Camara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional
Sala I –Expte. Nº 33637
R.,A.H.s/Excarcelación
Juzgado de Primera Instancia en lo Criminal 36 sec. 123
Buenos Aires, 30 de abril de 2008.
Y VISTOS:
El Juez Alfredo Barbarosch dijo:
I. La resolución de fs. 4/5 del presente incidente en cuanto denegó la excarcelación de A. H. R., bajo ningún tipo de caución, llega a conocimiento del Tribunal, por el recurso de apelación interpuesto por la defensa del nombrado a fs. 8/9.
II. Conforme surge de los autos principales, el 18/04/08 se decretó el procesamiento con prisión preventiva de A. H. R. por ser considerado prima facie autor penalmente responsable del delito de abuso sexual agravado por el vínculo y por haber constituido un sometimiento gravemente ultrajante para la víctima (artículos 45 y 119, párr. 2 y párr. 4 inc. b) del Código Penal de la Nación y artículos 306 y 312 inc. 1° del Código Procesal Penal de la Nación).
III. La gravedad del delito y la severidad de la pena en expectativa resultan siempre parámetros válidos para decidir sobre la procedencia, o no, del beneficio solicitado por el imputado; aunque no de manera concluyente.
En nuestra legislación existe una presunción sobre el imputado, contenida en el art. 316, C.P.P.N., cuando establece que si el máximo punitivo supera los ocho años, o si el mínimo no permite la condena de ejecución condicional, al indicar que, presumiblemente, el imputado intente sustraerse del accionar de la justicia (art. 319, C.P.P.N.). Sin embargo este principio no tiene carácter absoluto, ya que esa hipótesis no puede ser la única a tener en cuenta por el juzgador para determinar la procedencia, o no, de la soltura de una persona a la que se le imputa la comisión de un delito, puesto que perfectamente puede ser conmovida en cada caso concreto por otros elementos de juicio que obren en el legajo.
Se trata entonces de una presunción que admite prueba en contrario (iuris tantum) (cfr. CCC., Sala VI, Causa n° 31.199, “Verde Castro, Jonhy Fredy s/excarcelación”, del 5/12/06, Sala I, Causa nro. 30601 “Sánchez” del 8/02/07, Causa nro. 30.724 “Aranda Palma” del 26/02/07, Causa nro. 30839 “Flores” del 9/03/07, entre otras) y que lleva a someter cada caso a un estudio más profundo.
IV. Ahora bien, en primer término y tal como lo he que sostenido en reiterados pronunciamientos, considero que no es requisito el dictado de la prisión preventiva para caucionar la libertad del imputado (in re: Sala I, causa nro. 25905 “Silva Linares”, rta. 20/04/05; causa nro. 27457 “Urueña”, rta. 2/11/05, entre otras), no obstante ello, la magistrada de grado se ha expedido el 18/04/08 sobre la libertad del imputado al dictar su procesamiento con prisión preventiva (fs. 227/239 del principal).
Tal como ya ha dejado sentada mi posición en diversos antecedentes jurisprudenciales, no comparto el criterio sostenido en la causa “Barbará”, rta. 10/11/2003 (in re: causa “Monzón Daniel Antonio” rta. 13/9/07 de esta Sala, entre muchos otros) En consecuencia, ha de valorarse que la escala punitiva prevista para el delito por el cual se decretó el procesamiento de A.
H. R. excede los parámetros de los artículos 316 y 317 C.P.P.N. y dadas la particulares circunstancias del caso que denotan la gravedad del hecho investigado que involucra y damnifica a la hija del imputado que actualmente cuenta con cuatro años de edad, permiten considerar que en caso de recaer sentencia condenatoria la misma en principio no podrá ser dejada en suspenso (arts. 26 y 27 a contrario sensu del C.P.).
