parte de un sistema, que a, a la vez de ser influido por ella, refluye sobre ella y contribuye enormemente a su rigidez: los muertos mandan a los vivos"[2].
II.-
Ahora bien, si se insiste en evidenciar contradicciones entre las normas de mención, también encuentro sobrados motivos para hacer prevalecer aquellas que sostienen que en la etapa de crítica instructoria debe permitirse el tratamiento del cambio de calificación sin límites ni cortapisas.
La Corte Suprema de Justicia ha entendido en el conocido fallo "Santillan" que "Las normas procesales penales deben interpretarse de modo que armonicen con el ordenamiento jurídico restantes y con los principios y garantías constitucionales evitando darles un sentido que pone en pugna sus disposiciones, destruyendo las unas por las otras y adoptando como verdadero el que las concilie y deje a todas con valor y efecto" y fundamentalmente que en aquellos casos que "la norma procesal ofrece distintas interpretaciones posibles", no se debe optar por aquella que "va en desmedro de una adecuada hermenéutica de las normas en juego", con serio menoscabo de los derechos reconocidos y asegurados por la Constitución Nacional a los sujetos procesales, "pues esta interpretación dejaría a aquel vacuo de contenido"[3]. Por ello ante dos interpretaciones posibles, se debe optar por aquella que le dé sustantividad a la norma en juego, que en este caso pretende asegurar el derecho del imputado de solicitar el cambio de calificación en oportunidad de oponerse al requerimiento de citación a juicio, limitando la procedencia del cambio de calificación condicionado para aquellos supuestos en que es pedido durante el trámite de la investigación penal preparatoria.
En contra de lo aquí propuesto podría argumentarse que la interpretación restrictiva del derecho de solicitar el cambio de calificación responde al principio "lex posterior y lex specialis" y que la modificación introducida por la ley 13.183 en el art. 23 vendría a derogar implícitamente lo dispuesto en los arts. 336 y 337, incluidos en el texto original del código (ley 11.922). Sin embargo, tal como señala Julio B. J. Maier, " teóricamente el principio es de aplicación fácil... Pero, en la práctica el problema se puede presentar harto difícil. Cuando la incoherencia opera por superposición perfecta de soluciones, antes una, hoy otra, es decir, es total y general, la solución es sencilla.... Empero, cuando se introduce una nueva regla general, frente a excepciones anteriores, reemplazando la anterior regla, y no se expresa si las excepciones anteriores siguen vigentes, se presentará el problema, difícil de resolver en ocasiones, acerca de si estas últimas rigen o han sido derogadas. Lo mismo ocurrirá en los casos en los cuales el problema se presenta sólo con relación al caso concreto, pues sólo en él -o en casos idénticos- entran en combinación ambas reglas, las cuales, de manera general, aparentemente, contienen soluciones armónicas. Los problemas también se dificultan cuando se trata de una misma ley -cuerpo normativo autónomo- y las contradicciones que se pretenden solucionar con el principio lex posterior operan internamente". Finalmente el autor señalado establece que "En ocasiones, según se pudo advertir, las interpretaciones jurídicas que conducen a la solución de conflictos, dependen de criterios valorativos. Estos criterios valorativos son los principios materiales que gobiernan la ideología de un orden jurídico determinado... Tales criterios no sólo son importantes para superar incoherencias del sistema o conflictos entre reglas, sino, también, para arribar a interpretaciones racionales sobre sus reglas, soportables por el sistema". Así señala el profesor Maier que en materia procesal penal la tarea no es muy complicada y que a la par de los principios de inocencia y defensa, se destaca una regla interpretativa de máxima importancia, que ha sido positivizada, a veces tan sólo parcialmente (por ej. nuestro art. 3 del C.p.p.): "Se trata de la regla que somete a interpretación restrictiva las disposiciones de la ley procesal penal que limitan o restringen la libertad del imputado y las que limitan el ejercicio de sus facultades o las que limitan el ejercicio de un poder conferido a cualquiera de los intervinientes en el proceso "..." El Derecho Procesal Penal recurre a la interpretación restrictiva de las reglas de coacción del sistema y a la interpretación extensiva o a la aplicación analógica de las reglas que conceden facultades a los sujetos del procedimiento"[4].
También, entonces, por esta vía interpretativa, creo debe darse al art. 23 inc. 5, una interpretación amplia permitiendo el ejercicio del derecho de incluir en la oposición al requerimiento fiscal el pedido de cambio de calificación.
La función de la etapa intermedia.
El Dr. Dominella, en el voto que me antecede, ha puesto la mira en las conveniencias de permitir el pedido de cambio de calificación en la etapa intermedia, debiendo destacarse que la relativa a la proporcionalidad del encierro (en los casos en que se encuentre el imputado privado de libertad) en relación con la magnitud de la pena en expectativa, resulta determinante para habilitar la discusión en la etapa intermedia respecto de la calificación legal asignable al suceso.
