Cámara Federal Criminal y Correccional, Sala 2ª
De la Rúa, F. y otros
Buenos Aires, 29 de abril de 2008.-
Y VISTOS Y CONSIDERANDO:
I- Que contra el pronunciamiento que en copia luce agregado a f. 1/73 de esta incidencia interpusieron recurso de apelación, por un lado, los Dres. Zenón Ceballos y Miguel A. Almeyra (f. 80/2), abogados de Fernando de la Rúa, el Dr. Raúl A. Alcalde (f. 83/4), como defensor de Osvaldo Cannizzaro, René J. Derecho y Alfredo H. Salomone, y el Dr. Juan C. Gauna (f. 99/101), en su carácter de asistente técnico de Próspero R. Trezeguet y Daniel A. Mancini; y, por otro, el Dr. Rodrigo Borda (f. 85/93) del Centro de Estudios Legales y Sociales, en representación del querellante Jair Pérez Gorospe, y también el Ministerio Público Fiscal (f. 94/8).
Las defensas, contra el procesamiento de sus representados por los delitos de homicidio imprudente y lesiones culposas -por cinco y ciento diecisiete casos respectivamente- en concurso ideal, a los que se suma -excepto en el caso de Fernando de la Rúa- la figura de abuso de autoridad; también contra los montos de los embargos impuestos (puntos resolutivos I, III.1, III.2, III.3, III.4 y III.5).
El Ministerio Público Fiscal, contra los sobreseimientos dispuestos a favor del ex-Presidente De la Rúa y su entonces Secretario Legal y Técnico, Virgilio J. Loiácono, en orden a la detención de las veintinueve personas cuyos arrestos habrían sido convalidados con el Decreto n° 1682 de puesta a disposición del Poder Ejecutivo Nacional (puntos dispositivos II.1 y II.2); suceso que a entender de la Fiscalía resultaría típico del ilícito previsto en el artículo 248 del Código Penal y que para la querella -que sólo controvierte lo resuelto respecto del primero- constituiría, en cambio, una hipótesis de privación ilegal de la libertad.
II- Previo a cualquier otra consideración y aún cuando ninguna de las partes abordó esta cuestión, cabe analizar aquí sucintamente la admisibilidad formal de la presentación recursiva obrante a f. 83/4, pues el Dr. Bonadío -contradictoriamente al concederlo- advirtió que respecto de la situación de los procesados René J. Derecho y Osvaldo Cannizzaro "...la falta de fundamentación que posee el escrito... lo haría pasible de ser declarado inadmisible..." (f. 102).
Sobre este punto debe recordarse que de lo que se trata al momento de la interposición (artículo 450 del código de rito) es de señalar aquellas premisas en las cuales se apoya el Juez y que, a criterio del impugnante, resultan erróneas o merecen una interpretación distinta. "Motivar" no puede confundirse con "fundamentar", ya que esto último no deviene obligatorio y constituye, por otra parte, el objeto de la audiencia prevista en el artículo 454 de ese ordenamiento (cf. causa n° 9318 "Puenzo" del 4/6/93, reg. n° 9905).
Bajo estas pautas no cabe sino concluir en que la apelación cumple acabadamente, también respecto de los nombrados, con el recaudo de motivación. Ello, dado que contiene una indicación clara de los extremos cuya valoración se controvierte -fundamentalmente las pruebas incorporadas luego de la falta de mérito confirmada por la Sala I del Tribunal y la intervención asignada en el operativo policial desplegado en esta ciudad el 20 de diciembre de 2001- y que constituyen la base sobre la cual se erige no sólo el procesamiento de Alfredo H. Salomone sino a la vez y en igual medida el de estos otros dos imputados defendidos por el abogado que presentó la apelación.
III- Sentado lo anterior, corresponde dar respuesta a algunas otras cuestiones preliminares que han sido introducidas.
a. En cuanto a la nulidad por afectación del derecho de defensa en juicio planteada en esta instancia por el Dr. Gauna (cf. del memorial obrante a f. 221/71 apartado V.a), asiste razón al Fiscal General cuando advierte que los eventuales efectos que en tal sentido pudiese proyectar el desdoblamiento de la pesquisa en los Exptes. n° 22.080/01 y 22.082/01 ha sido materia de pronunciamientos anteriores por parte de este Tribunal (cf. dictamen a f. 313/4).
De allí, que por las razones expuestas en tales resoluciones -a cuya íntegra lectura se remite- (cf. decisiones dictadas el 11/7/07 en los incidentes n° 25.039 "Santos, Rubén J. s/nulidad" y 25.040 "Mathov, Enrique s/nulidad", reg. n° 27.098 y 27.099), no se hará lugar a la sanción perseguida.
b. En orden a las tachas de arbitrariedad y a los cuestionamientos en torno a la motivación del fallo que las defensas -sin llegar a solicitar una declaración de nulidad o reservándose expresamente este derecho- efectuaron aquí, darles adecuada respuesta demanda necesariamente un análisis íntegro de la prueba reunida, que excede el limitado margen de un planteo preliminar para ingresar ya directamente en el ámbito de discusión propio de la apelación. Será entonces allí donde recibirán tratamiento.
c. Por último y con respecto a la falta de fundamentación de la cual adolecerían los montos de los embargos impuestos, toda vez que la vigencia del planteo se halla íntimamente vinculada al mantenimiento de las medidas cautelares dictadas en los términos del artículo 306 del Código Procesal Penal de la Nación, habrá de diferirse de momento su consideración.