Así las cosas y teniendo en cuenta además la existencia de diligencias probatorias aún pendiente de producción y no resultando desproporcionado el tiempo que lleva en detención (desde el 07/04/08) a la luz de lo normado en el art. 207 del C.P.P.N., que si bien regula la duración de la instrucción actúa como parámetro sobre la razonabilidad del tiempo de encarcelamiento, lo que me lleva a considerar que no se vería conculcada la garantía prevista en el art. 7.5 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y los informes 12/96 y 2/97 de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos en torno a la razonabilidad del plazo de detención para su juzgamiento.
A mayor abundamiento debe considerarse que la Cámara Nacional de Casación Penal en la causa “Baratti, Fernando Daniel” (Sala I, causa 6069, rta. 18/5/2005) ha ratificado lo manifestado en el informe 2/97 de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos al sostener que tanto la severidad de la pena como la seriedad o gravedad del hecho, resultan pautas para presumir la fuga del imputado.
Por lo expuesto voto para que la resolución recurrida sea homologada.
El juez Jorge Luis Rimondi dijo:
I. Que en el caso, en el que se encuentra debidamente regularizada la situación de encarcelamiento del imputado R. desde el 18 de abril último, puede sostenerse la inexistencia de pautas objetivas para considerar que el procesado intentará eludir la acción de la justicia (art. 280 del C.P.P.N.). Ello es así, tal y como lo sostuvo su defensa al interponer el recurso, dado que en todo momento ha exteriorizado su intención de someterse al proceso, presentándose voluntariamente en autos, designando defensores de su confianza, y formulando por escrito un descargo espontáneo, ofreciendo prueba al respecto (cfr. fs. 39/42 vta.).
Avalan, asimismo, la premisa expuesta ut supra las circunstancias de que R. no registra antecedentes penales de ningún tipo -ni condenas anteriores ni causas en trámite-(cfr. informe del Registro Nacional de Reincidencia de fs. 121) y que se ha constatado debidamente su domicilio (cfr. fs. 116 del principal). Es más, es dable destacar en este sentido que, ordenada su detención en el proceso, fue aprehendido en la puerta del edificio donde habitaba (cfr. acta de detención de fs. 109), domicilio cuya existencia obra en el expediente desde sus inicios (ver fs. 14).
Finalmente, estimo acreditado en el caso arraigo suficiente, tanto en lo personal (ello teniendo en cuenta lo dicho ut supra), como en lo profesional (estudios universitarios completos y [*], conforme fs. 224), lo que termina de corroborar la inexistencia del peligro de fuga.
II. Que tampoco vislumbro pautas objetivas que permitan sostener que el imputado pueda entorpecer la investigación de recuperar su libertad. Por el contrario, cabe señalar que desde su presentación inicial en el proceso, R. se puso “(…) a absoluta disposición del Tribunal para la realización de cuanto informe o pericia disponga (…)” (textual de fs. 42). Sin perjuicio de ello y no encontrándose agotada la pesquisa, deben considerarse especialmente las características de los hechos ventilados en el principal. Así, surge como víctima su hija menor de edad, habiendo testimoniado reiteradamente en autos la madre de la niña, lo que permite deducir que el contacto de R. con ellas podría afectar de algún modo el descubrimiento de la verdad. Ahora bien, mantener su detención solo por dicha circunstancia aparece como una medida desproporcionada e irrazonable, pudiendo ser suficientemente neutralizada con una prohibición de contacto con la presunta damnificada y su madre (art. 310, Cód. Proc. Penal).
III. Que conforme al análisis efectuado en los dos considerandos anteriores, en las condiciones personales del imputado (art. 319, Cód. Proc. Penal) no existe ningún indicio que permita sostener objetivamente la necesidad de su detención durante el proceso. Ahora bien, ingresando al análisis objetivo del caso (a “las características del hecho” de acuerdo a la terminología de la norma citada), cabe señalar que la naturaleza y gravedad del delito que se le reprocha y el quantum de la pena en expectativa legalmente establecida (elementos que deben valorarse a los efectos de la procedencia del encarcelamiento preventivo, de acuerdo al informe 2/97 citado en el voto anterior, aclarando que no resultan concluyentes y deben ser evaluados junto a las mencionadas precedentemente), son circunstancias que ameritan imponer una caución real para garantizar su sujeción a los llamados del tribunal.