En su oportunidad tuve oportunidad de destacar que[5]: el estudio de la etapa intermedia en la doctrina ha perdido importancia y protagonismo ante las otras dos etapas del proceso. Ello es lógico, ya que la instrucción o el viejo sumario acaparó la mayor atención de la dogmática procesal por resultar el destinatario de todas las críticas y es señalado como el causante de todos los males que padece y padeció el proceso penal. Por otra parte el juicio oral siempre ha sido considerado como la etapa más importante del proceso y una aspiración irrenunciable de todos los actores del enjuiciamiento penal.
Entre ambos estadios procesales la etapa intermedia ha pasado desapercibida y en general los autores al abordar éste tema destacan la poca importancia que ha tenido en la dogmática procesal su estudio[6]. Tal particularidad se ha trasladado a las legislaciones, que salvo honrosas excepciones, como por ejemplo la regulación de esta etapa en el Código de Procedimientos Tipo para Latinoamérica, o el Código Procesal penal italiano, no han estructurado una etapa intermedia con perfiles nítidos y un contenido concreto sino que la definición de etapa intermedia es más cronológica que conceptual: se la denomina así por que se sitúa entre la instrucción y el juicio, pero no tiene por lo menos en nuestro ordenamiento procesal una delimitación precisa ni una función definida que responda a dicha caracterización.
La práctica también nos demuestra que hoy en día no son pocos los que consideran que la misma debe suprimirse, ya que en su entendimiento constituye un atascamiento innecesario del proceso[7]. Sobre el particular varios proyectos de reforma del sistema de enjuiciamiento penal bonaerense -de clara inspiración fiscal- propician la eliminación de esta etapa de crítica instructoria y el pase al debate automáticamente con la presentación del requerimiento de citación a juicio.
Por mi parte, a diferencia de aquellas voces que pretenden eliminar la etapa intermedia, considero que debe fortalecérsela, ya que ello favorecería la desformalización de la investigación, puesto que si se la regula como una etapa independiente de carácter eminentemente oral, las partes discutirían sobre el requerimiento o acusación y no sobre el expediente[8] . Por otra parte constituye una formidable herramienta de política criminal para la desburocratización del proceso, al actuar como filtro de aquellas causas que no justifican la realización del debate, propiciando criterios de selección objetivos y formales, ya que se produciría dicha selección una vez recolectados y preservados los actos de investigación, y con la amplia intervención de todas las partes, lo que despeja cualquier sospecha de discrecionalidad.
En este aspecto resulta importante determinar si la etapa intermedia, en cuanto establece el control jurisdiccional del requerimiento de citación a juicio del Fiscal, es una garantía para el imputado.
El primer aspecto que debe destacarse es que la intervención judicial para el control de los requerimientos conclusivos o desincriminatorios del Ministerio Público es una consecuencia de la vigencia del principio de legalidad[9].
Toda la actividad estatal, y en particular el ejercicio de la acción por parte del Ministerio Público, está vinculada al principio de sujeción a la ley, e inderogabilidad de la jurisdicción[10] y de suerte que el control de la acusación se justifica en la medida en que en el Estado de derecho no se puede permitir la realización de un juicio público sin comprobar si existe cierta probabilidad de que la imputación tenga suficiente mérito como para eventualmente provocar una condena. Tales particularidades deben aplicarse al control sobre la calificación legal del hecho, habida cuenta que la misma es parte esencial del requerimiento de citación a juicio (art. 335 del C.p.p.) y de este modo condiciona todo el desarrollo del proceso en adelante, constituyendo la plataforma fáctica sobre la que se desarrollará el juicio oral.
Retomando entonces la intención de determinar si la etapa intermedia y el condigno control jurisdiccional que ella encierra constituyen una garantía para el imputado, es importante la opinión del Tribunal Constitucional Español, que ha considerado que prescindir de la admisión judicial de una acusación no constituye vulneración alguna del derecho a la presunción de inocencia, sin embargo autores alemanes como Hegmanns no vacila en señalar que dicho control judicial de la acusación se presenta como una exigencia de orden constitucional. El control judicial puede no ser una exigencia de nuestra constitución, pero pocas dudas caben de que constituye el instrumento mas adecuado para proteger con la debida eficacia derechos fundamentales del justiciable.