IV- Pues bien, en la decisión que por esta vía se apela el Magistrado instructor consideró necesario definir en una u otra dirección -ahora y con lo que se cuenta hasta aquí- la situación de todos quienes se encuentran imputados en las presentes actuaciones; desvinculando así de modo definitivo a algunos, aún cuando la investigación de ciertos sucesos objeto del legajo conexo no ha sido concluida, y avanzando en sentido incriminatorio respecto de otros promoviendo su inmediato ingreso a la faz de crítica instructoria -inaugurada hace largo tiempo respecto de otros procesados en autos-, para que sea en una misma y única resolución que se ponga punto final a la instrucción en los términos del artículo 353 del código de procedimientos (f. 9574/5 y 9731 in fine del ppal.).
En efecto y como parte de esa lógica, se encuentra paralizado desde el 9 de febrero de 2007 el trámite de las actuaciones respecto de quienes se probó que tuvieron a su cargo la dirección, conducción y control del operativo desplegado aquella jornada y ya fueron acusados por los múltiples resultados de lesiones y muertes conocidos. Ello, pese a las reiteradas indicaciones del Tribunal acerca de que esas situaciones sean elevadas a juicio, para evitar dilaciones indebidas -o incluso la frustración de los intereses en juego- pero también para que el Magistrado instructor, y en su momento la Juez que lo precedió en la tarea, centraran finalmente sus esfuerzos en profundizar la investigación y superar los déficit de imputación y prueba advertidos con relación a la situación de los restantes imputados, entre ellos, el más alto funcionario del entonces Poder Ejecutivo Nacional, el ex-Presidente de la Nación Fernando de la Rúa.
Dejando provisionalmente a un lado esas cuestiones, cabe recordar que hasta el momento fueron responsabilizados, en el ámbito policial, Norberto Gaudiero y su superior jerárquico Raúl R. Andreozzi, quienes como Director General de Operaciones y Superintendente de Seguridad Metropolitana condujeron el operativo desde la Sala de Situación, y Jorge R. Santos, quien en su carácter de Jefe de la Policía Federal Argentina impartió las directivas generales de carácter estratégico ese día. Ello, pues habrían incurrido en un actuar imprudente al exacerbar el cumplimiento del objetivo de evitar concentraciones masivas en perjuicio de ciertos principios básicos en contención de manifestantes e instrumentar un aumento significativo de policías en las calles sin un mínimo de coordinación ni experiencia, sin abastecimiento de material antidisturbio -sólo contaban con las armas reglamentarias- y en ciertos casos sin canales adecuados de comunicación con la DGO (cf. incidente n° 34.059 "Santos, Rubén J. y otros s/procesamiento", rto. el 26/7/02, reg. n° 748 de la Sala I del Tribunal, e incidente N° 22.150 "Gaudiero, Norberto E. y otros s/ampliación del auto de procesamiento", rto. el 7/7/05, reg. n° 23.914 de esta Sala II).
En el ámbito político, se avanzó en la misma dirección y aplicando este criterio de responsabilidad por imprudencia respecto al ex-Secretario de Seguridad Interior Enrique J. Mathov, quien entre sus funciones tenía las de coordinar y supervisar los operativos policiales -deberes que, con el dictado del estado de sitio por conmoción interior, se vieron intensificados- y en cuyo contexto, sin embargo, habría ordenado al Jefe de la Policía Federal mantener Plaza de Mayo despejada y fijado el objetivo de impedir las manifestaciones (Considerando V de la decisión recaída en el citado incidente n° 34.059).
El Dr. Bonadío en la resolución apelada incorpora a esa cadena de responsabilidades, por encima de Mathov, a Fernando de la Rúa como cabeza del Poder Ejecutivo Nacional y, por debajo de Gaudiero, a distintos oficiales de la Policía Federal a quienes -pese a no haber prestado funciones en la Sala de Situación sino en las calles- asignó el mismo nivel de mando y control sobre todo lo ocurrido en el marco del operativo. Ingresemos, por tanto, y sin perjuicio del abordaje posterior de algunas imputaciones puntuales, al estudio de estos procesamientos.
V- La imputación formal a Fernando de la Rúa por las muertes y lesiones producidas en el marco del operativo de seguridad del 20 de diciembre de 2001 se concretó el 16 de julio de 2003, luego de reiteradas solicitudes de las partes y la precisa indicación que en tal sentido formulara la Sala I al revisar los primeros autos de mérito (cf. indagatoria a f. 3586/97 y presentaciones a fs. 1422/4, 1554/6, 1603/4, 2178/83, 3176/84 y 3371/3 obrantes todas -de aquí en más salvo aclaración en contrario- en el principal; también, punto dispositivo XII del ya citado pronunciamiento del 26/7/02).