A su vez refuerza la idea expuesta la circunstancia que la relevancia de la etapa intermedia debe considerarse directamente proporcional a la intensidad de los poderes y atribuciones del Ministerio Publico Fiscal en la Instrucción, que como todos sabemos son amplios, de manera tal en la medida que el Fiscal dirige la investigación penal preparatoria con facultades para iniciar investigaciones por su propia y exclusiva decisión, recolectar los actos de investigación, recibir la declaración del imputado, incomunicar al mismo, etc., surge evidente que es imprescindible que tal actividad encuentre un momento de control jurisdiccional llevado a cabo por un sujeto imparcial que no se encuentre comprometido con el éxito o fracaso de dicha investigación.
En este sentido es importante la opinión de Ormazabal Sánchez para quien en el ámbito del proceso penal no cabe hablar de un derecho al proceso en el sentido que a dicha locución se atribuye en el proceso civil: derecho a que se dicte una sentencia sobre el fondo. En el proceso penal de ningún modo asiste al Fiscal una facultad abstracta, fundada en el puro hecho de interponer en forma la denuncia o requerimiento, de obligar al órgano judicial a pronunciarse sobre la procedencia de imponer una pena. En el proceso penal no puede existir en el acusador un derecho incondicionado a la apertura y plena sustanciación de la actividad procesal, sino que el derecho al proceso se resuelve únicamente en la necesidad de un pronunciamento por el Juez respecto de la instrucción. En este sentido considerar un derecho del fiscal el de provocar sin mas la apertura del debate es confundir el principio acusatorio con el dispositivo...[11].
De manera tal, debo concluir mi voto dando respuesta positiva al tema traído a plenario.
A LA MISMA CUESTIÓN PLANTEADA EL SR. JUEZ RIQUERT DIJO:
1. Vista la convocatoria a plenario bajo lo normado en el art. 37 inc. 1º de la Ley 5.827 que se efectuara a fs. 684, de la que tomo conocimiento al momento de pasárseme las actuaciones para voto transcurridos poco más de tres meses, y las copias de resoluciones glosadas a fs. 370/379 (Sala 2, octubre de 2006) y fs. 380/382 (Sala 3, octubre de 2005), cuyos contenidos por su contradicción llevaran a esta instancia, advierto como nota inicial que esta última se aparta parcialmente de antecedentes correspondientes a la Sala que integro signados por algunos de los allí firmantes (así, el Dr. Laborde) y, más importante, de casos posteriores que ponen de relieve que no estaría expresando cabalmente el criterio vigente.
En efecto, por la Sala 1, se viene sosteniendo desde la causa "Arcurio" (L/R 2004, tomo 2, Reg. 303, fallo del 24/5/04, Dres. Laborde y Riquert); reiterado en "Gaviola", "Espíndola", "Pereyra" y, más reciente, en "Burges", (fallo del 23/11/06, Reg. 481 (R), Dres. Favarotto y Riquert), en este caso luego de operada la reforma por ley 13.183, que el punto relativo a la calificación típica del hecho "no puede escindirse de la razón de ser de esta Alzada en el sistema creado por la ley 11.922, que es la de intervenir en aquellas cuestiones en las que aparezcan cercenados derechos y garantías; de tal manera el art. 439 del C.P.P. debe entenderse en consonancia con tales principios. Sin perjuicio de ello, no habría obstáculo para avanzar sobre el tópico cuestionado si se advirtiera notoriamente una absurda omisión o consideración de los recaudos necesarios para cumplir el paso procesal".
En otras palabras, en una inteligencia que corresponde a un momento previo a la reforma del art. 23 inc. 5º del ritual conforme Ley 13.183 y que se ha mantenido luego de aquella, se concluyó por la Sala 1 con diferentes integraciones que sólo corresponde ingresar en el tópico de la calificación legal cuando en este cristalice una afectación de derechos o garantías para el imputado, lo que sucede básicamente cuando se cae en absurdo o arbitrariedad manifiesta en la que viene impuesta desde la instancia de origen.
2. De tal suerte, la cuestión sometida a discusión cómo ¿corresponde resolver sobre la solicitud de cambio de calificación del hecho en la etapa intermedia del proceso, aunque no estuviere en juego la libertad del imputado?, apunta a obtener una respuesta por la afirmativa o la negativa atendiendo a la contradicción de precedentes que pasa por alto los de otra Sala que introducen matices por los que el reduccionismo a clave binaria se torna dificultoso.
La interpretación a la que aludí en el considerando que precede, iniciada entonces sobre la base de fijar alcances al recurso de apelación para los casos de los arts. 336 y 337 del CPP con anterioridad a la regla del inc. 5º del art. 23 del mismo texto legal, se fundó naturalmente en una interpretación teleológica y sistemática, es decir, no atendiendo al literal de las normas sino a su finalidad y coherencia dentro del universo en que se insertan.