Recurrida la falta de mérito dictada por la entonces Magistrada instructora, la Sala I de la Cámara, integrada en la oportunidad por uno de los suscriptos, al confirmar dicho temperamento señaló -con claridad- cuáles eran las deficiencias de imputación y prueba que debían superarse para dilucidar si también han tenido intervención delictiva otros funcionarios del Poder Ejecutivo Nacional distintos a los responsables directos del área de seguridad interior (cf. decisión recaída el 2/6/04 en el incidente n° 35.853 "De la Rúa, Fernando s/falta de mérito", reg. n° 498 de la Sala I del Tribunal, integrada en la ocasión por el Dr. Martín Irurzun).
Concretamente, allí se dijo: a) que no había prueba alguna sobre la conducta por la que se indagó a De la Rúa, esto es haber autorizado como Presidente el operativo policial de ese día, b) que la imputación así formulada no lograba comprender las diferencias existentes entre la situación de Mathov como Secretario de Seguridad o para el caso la de Ramón Mestre como Ministro del Interior -quien falleció con anterioridad a ser indagado por la totalidad de los hechos- y c) que lo crucial al efecto era determinar si el objetivo de impedir las manifestaciones públicas fue fijado en un nivel de decisión superior al del ex-Secretario de Seguridad Interior pues ello fundaría la responsabilidad de dichas instancias por los resultados producidos en su consecución.
Pese a los casi cuatro años transcurridos desde aquella resolución, ninguna de estas deficiencias ha sido superada ni se ha avanzado en sentido incriminatorio respecto del nombrado. Basta decir que en todo este tiempo sólo una medida de prueba ha sido practicada con relación a su situación -un entrecruzamiento de comunicaciones telefónicas-, indicada el 2/6/04 por la Sala I, dispuesta recién el 21/2/06 -luego de que los suscriptos hicieran lugar a una queja por retardo de justicia presentada por una de las partes- y, en rigor, no ha sido cumplida sino de forma parcial (f. 4825, 4852/56, 5166 y 5512/3).
Se suma a ello, la circunstancia de que la única oportunidad en que se volvió a indagar a Fernando de la Rúa fue empleada no para adecuar la imputación, compatibilizándola con el criterio que guió hasta ahora la atribución de responsabilidad en la causa, sino para imponerlo de una serie de casos cuya incorporación como materia de reproche ya había sido antes revocada y anulada respecto de los otros imputados (cf. indagatoria a f. 9705/9 y resoluciones adoptadas en los incidentes n° 22.150, ya citada, y 25.007 "Santos, Rubén y otros s/ampliación del procesamiento..." del 11/7/07, reg. n° 27.097).
Hechas estas aclaraciones acerca del desarrollo de este punto de la instrucción, es preciso repasar cuál era el cuadro de convicción probatoria cuando se declaró la falta de mérito del imputado -enfatizando naturalmente aquellas circunstancias con posible incidencia en el tema que nos convoca y que ya surgían del sumario-, cuáles los extremos cuya investigación a estos efectos era ineludible encarar y finalmente cuál es la situación a la que conduce la prueba reunida hasta hoy. Entienden los suscriptos que la solución a adoptar en esta apelación se deriva lógicamente de este recorrido.
El 19 de diciembre de 2001: la declaración del estado de sitio y las reuniones previas.
Hacia el final de la jornada, más precisamente a las 22.50hs., Fernando de la Rúa se dirigió a la población por cadena nacional y anunció la implantación, por treinta días en todo el país, del estado de sitio (cf. texto del Decreto n° 1678 a f. 88/9 e informe de la SIDE a f. 1591/5). Esta decisión habría sido reclamada por diversos gobernadores y particularmente por el de la Provincia de Buenos Aires (cf. indagatoria a f. 1483/90 y testimonio a f. 3483/7) y adoptada luego de distintos eventos que a continuación se detallan.
En materia de seguridad, la reunión convocada por el Ministro del Interior y a la cual asistieron, entre otros, el Secretario de Seguridad Interior, el Jefe y Subjefe de la Policía Federal, los titulares de la Gendarmería Nacional y la Prefectura Naval, y el Ministro de Justicia y Seguridad de la Provincia de Buenos Aires. Ella tuvo por objeto, fundamentalmente, imponer a los presentes acerca del estado de convulsión social imperante en las provincias -donde se venían registrando constantes jornadas de protesta, cortes de rutas, saqueos y enfrentamientos con la policía local- y de la decisión presidencial de declarar el estado de sitio, para coordinar en dicho contexto la actuación de las fuerzas de seguridad; a fin de instrumentar este aspecto, Mathov se reuniría luego con sus tres responsables (cf. testimonios a f. 3130/1, 3132/4 y 3191/4; indagatorias f. 514/25, 588/99, 1483/90 y 1960/7; y presentación espontánea a f. 488/504).