Desde esta perspectiva, no integran mi respuesta argumentos que giren en torno a los principios de "lex posterior y lex specialis" que se anticipan y rebaten en el voto del distinguido colega que me precede. Sí resulta evidente que la cláusula reformada en discusión es, si se quiere, coherente con aquella postulación referida en cuanto señala un grupo de casos (aquellos en los que "no" estuviere en juego la libertad del imputado), en los que no se justificaría el alongamiento de la etapa intermedia para su tratamiento. Es que, antes de la reforma y ahora, vale el análisis que hacen Granillo Fernández y Herbel (al comentar el texto actual) que ya transcribiera el votante en primer término y que vuelvo a reproducir en versión más sintética: "deviene superfluo el debate sobre el cambio de calificaciones legales que no producen efectos inmediatos ni rigen en instancias posteriores del proceso" ("Código de Procedimiento Penal de la Provincia de Buenos Aires. Comentado y anotado", La Ley, Bs.As., 2005, pág. 128; ccte.: Irisarri, Carlos Alberto; "Código Procesal Penal de la Provincia de Buenos Aires. Comentado, anotado y concordado", Astrea, Bs. As., 2005, págs. 97/98). Puede agregarse en una lectura coherente con la respuesta basada en la interpretación literal que sustenta la opinión del Dr. Laborde, al profesor Bertolino cuando dice: "...la ley 13.183 agregó la oración "siempre que estuviere en juego la libertad del imputado", refiriéndose -a nuestro juicio- sólo al cambio de calificación y no a otros posibles campos de conocimiento respecto a los puntos planteados como oposición a la elevación a juicio. Desde luego permanece en plenitud la jurisdicción del juez de Garantías para resolver el tema de la calificación cuando el imputado esté privado de libertad" (Bertolino, Pedro J.; "Código Procesal Penal de la Provincia de Buenos Aires. Comentado y anotado con jurisprudencia provincial", Lexis Nexis, Bs. As., 8ª edición actualizada, 2005, pág. 57).
La opinión contraria, vale decir, que propone sin más el tratamiento de cualquier cambio de calificación que se introdujera en la etapa intermedia, ha sido sostenida por el Dr. Madina en su obra conjunta con el Dr. Falcone ("El proceso penal en la provincia de Buenos Aires", Ad-Hoc, Bs. As., 2005, págs. 170), a la que remite también el Dr. Dominella en la parte final de su voto. Respecto de aquella exposición, es claro que introduce ahora el autor matices que no pueden dejar de compartirse, como por ej., la que modestamente considero correcta solución de evitar el tratamiento de un cambio de calificación en caso de persona no privada de su libertad que se introduce antes de la etapa intermedia (acápite "Los problemas de interpretación de la ley", punto I), aunque simplemente porque sería un planteo inoportuno, meramente dilatorio. Así, coincido en la solución pero me aparto de la fundamentación que la sustenta. Entiendo que el inc. 5º es una unidad que no admite el fraccionamiento en su lectura que se propone. No está refiriéndose a distintos situaciones en diferentes momentos procesales, ya que la clave de bóveda o "cierre" la da la referencia expresa a que se trata de planteos (oposición, con o sin pedido de cambio de calificación -en el primer caso indica cuando debe tratarse: "siempre que estuviere en juego la libertad del imputado"- o excepciones), "en la oportunidad prevista en el art. 336". Es decir, se está refiriendo a un único momento procesal.
La diferencia estaría dada porque a partir del esclarecimiento de "un mensaje normativo oscuro" (cf. tercer voto), los colegas preopinantes estiman que, llegada esta fase intermedia, la cuestión debe ser tratada "sin restricción alguna" (final del segundo voto), mientras que en la ahora suerte de "posición intermedia" que se ha asumido en la Sala 1 (desde antes de la reforma), correspondería en ese momento evaluar la procedencia de ingresar a tratarla bajo la pauta ya señalada. No se trata, en todo caso, de una norma que en sí misma ofrezca una interpretación literal contradictoria, sino que la lectura sistémica se impone para enlazarla con el resto de las que están en juego.
En función de esta distinción, orientado por el consecuencialismo valorativo que inspira en general las soluciones a los problemas penales hoy día (cf. Jesús Silva Sánchez, "Política criminal en la dogmática: algunas cuestiones sobre su contenido y límites", publ. en la obra de Roxin "La evolución de la Política Criminal, el Derecho Penal y el Proceso Penal", tirant lo blanch, Valencia, 2000, págs. 99/100), mi respuesta a la cuestión propuesta es: en principio, no corresponde resolver sobre la solicitud de cambio de calificación del hecho en la etapa intermedia del proceso cuando no está en juego la libertad del imputado, salvo que en el caso concreto se advierta que la sustentada para habilitar la instancia de juicio aparezca como absurda o arbitraria y vulnere por lo tanto derechos o garantías del imputado.