En lo político, hubo diferentes encuentros: la mesa de diálogo convocada en la sede de Cáritas en la que habrían participado representantes sindicales, eclesiásticos, gobernadores, otros referentes de la clase política e integrantes del Poder Ejecutivo Nacional como el Jefe de Gabinete Chrystian Colombo y el propio Presidente De la Rúa; la audiencia acordada al Senador Maestro, al Diputado Palmacetti y a otros legisladores con el Presidente y algunos Ministros; y, por la noche, la reunión celebrada en el "Hotel Elevage" entre representantes del Partido Justicialista -como el Presidente provisional del Senado Ramón Puerta, el Senador Eduardo Menem y el Gobernador de la Provincia de Buenos Aires Carlos Ruckauf- y del Poder Ejecutivo (cf. indagatorias a f. 1378/97y 1483/90; y testimonios a f. 3483/7, 3489/92, 1599/601, 3917/24, 3925/8 y 3887/92, excepto los dos primeros todos recibidos en el Expte. n° 348/02 del Juzgado Federal n° 5, Secretaría n° 9).
En ellos y particularmente en los últimos dos, se habrían discutido las serias dificultades que enfrentaba el gobierno en obtener del Congreso la aprobación del presupuesto y de este modo el apoyo de las instancias internacionales de crédito, en especial del Fondo Monetario Internacional. También, se habría planteado la necesidad de llegar a un acuerdo partidario para sortear la crisis y que dependía fundamentalmente -o al menos así lo interpretaron quienes asistieron por el oficialismo- de ciertos cambios ministeriales y de la conformación en definitiva de un "gabinete de unidad" (f. 1378/97 1483/90, 3483/7 y 3917/24).
Todo demostraba entonces que hasta allí las previsiones en materia de seguridad permanecieron en sus ámbitos de decisión naturales -esto es, el Ministerio del Interior y la Secretaría de Seguridad Interior a cargo de Ramón B. Mestre y Enrique J. Mathov- sin influencia de otras instancias, salvo en aquellas excepcionales cuestiones -la declaración del estado de sitio- constitucionalmente reservadas al Presidente. Eran los nombrados quienes convocaban y presidían las reuniones sobre el tema, a ellas sólo asistían funcionarios con idéntica responsabilidad en sus respectivas jurisdicciones y las máximas autoridades de las fuerzas de seguridad, y no se trataban en ese contexto otros asuntos de estado, como por ejemplo cuestiones de gobernabilidad cuya discusión -a juzgar por los encuentros del día- pareció haber transitado por carriles muy distintos.
Nada indicaba, por otra parte, que los hechos registrados en esta Capital al día siguiente pudiesen vincularse con algún tipo de decisión adoptada en esta jornada. Nótese que ni siquiera en la reunión convocada por Mestre se habría abordado
la situación de la ciudad de Buenos Aires ya que, hasta ese momento, era en el territorio de las provincias donde se ubicaban los conflictos e incidentes.
En efecto, no fue sino tras el mensaje presidencial de las 22.50 hs. que la gente se volcó a las calles, marcando el inicio de las manifestaciones públicas que al día siguiente habrían de culminar trágicamente con un saldo de cinco muertos y más de cien heridos en esta ciudad.
El 20 de diciembre y la orden del Jefe policial: "desalojen la Plaza... quiero cincuenta detenidos".
Habiendo mermado desde la madrugada y con el transcurso de las horas la extensión de la protesta y el número de manifestantes en las calles, a las 9.20hs. el Jefe de la Policía Federal, Rubén J. Santos, presente en la Sala de Situación de la Dirección General de Operaciones, impartió en esos términos la primera orden de desalojo de la Plaza de Mayo, ante la permanencia aún en la zona de unas 50/60 personas (en actitud claramente pacífica); ésta de inmediato fue comunicada a los oficiales Jefe allí destacados para su cumplimiento y reiterada en su ausencia varias veces durante la mañana (cf. testimonios a f. 447/8, 711/6, 737/42, 775/7, 900/2, 933/4, 938/9, 942/3; indagatoria a f. 896/9; y f. 130vta. en adelante de la carpeta de transcripciones de las modulaciones de la DGO por frecuencia Metro I).
Quienes presenciaron ese momento coincidieron en que Santos dio esta directiva justo después de atender un llamado en su teléfono celular: "...cortó, miró el monitor y dio la orden..." (f. 711/6, 737/42 y 775/7); su reacción habría generado el asombro de los operadores de la Sala de Situación y también de Gaudiero, pues en rigor "...habían manejado manifestaciones mucho más grandes..." (f. 775/7).
La persona al otro lado del teléfono era el Secretario de Seguridad. Es que ya el entrecruzamiento telefónico practicado en el año 2002 mostró la existencia de una llamada saliente del celular del nombrado al de Rubén Santos -con una duración de 6 minutos- efectuada justo a las 9.11hs. y que encajaba prácticamente a la perfección con la secuencia narrada por los testigos y el horario en el que se comunicó por primera vez la orden: a las 9.20hs. (cf. del listado de llamadas salientes del 5809-5013 al 4047-4412 obrante a f. 2538/9 la n° 17 y f. 130vta/131 de la carpeta de transcripciones de las modulaciones de la DGO).
La autoría de ese llamado fue reconocida por Enrique Mathov. Sin embargo, aclaró a este respecto que no ordenó desalojar Plaza de Mayo sino en realidad "...evitar que se tomara por asalto el Congreso y la Casa Rosada..." (f. 588/99). Según Santos la directiva fue simple y clara: "...que se eviten concentraciones..." (f. 488/504), y así se transmitió a toda la fuerza policial: a Andreozzi y Gaudiero como orden general a seguir el resto de la jornada, desde la Sala de Situación a los oficiales Jefe destacados en la calle y éstos, a la vez, al personal subalterno a su cargo (cf. indagatorias a f. 353/6, 799/810 y 924/32; y testimonio a f. 4384/7), quienes no dudaron en explicar su función en términos de impedir, obturar o bloquear el paso de los manifestantes (cf. testimonios -incorporados a partir del año 2004- a f. 4209/10, 4384/7, 4544/6 y 4549/51).
En base a lo que ya de aquí surgía fueron responsabilizados Santos por haber impartido la orden, Andreozzi y Gaudiero por haberla retransmitido, dejando así firme ese objetivo, y también Mathov pues -aún desde su versión- como funcionario político a cargo del área de seguridad interior tenía el deber de controlar los medios con los que la fuerza cumplía el propósito de custodiar la Casa Rosada y el Congreso de la Nación (cf. decisiones adoptadas en los incidentes n° 34.059 y 22.150, ya citadas).
Precisamente esta circunstancia (la concurrencia o no de este deber de control) era la que marcaba esa sustancial diferencia que -se señaló- existía entre la situación del Secretario de Seguridad y la del Ministro del Interior y la de cualquier otro funcionario del Poder Ejecutivo Nacional: es que por esa especial posición los primeros ante los excesos de la fuerza tenían la obligación de intervenir y, por otra parte, poseían por sus funciones información instantánea, directa y pormenorizada de lo que ocurría y capacidad de generar en lo inmediato un curso de acción diferente.
Los encuentros en el área seguridad, los muertos y heridos y el desenlace de la jornada.
Mientras las reuniones se sucedían los hechos violentos se repetían y agravaban en las calles. Cerca del mediodía y durante un nuevo encuentro de los Jefes de las tres fuerzas con el Secretario de Seguridad Interior, la Policía Montada arremete contra las Madres de Plaza de Mayo y contra otros manifestantes. En las primeras horas de la tarde y tras la reunión de la Plana Mayor policial, comienzan a registrarse también en la zona del Congreso Nacional violentas y arbitrarias detenciones y excesos en el uso de la fuerza que causaron graves heridas a numerosas personas. Prácticamente en forma contemporánea al encuentro en la Casa de Gobierno del Consejo de Seguridad Interior, presidido por Mathov, tienen lugar los trágicos episodios en los cuales perdieron la vida Diego Lamagna, Carlos Almirón, Marcelo Riva y Gustavo Benedetto (cf. decisorio en el incidente n° 22.150 y, en particular, declaración espontánea a f. 161/7, indagatoria a f. 588/99 y testimonio a f. 3478/80).
A partir de allí, se precipitan una serie de sucesos y decisiones que culminarían a las 19.53hs. cuando Fernando de la Rúa tras declinar su cargo se retira de la Casa Rosada. A media tarde, en mensaje emitido por cadena nacional, el oficialismo insta públicamente a la oposición a integrar un gobierno de unidad; poco después, se conocen las negativas de los principales líderes parlamentarios y, por medio de la Sala de Periodistas, llegan las primeras informaciones sobre la presunta existencia de manifestantes muertos; De la Rúa redacta su renuncia, solicita a su Secretario Legal y Técnico que la entregue al Congreso y deja la Casa de Gobierno; minutos antes habría de producirse en la zona del Obelisco la quinta y última muerte del día en la ciudad, la de Alberto Márquez (cf. también testimonios a f. 2111/3, 3478/80, 3887/92 y 3917/24).
Pues bien, más allá de lo expuesto, lo real es que no surgía de estas actuaciones cuáles fueron las actividades, reuniones, llamados u otras cuestiones a cuya atención en concreto estuvieron abocados ese día el Presidente y su entorno. En ocasión de dar testimonio varios de sus funcionarios, en verdad, poco fue lo que se les preguntó en este aspecto, limitándose en general a explicar a grandes rasgos que para el gobierno el centro de las preocupaciones era la crisis institucional y la posibilidad de alcanzar un acuerdo político (cf. declaración de Leonardo Aiello, ex-Secretario Privado, a f. 585/7, de Nicolás V. Gallo, ex-Secretario General de la Presidencia, a f. 606/8, y de Jorge E. de la Rúa, ex-Ministro de Justicia, a f. 609/10).
No obstante, nada sugería hasta entonces la injerencia de instancias gubernamentales distintas al Ministerio del Interior en la toma de decisiones en materia de seguridad, ningún elemento daba cuenta siquiera de la participación de funcionarios ajenos al área en reuniones como las indicadas. Ello así, salvo por una única excepción: las declaraciones de los Diputados Nacionales Marcela Bordenave, Luis Zamora y José Roselli quienes aseguraron que esa tarde el entonces Subsecretario de Asuntos Políticos del Ministerio del Interior, Lautaro García Batallán, mencionó que por la mañana había participado en una reunión en Olivos con el Presidente, Mestre, Mathov y algunos otros funcionarios en la que se había tomado la decisión de reprimir las manifestaciones pues sólo así retendrían alguna chance de negociar con el justicialismo (cf. testimonios a f. 477/8, 479/80 y 549/50; también el de García Batallán -negando esta versión- a f. 552/6 y sus careos con Zamora y Bordenave a f. 648/9 y 650/1).