Esta salvedad es importante porque sigo creyendo que es una idea equivocada la de tomar "livianamente" esta fase del proceso ya que "es la llave de paso que regula el flujo de casos que habrán de recibir juzgamiento oral y debe operar como un filtro o tamiz que impida el pasaje a juicio de aquellas investigaciones que por su endeblez no constituyan una verdadera promesa de juicio" (cf. "Justicia de Garantías, de Ejecución y Ministerio Público. Nuevos roles y claves en el sistema procesal penal bonaerense", Ediar, Bs.As., 2001, pág. 95).
3. Sentado tal anticipo de opinión, entiendo queda claro que aún compartiendo el argumento de que "la libertad no es el único derecho o garantía que debe preservarse durante el proceso, por cuanto el derecho de defensa de modo genérico alcanza la posibilidad de solicitar los cambios de calificación que corresponda" (ob. cit., pág. 170), no derivo como su consecuencia necesaria que siempre deba tratarse el cambio de calificación propuesto. Sin efectos prácticos o útiles para el progreso del proceso, siguiendo la terminología propuesta por el segundo votante, sí estamos a mi juicio ante un "planteo superfluo" y se afecta "el principio de celeridad".
El restante argumento que se ensaya es que la calificación a asignar en el auto de elevación a juicio es de decisiva importancia ya que va a influir sobre los eventuales acuerdos de juicio abreviado que puedan celebrarse una vez concluida la investigación penal preparatoria (ob. cit., pág. 170), lo que amplía en los párrafos finales de su voto el Dr. Dominella hablando de la incidencia más genérica para habilitar "soluciones alternativas al juicio", usando como ejemplo el instituto de la suspensión del juicio a prueba.
Respetuosamente, no comparto esta idea. Más allá de que pudiera ser que, en algún caso particular, podría darse hipotéticamente la situación de que un Agente Fiscal sólo se convenza de la "bondad" de los argumentos de la propuesta de calificación de la Defensa a partir de su "reconocimiento" por un Tribunal de Alzada, como es la Cámara, lo cierto es que las soluciones alternativas que se mencionan sólo son posibles sobre la base del consenso de las partes. Es decir, operan sobre un acuerdo que tiene necesariamente que abarcar la calificación. La Defensa no puede "forzar" la aceptación de una calificación distinta al Agente Fiscal porque coincida con ella o brinde otra alternativa la Cámara.
En otras palabras, si el Agente Fiscal (que, por encima de singularidades, debemos entender es un operador que está a la altura de su responsabilidad y no puede guiarse por meros "caprichos", sino convencido por razones jurídicas admisibles), quiere seguir sosteniendo su calificación del hecho -que no es absurda o arbitraria, caso en el que sí debiera tratarse según ya se explicó, sino que se trata de un nomen iuris atribuido provisoriamente a un suceso que judicialmente se ha determinado por un Juez de Garantías justifica pasar la etapa intermedia-, así lo hará y se irá a juicio para sostenerlo. Agrego, abundando sobre la hipótesis, que tampoco el Tribunal de Juicio o el Juez Correccional a los que corresponda intervenir en la viabilidad del acuerdo, estarán obligados a seguir la calificación a la que llegara la Cámara, lo que demuestra nuevamente la relatividad del aserto a la luz del eventual acuerdo.
No creo que, como se afirma en el primer voto, se permita "que no se sepa demasiado bien por cual delito se somete a un individuo... a un juicio penal, con tal de procurar un resultado más rápido". Menos, que sea cuestión de partidarios ("adeptos", en su segunda acepción) de este u otro sistema procesal. La provisoriedad de las calificaciones jurídicas de los hechos en investigación es una nota inevitable con independencia del mayor acercamiento de un sistema hacia el ideal inquisitivo o acusatorio de un sistema. Por otro lado, la pretensión de juicio (requisitoria), conforme art. 335 del CPP, contiene "una relación clara, precisa, circunstanciada y específica del hecho; los fundamentos de la acusación; y la calificación legal", es decir, ni el imputado ni su defensa se encuentran con esa alegada falta o mengua de certidumbre, pudiendo en momento oportuno plantear sus discrepancias con el enfoque jurídico del caso de quien ejerce la acción pública (art. 6, CPP).
4. Recapitulando: siendo que la convocatoria a plenario en términos del art. 37 inc. 1º de la Ley 5.827 ha inadvertido la vigencia de un criterio alternativo en una de la Salas que componen (aún cuando uno de los convocantes participó de este en numerosos legajos), mi respuesta no puede ajustarse exactamente a una opción entre la negativa o la afirmativa, como lo han hecho los colegas de las dos Salas cuyos criterios encontrados generaran el oficioso llamado unificatorio.