Ésta era la línea de investigación que se imponía profundizar para determinar responsabilidades exclusivamente de índole penal. Sin embargo, como se adelantó, esa tarea nunca se encaró: no se requirieron los registros de ingresos y egresos a la quinta presidencial ni de visitas o audiencias en la Unidad Presidente, no se verificó la posible existencia de filmaciones de las cámaras de seguridad, no se estableció cuáles fueron los empleados que prestaron funciones ese día ni se los citó a brindar testimonio, tampoco se determinaron las líneas telefónicas allí instaladas ni, por ende, las llamadas entrantes y salientes que registraron durante la jornada, ni se citó a declarar a los dos asesores que según Bordenave también presenciaron aquella conversación (f. 477/8).
En síntesis, ninguna medida se dispuso para comprobar o descartar la existencia de aquella reunión o las actividades puntuales a las que el 20 de diciembre de 2001 se abocó el entorno presidencial. Sólo se realizó un entrecruzamiento de llamados telefónicos en el que inexplicablemente no fueron incluidas varias líneas de la Secretaría de Seguridad Interior, las instaladas en la Unidad Presidente -que en realidad no fueron individualizadas- y la amplia mayoría de los celulares asignados a los integrantes de su gabinete (cf. lista de las líneas telefónicas afectadas al cotejo a f. 5512/3).
Así, la instrucción en todos estos años continuó girando alrededor de la situación de quienes ya en el 2005 contaban con procesamientos confirmados por esta instancia y a los que repetidas veces se les amplió luego sus declaraciones indagatorias -sin obtenerse mayores resultados que la proliferación de planteos, cuestionamientos e impugnaciones-, pretendiendo agotar la investigación en ciertos extremos -como por ejemplo se intentó establecer todas y cada una de las heridas producidas a consecuencia de las órdenes de Mathov, Santos, Andreozzi y Gaudiero-, descuidando la prueba de otros que pueden ser tanto o incluso más importantes que aquellos.
En las condiciones expuestas, el Magistrado que ahora instruye la causa dispuso el procesamiento del nombrado. Expresamente afirma que le resultan irrelevantes las circunstancias que -a través de la Sala I- esta Cámara había considerado necesario acreditar para poder incriminar al imputado por estos hechos, pues -independientemente de quien haya dado las directivas vinculadas con los objetivos de seguridad- considera que Fernando de la Rúa no dio las órdenes necesarias para corregir la situación desencadenada luego de que firmara el decreto por el que implantó el estado de sitio en todo el territorio del país.
Sin embargo, no resulta posible convalidar un procesamiento cuando no se ha modificado ni mínimamente el cuadro probatorio que existía cuando se resolvió que no había suficiente mérito para dictar esa medida. Mucho menos aún, cuando su principal sostén son las declaraciones del imputado -que como actos de defensa no pueden erigirse en la prueba por excelencia de su culpabilidad- y una imputación que excede el marco de la que le fue impuesta en la declaración indagatoria, es incompatible con el criterio de responsabilidad por imprudencia seguido hasta aquí y además parece responder a una construcción dogmática cuya aplicación explícitamente se rechazó ya en el año 2002 respecto de otro imputado (Considerando VI de la decisión adoptada en el incidente n° 34.059).
En mérito de las consideraciones que preceden, corresponde -y así entonces se resolverá- revocar el procesamiento apelado, debiendo estarse respecto de la situación de Fernando de la Rúa a la falta de mérito dispuesta en su oportunidad.
VI- Ingresemos ahora al estudio de los procesamientos que restan: los dictados a Osvaldo Cannizzaro, Alfredo H. Salomone, Próspero R. Trezeguet, René J. Derecho y Daniel A. Mancini, al tiempo de los hechos Sub-Jefe de la Policía Federal, Jefes de las Circunscripciones I, II y VII y oficial Jefe de la zona "Congreso Nacional", respectivamente.
En primer término, cabe recordar que la imputación que pesa sobre los nombrados -que han sido ahora prima facie responsabilizados en idénticos términos que Santos, Gaudiero y Andreozzi, es decir, por la dirección y conducción del operativo en su totalidad- se remonta al año 2002 cuando fueron convocados a prestar indagatoria en este tramo de la investigación cada uno de los oficiales superiores y jefes a cargo de las diferentes áreas afectadas al operativo coordinado ese día desde la Sala de Situación de la Dirección General de Operaciones (f. 293/4 y 1943).
Se concluyó en ese momento que no existían elementos suficientes como para avanzar en un sentido incriminatorio. Respecto de Cannizzaro se afirmó que nada de momento contradecía su descargo en punto a que no impartió órdenes, que sólo concurrió a la Sala de Situación una vez en horas de la noche y que su función se limitó a acompañar a Santos, que era quien exclusivamente evacuaba las consultas. En cuanto a los demás se señaló que aparecían como transmisores, como "puentes" de las órdenes emitidas por la DGO y no como generadores en sí de directivas que permitan asignarles un rol de coordinación o dirección del servicio; si bien -expresamente se sentó- ello no los eximía de las eventuales responsabilidades que pudiese corresponderles de probarse su intervención en alguno de los homicidios, vejaciones, lesiones, etc. que se investigan en el sumario conexo.
Tales temperamentos no fueron apelados o resultaron confirmados poco después en Cámara (cf. resoluciones de primera instancia del 1/3/02 y del 24/6/02 a f. 994/1050 y 2031/42 y decisión del 26/7/02 de la Sala I del Tribunal ya cit.). Es más, re-evaluadas posteriormente las situaciones procesales de Salomone y Derecho idéntico criterio volvió a adoptarse y no fue controvertido (cf. auto del 15/12/06 a f. 5753/815).
En base a los mismos elementos y sin que se advierta una variación cualitativa del cuadro de convicción existente al tiempo de decretarse la falta de mérito, es que hoy el nuevo Juez a quo dicta sus procesamientos porque "...tuvieron el control operacional sobre las áreas... [de manera tal que] la responsabilidad penal que se les imputa está en línea con la que se ha puesto en cabeza de Enrique Mathov, Jorge Santos, Raúl Roberto Andreozzi y Norberto Edgardo Gaudiero..." (ver f.33 vta. del incidente).
Como se señaló en intervenciones previas, decisiones así fundadas no pueden sostenerse pues encierran asignaciones objetivas de responsabilidad vedadas constitucionalmente. Es que los extremos resaltados en ese pronunciamiento -jerarquía, capacidad para tener hombres a su cargo y dar y recibir órdenes, por ejemplo en materia de asignación de equipo y personal- considerados así, en abstracto, no logran relacionar suficientemente la conducta de los imputados con los resultados lesivos producidos ese día (cf. decisión del 11/7/07 en el incidente n° 25.007, ya citada).
En efecto, si en el caso de Santos, Andreozzi y Gaudiero se estimó que su imprudencia consistió en haber exacerbado el objetivo de evitar las protestas e instrumentar un aumento masivo de personal en las condiciones ya analizadas, respecto de este grupo de imputados -que a diferencia de ellos normativamente no tenían a cargo la conducción general del operativo policial (f. 822/23bis) y cuya participación en esas decisiones ni siquiera se insinuó- lisa y llanamente se desconoce cuál es la conducta culposa que se les estaría reprochando.
Del mismo modo -y en los casos de Salomone, Derecho, Trezeguet y Mancini- se ignora cómo es que desde su posición en la zona de Plaza de Mayo o del Congreso Nacional habrían tenido capacidad para determinar los resultados de lesiones y muertes registrados, incluso en simultáneo, en toda la ciudad: es decir, en su área pero también, por ejemplo, en el Obelisco y el corredor que se extiende sobre la Avenida de Mayo, desde la Plaza hasta Avenida 9 de Julio.
La responsabilidad de aquellos que aún en una situación de mando prestaron funciones en la calle no parecería, en principio, que pudiera ir más allá de los resultados lesivos ocurridos en su presencia por la actuación de los efectivos a su cargo. No obstante, aún cuando imputaciones de este tipo hacen al objeto del sumario conexo, no puede dejar de mencionarse que tampoco en estos términos la decisión apelada trazó algún nexo, siquiera de orden mediato, entre las órdenes de avance/repliegue, ubicación y relevo que surgen de la prueba colectada y la lesión, muerte o detención arbitraria de algún manifestante (cf. las modulaciones efectuadas por la frecuencia Metro I bajo los códigos C1, C2, C4, C7 y 506, y los testimonios a f. 4191/2, 4197/8, 4202/4, 4262/4, 4293/5 y 4512/4).
Debe resaltarse además que, por otra parte, al menos estos cuatro imputados no fueron indagados con relación a las detenciones que les imputó el Juez en el procesamiento apelado (cf. declaraciones de Derecho a f. 392/4, 4832/8 y 5574, de Salomone a f. 353/6, 5483/8, 5594 y 9726, de Mancini a f. 347/52, 9660/3 y 9722, y de Trezeguet a f. 372/9 y 9723/5).
De tal modo, toda vez que el auto en crisis no contiene argumentos suficientes como para variar la situación de Cannizzaro, Salomone, Derecho, Trezeguet y Mancini habrán de revocarse sus procesamientos -excepto los dispuestos a los últimos cuatro imputados por la figura de abuso de autoridad que por lo dicho recién deben declararse nulos-, debiendo en lo demás estarse a las faltas de mérito oportunamente dispuestas.
En función de lo decidido, el tratamiento de los agravios relativos al monto de los embargos impuestos deviene abstracto, lo que así se resolverá.
VII- Resta entonces dar tratamiento a los recursos interpuestos por la querella y el Ministerio Público Fiscal contra los sobreseimientos de Fernando de la Rúa y Virgilio Loiácono con relación a la detención de las veintinueve personas cuyos arrestos habrían sido convalidados con el Decreto n° 1682 de puesta a disposición del Poder Ejecutivo Nacional. Sobre el particular, se adelanta que, si bien por otros argumentos, ese temperamento se confirmará.