En estos términos, considero que: en principio, no corresponde resolver sobre la solicitud de cambio de calificación del hecho en la etapa intermedia del proceso cuando no está en juego la libertad del imputado, salvo que en el caso concreto se advierta que la sustentada para habilitar la instancia de juicio aparezca como absurda o arbitraria y vulnere por lo tanto derechos o garantías del imputado.
Así lo voto.
A LA MISMA CUESTIÓN PLANTEADA EL SR. JUEZ FORTUNATO DIJO:
I) Adhiriéndome a los lineamientos generales esbozados por quienes me antecedieran en sus votos, me refiero a los Sres. Jueces Dres. Dominella y Madina, solamente me permitiré añadir algunos conceptos con el único objetivo de contribuir a la consolidación de una opinión en la cuestión que convoca a reunión plenaria.
II) En cuanto a la interpretación de las normas aparentemente en pugna, corresponde partir de los modos de que se vale el interprete para arribar a lo que se quiso significar.
Las palabras a través de su significado revelan la voluntad de la ley, y para ello aquellas deben tomarse literalmente, es decir en su propio significado según el lenguaje común y según el lenguaje técnico si se trata de expresiones de este tipo (Conf. Abalos, Derecho Procesal Penal TI Ed. Cuyo, pág.70).
La redacción de los arts. 336 y 337 adoptando el modo antes indicado no ofrece dificultad interpretativa alguna en mi concepto. Claro está que al compararlos con el art. 23 inc. 5 del C.P.P. que contempla la competencia del Juez de Garantías aparece una contradicción que resulta más aparente que real, como lo afirmara el Juez Madina.
Compartiendo de que tratanse de dos momentos procesales distintos, los contemplados por los artículos, arribo a tal conclusión utilizando la interpretación sistemática o lógica. Así, correspondiendo reconocer que no resulta clara la comparación normativa, se puede alcanzar la voluntad de la ley, "poniendo en relación la norma que se debe interpretar con otras normas que regulan una misma institución jurídica" (Ob. cit., pág. 72).
De tal manera se obtiene una visión cabal de la finalidad práctica que ellas pretendieron.
III) No guardo reservas acerca de mi convencimiento entonces que nos encontramos ante dos momentos procesales distintos. El principio de concentración hace que los actos previstos por los arts.336 y 337 aseguren el debido control jurisdiccional en esta etapa intermedia o como mejor quiera denominársela de "control de la imputación" (según ley 13.360) o de crítica de la instrucción, a fin de asegurar la igualdad de armas en el sistema acusatorio implementado. Obsérvese que salvo las medidas que puedan solicitar las partes como anticipo extraordinario de prueba (arg. Art.274 del C.P.P.) la ley no prevé en forma expresa el control jurisdiccional de la etapa de investigación o de recolección de datos a cargo del Ministerio Público Fiscal.
Los colegas preopinantes a cuyos votos me he remitido sostienen la preservación y fortalecimiento de la llamada etapa intermedia. Y no podría ser de otra manera pues el control de la acusación se inicia con la oposición del imputado a la remisión de su caso a juicio. Tal como lo expresa D´Albora, "Los perfiles de procedimiento intermedio se ponen de manifiesto al abrirse -ahora sí- la contradicción plena"(Conf. Código Procesal Penal de la Nación, Abeledo Perrot, Ed. 1996, pág. 449).
IV) Los argumentos encontrados sólo se refieren a si corresponde a la instancia de Garantías conocer o no acerca del cambio de calificación, cuando no esté en juego la libertad del imputado. Si como lo reconoce y acepta el distinguido colega Dr. Marcelo A. Riquert en su voto ( planteando quizá una tercera posición), que corresponde resolver sobre la solicitud de cambio de calificación del hecho en la etapa intermedia, cuando se advierta que la sustentada para habilitar la instancia de juicio aparezca como absurda o arbitraria y vulnere por lo tanto derechos o garantías del imputado, entiendo en consecuencia que se reduce al mínimo el campo de discusión a que ha dado lugar la cuestión.
Tal como lo afirmara el Juez Dr. Madina la intervención judicial de control de los requerimientos del Ministerio Público es una consecuencia de la vigencia del principio de legalidad, que según mi opinión inviste a los órganos estatales encargados de la investigación y castigo de las acciones punibles y por lo tanto deben actuar inexorablemente, dejando de lado la aplicación de criterios de oportunidad.
Poniendo de resalto la importancia de la etapa intermedia, observamos que implica la finalización de la investigación a cargo del director de la misma esto es el Fiscal. En consecuencia constituye la etapa donde comienza el disenso (oposición a la elevación, pedido de sobreseimiento, cambio de calificación, presentación de excepciones) acerca de los fundamentos de la requisitoria pública.