En cuanto a la tipicidad del suceso a la luz de la figura del artículo 143 inciso 6 del código sustantivo -que reprime al funcionario competente que teniendo noticia de una detención ilegal omitiera hacerla cesar- debe señalarse que no existen en la causa elementos que fundadamente permitan sostener que el imputado efectivamente supo de estas veintinueve detenciones o sus circunstancias con anterioridad a que se le llevara a la firma el Decreto n° 1682/01, momento para el cual la Justicia de instrucción ya había hecho lugar al recurso de habeas corpus interpuesto en favor de estas personas y ordenado su inmediata libertad.
Nótese que el fax que contenía el listado de detenidos fue recibido en la Casa Rosada después de las 19hs., entregado en la Secretaría Privada del Ministro del Interior, tipeado allí por una funcionaria y llevado a la firma de Fernando de la Rúa justo antes de que se retirara en helicóptero a las 19.53hs; mientras que ya en horas del mediodía había tomado intervención el Juzgado de Instrucción n° 18, a las 14hs. había recuperado su libertad Gustavo Lesgueberis, a las 17hs. se había hecho lugar al recurso y dispuesto la inmediata libertad de los otros veintiocho ciudadanos incluidos luego en el decreto, decisión que se comunicó a la Comisaría 2 a las 18.52hs. y a las 20.06hs. ya había sido instrumentada (cf. testimonios de Daniel M. Carrera, Jefe de la custodia del Ministro del Interior, a f. 2016, de Graciela L Sartirana de Ameglio, Jefe del Depto. de Apoyo Administrativo de la Unidad Ministro, a f. 2000, y de Patricia Calaldín, asesora contratada de la Secretaría Privada del Ministro del Interior, a f. 2185; pronunciamiento adoptado por el Juez de Instrucción Roberto A. Grispo a f. 1107/10; y Expediente de Exposiciones n° 2082/01 de la Comisaría 2a, especialmente las constancias obrantes a f. 2, 7, 13, 22 y 25).
Esta última circunstancia impide considerar, a la vez, que la suscripción de ese decreto configure el delito previsto en el artículo 144 bis inciso 1 que castiga al funcionario público que con abuso de sus funciones o sin las formalidades prescriptas por la ley privase a alguno de su libertad personal; es que si ya se había ordenado la inmediata libertad de las personas que menciona el decreto, éste en la práctica no tuvo ningún efecto como orden de detención, por lo demás tampoco consta que luego se haya comunicado a alguna autoridad para su ejecución.
Por último, respecto de la pretensión del Ministerio Público Fiscal, cabe recordar que la figura del artículo 248 del código sustantivo, como todo tipo penal de abuso, exige en su faz subjetiva el dolo directo (cf. Creus, Carlos, Buompadre, Jorge E, "Derecho Penal. Parte Especial", Astrea, Buenos Aires, 2007, Tomo II, p. 263 y ss.; Soler, Sebastián, "Derecho Penal Argentino", Tea, Buenos Aires, 1973, Tomo V, p. 135/42; Núñez, Ricardo C., "Derecho Penal Argentino. Parte Especial", Ediciones Lerner, Buenos Aires, 1974, Tomo VII, p. 72/7); extremo cuya concurrencia, a criterio de los suscriptos, no puede aquí afirmarse.
Es que frente a las circunstancias que rodearon la elaboración y suscripción de este decreto instantes previos a retirarse De la Rúa de la Casa de Gobierno, debe tenerse particularmente presente que aún la negligencia excluye el dolo en este delito (cf. Núñez, ob. cit., p. 76 in fine).
Por todo lo expuesto, El Tribunal Resuelve:
I) NO HACER LUGAR a las nulidades planteadas por afectación del derecho de defensa en juicio y falta de motivación del auto apelado.
II) REVOCAR el punto dispositivo I de la decisión, DEBIENDO estar respecto de la situación de Fernando de la Rúa a la falta de mérito resuelta en su oportunidad.
III) DECLARAR la NULIDAD de los procesamientos de René J. Derecho, Alfredo H. Salomone, Próspero R. Trezeguet y Daniel A. Mancini en orden a la conducta calificada como abuso de autoridad, REVOCAR esos autos de mérito en lo demás y también el procesamiento de Osvaldo Cannizzaro, DEJAR sus situaciones reguladas por los autos de mérito adoptados en los términos del artículo 309 del código procesal y DECLARAR ABSTRACTO el tratamiento de los agravios vertidos contra el monto de los embargos fijados.
IV) CONFIRMAR los puntos dispositivos II.1 y 2 en todo cuanto deciden y han sido materia de apelación.
Regístrese, hágase saber al Sr. Fiscal General y remítase a primera instancia, junto con el principal y la documentación recibida, donde deberán practicarse las restantes notificaciones a que hubiere lugar.
Firmada por los Jueces de Cámara, Dres. Horacio R. Cattani y Martín Irurzun, y por el Dr. Guido S. Otranto, Secretario de Cámara, como fedatario.
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