Es por ello que la interpretación de la norma cuestionada, debe realizarse sobre la base del principio de legalidad aludido, que sustenta el control jurisdiccional de la investigación realizada por una parte, con mínima injerencia de las restantes (cf. arts. 273, 274, 334 segundo párrafo).
Tal con lo afirma Vázquez Rossi, citando a Clariá Olmedo y Barrios De Angelis, "en el Derecho Procesal, la regulación de los actos viene directamente de la ley", lo que significa que en lo básico- exceptuado el lógico ámbito de discrecionalidad existente en distintas situaciones- la existencia y efectos del acto deviene de lo establecido en la normatividad pertinente. Las disposiciones de los códigos procesales contienen requisitos y oportuniades de realización de tales actos, las sanciones por el no cumplimiento de esos requisitos y los efectos que producen. Como señala Barrios De Angelis, "el acto debe estar previsto como supuesto de hecho o como consecuencia jurídica de una norma procesal" (Conf. Curso de Derecho Procesal Penal, Rubinzal Culzoni Editores, pág. 119).
Por lo argumentado anteriormente y adhiriendo a los votos de los Dres. Dominella y Madina por compartir sus fundamentos, voto por la afirmativa.
A LA MISMA CUESTIÓN PLANTEADA EL SR. JUEZ FAVAROTTO DIJO:
La controversia que diera lugar a esta convocatoria de acuerdo plenario radica, normativamente hablando, en acordar o denegar plena operatividad a la reforma procesal instituida en el art. 23 nº 5 (por ley nº 13.260; publ. en el B.O. del 07/12/2004), respecto del régimen general previsto en los arts. 336 y 337 (según ley nº 11.922; publ. en el B.O. del 23/01/1997), esto es, acerca de la mayor o menor extensión del control jurisdiccional al cierre de la actividad instructoria, siempre que no estuviera comprometida la libertad del procesado, en cuyo caso el contralor alcanzaría, acorde al tenor literal de aquél dispositivo, su máxima e irrestricta amplitud.
En una primera aproximación al tema en abordaje, es dable recordar que, con arreglo a los principios universales del derecho, la facultad de modificar o derogar la ley le corresponde -como regla- al mismo órgano que la dictó, es decir, a aquel que se halla constitucionalmente habilitado para la producción normativa; luego, con la sanción de una nueva ley, esos cambios respecto del texto preexistente pueden aparecer de manera expresa o tácita. Esta última no es más que una derivación al ámbito legislativo del criterio lógicoformal de no contradicción que concibe al ordenamiento jurídico como un sistema integral y armónico, como un todo, donde no pueden asentirse como sincrónicamente válidos dos preceptos incompatibles.
De cualquier modo, siempre será necesario cotejar las normas en pugna, total o parcial, y sólo en la hipótesis de relevante discordancia entre ambas (lo que aquí ya fuera sintetizado en el párrafo de apertura), se deberá desechar la aplicación de la pretérita o -con mayor rigor aún, pues así sucede en este caso- se la deberá interpretar con el alcance emergente en la segunda, conforme al conocido adagio latino "lex posterior derogat priori" (la ley posterior deroga -o modifica- la anterior); con lo cual siendo ulterior la vigencia de la ley 13.260, deberá tener primacía sobre las demás prescripciones jurídicas contenidas en la primigenia redacción del digesto adjetivo (ley 11.922).
Confirmatoriamente, cabe añadir que "lex specialis derogat generali" (la ley especial deroga -o modifica- a la general), lo que conlleva, en el "sub judice", que el régimen genérico concerniente al control de la imputación, de los arts. 336 y 337, no puede ser antepuesto a la norma específicamente dictada para regular las funciones del órgano jurisdiccional encargado de dicha actividad, es decir, la que precisa los límites de la función del juez de garantías y a la que se alude en el art. 23 nº 5, todos del CPP.
Fusionando ambas premisas interpretativas, bien podría decirse que "a fortiori, lex specialis et posterior derogat priori et generali" (con mayor razón todavía, la ley especial y posterior deroga -o modifica- a la ley general y anterior); lo que arroja, a título conclusivo, un saldo marcadamente favorable a la acepción del control instructorio dispuesto en el art. 23 nº 5 del CPP (ley 13.260), sin que su claro y conciso contenido admita, a mi entender, la bisección que postularan alguno de los jueces preopinantes; máxime cuando su validez constitucional no ha sido (ni encuentro razones para que sea) cuestionada.
Por lo tanto, al igual que el primer y el cuarto sufragante, doy mi voto en sentido negativo; eso sí, con la misma salvedad que dejara formulada el juez Riquert en el párrafo final de su ponencia.
A LA MISMA CUESTIÓN PLANTEADA EL SR. JUEZ AZPELICUERTA DIJO:
Las palabras sueltas, aisladas, por sí solas no tienen un sentido inequívocamente definido, pues empiezan a adquirirlo dentro del contexto de la frase. Pero ni siquiera la frase tiene significación determinada por sí, ya que su genuino alcance lo adquiere dentro del contexto real en que es emitida, con referencia al contorno o circunstancias, o sea, atendiendo al motivo y al propósito (Cfrs. RECASENS SICHES:" Interpretación del Derecho", OMEBA, Tomo XVI, pág. 543; LINARES: "Aplicación de la llamada ley clara", LL,141-968; etc.). El motivo de la norma o "ratio legis", es la razón que la justifica.- La razón justificante está dada por la necesidad humana cuya satisfacción de la norma busca, es decir, por los fines a que tiende o por la ocasión en que se dictó (Cfr. LLAMBIAS: "Tratado ...Parte General, Tomo I, pág. 112, núm. 118).
En la especie, el método de interpretación gramatical no demuestra su insuficiencia al no existir ausencia de respuesta textual en la ley al requerimiento de las partes y al convencimiento del Juzgador, por lo que el interprete no puede quedar indiferente a los efectos y consecuencias que su elaboración pueda producir, de modo tal que cuando la búsqueda del mejor o más valioso resultado no es incompatible con la norma, en la disyuntiva de una u otra solución debe optarse por la que sea más justa y esté conforme con las exigencias sociales, con lo que el Juez, lejos de apartarse de su deber de obediencia al orden jurídico positivo, da a este deber su más perfecto cumplimiento (Cfr. C. Apel. Junín, causa nº 20.721, sent. del 18/02/83, L.S. nº 24, Nº 33; etc.).
En definitiva, la interpretación de una ley supone que los términos de los cuales se ha servido el Legislador son oscuros o equívocos. Cuando esos términos son precisos y se corresponden con la "ratio legis" no se trata de interpretar la ley sino de aplicarla (Cfr. HAUS: "Principes Generaux du droit penal belge", 2da. ed., París, 1874, pág. 93).
VOTO POR LA NEGATIVA.
Con lo que finalizó el presente acuerdo plenario, en mérito a cuyos fundamentos, y de conformidad con lo previsto en el art. 37 de la L.O.P.J.P.B.A. (nº 5.827, t.o. dto. 3.702/92), el tribunal, por mayoría, resuelve: Que como regla no corresponde expedirse, en la etapa intermedia del proceso, sobre solicitudes de cambio de calificación típica de los ilícitos, a menos que estuviere en juego la libertad del imputado (CPP, 23 nº 5 y 336 y 337).
Regístrese. Notifíquese y oportunamente vuelvan los autos al acuerdo para su tratamiento.
Daniel Mario Laborde - Walter Jorge Fernando Dominella - Marcelo Augusto Madina - Marcelo Alfredo Riquert - Reinaldo Fortunato - Ricardo Silvio Favarotto - Juan José Azpelicueta.
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[1] Derecho Procesal Penal, T. 1a, Fundamentos, Edit. Hammurabi, p. 267 y ss.
[2] Op. cit. pág. 268/9.
[3] CS, Agosto 13 de 1998, en LL 1998 E, p.432 y ss.
[4] Derecho Procesal Penal Argentino, T. 1a, Fundamentos, Edit. Hammurabi, pags.255,257,262 y 234.
[5] Falcone, Roberto y Madina, Marcelo "El proceso penal en la provincia de Buenos Aires", Ad Hoc, 2005, p. 149/83.
[6] Se refieren a este tema entre otros Alberto Binder, "Introducción al derecho procesal penal", Ed. Ad. Hoc. Pág. 231 Omazabal Sánchez, "El período intermedio del proceso penal", Ed. Mc Graw Hill, Madrid , 1997.
[7] Advierte sobre este lineamiento Marcelo A. Riquert en "Justicia de Garantías, de Ejecución y Ministerio Público", Ed. Ediar, pág. 97.
[8] Alvarez Alejandro, "El control de la acusación" en Pena y Estado, número 2, pág. 18.
[9] Alvarez Alejandro, op. cit., pág. 16.
[10] Ferrajoli Luigi "Derecho y Razón" cit. en nota 2, pág. 94,539 y 578 entre otras. El autor define con tal alcance al principio de estricta legalidad, para diferenciarlo de la significación tradicional por la cual se lo identifica con la obligatoriedad de persecución penal de todas aquellas conductas que aparentemente constituyen delito.
[11] Ormazabal Sánchez, op. cit., págs. 23 y 28, con cita de Gómez Orbaneja.
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