En ese sentido ha dicho la Cámara de Casación Penal que, “(l)a gravedad del delito y la eventual severidad de la pena son (…) dos factores que deben tenerse en cuenta para evaluar la posibilidad de que el imputado intente fugarse (…) Empero, tales extremos -por sí solos-no pueden constituir fundamento suficiente
para motivar la denegatoria de excarcelación, sino que tal presunción debe analizarse a la luz de otras pruebas que demuestren que la libertad de aquél frustrará los fines del proceso, pues no es posible hacer una interpretación iuris et de iure en contra de la Constitución (…)” (del voto de la jueza Ledesma, al que adhirió el juez Tragant, conformando mayoría, en la c/n° 7881, reg. n° 1.608/07, “Rima, Juan Carlos o Héctor Alberto”, del registro de la Sala III de la C.N.C.P., rta.: 21/11/07).
Respecto a su monto, teniendo en consideración las condiciones personales citadas en el considerando primero, estimo adecuado fijarla en la suma de diez mil pesos ($ 10.000).
IV. Que consecuentemente con lo expuesto, voto por revocar la resolución recurrida, concediendo la excarcelación de A. H. R., bajo caución real de diez mil pesos ($ 10.000.-), imponiéndosele, accesoriamente, la prohibición de establecer contacto, de cualquier modo, con su hija M. D. y la madre de la niña, A. G. S..
El juez Juan Esteban Cicciaro dijo:
A. H. R. fue procesado con prisión preventiva en orden al delito de abuso sexual agravado por el vínculo y por haber constituido un sometimiento gravemente ultrajante para la víctima (arts. 45 y 119, párrafos segundo y cuarto, inciso “b”, del Código Penal).
Tal resolución se encuentra apelada.
Liminarmente, debe apuntarse que el agravio relativo a la nulidad de la denegatoria de excarcelación pues en su momento no se había dictado la prisión preventiva carece de asidero, no sólo porque A. R. fue indagado el 8 de abril de 2008 y se regularizó su situación procesal el 18 de abril último, con la aplicación de la mentada medida de cautela personal, sino en tanto se adscribe a la doctrina según la cual “para denegar una excarcelación no resulta imprescindible, como sucedía en la anterior legislación, el contemporáneo dictado del auto de prisión preventiva”, bien aclarado que “una vez indagado el imputado detenido, la subsistencia del encarcelamiento volverá imperativo su dictado en el plazo del art. 306...” (Navarro, Guillermo y Daray, Roberto, Código Procesal Penal de la Nación, Hammurabi, Buenos Aires, 2004, tomo II, pág. 889).
Ello superado, cabe sostener que desde la perspectiva impuesta por los arts. 316, segundo párrafo y 317, inciso 1°, del Código Procesal Penal, su soltura resulta inviable, puesto que, con arreglo a la calificación aludida, la escala respectiva prevé un máximo de veinte años de pena privativa de libertad, extremo que hace superar el tope de ocho años a que alude el primer supuesto excarcelatorio, y un mínimo de ocho años, que imposibilita el dictado de una eventual condena de ejecución ficta, según el restante supuesto de excarcelación.
En ese sentido, cabe recordar que, según un juicio que se comparte y en relación al agravio sostenido al formularse la apelación, la Corte Federal ha establecido que las referenciadas pautas objetivas que trae la legislación procesal, no constituyen sino una razonable reglamentación del derecho constitucional de obtener la libertad en tanto no medió sentencia penal condenatoria (Fallos: 322:1605).
Si bien ello es así, también lo es -como lo he afirmado en la Sala VII que integro-que la regla de la libertad durante el proceso, de raigambre constitucional, no encuentra en el particular caso del sub lite oposición suficiente, puesto que como lo ha sostenido el Alto Tribunal, “la idea de justicia impone que el derecho de la sociedad a defenderse contra el delito sea conjugado con el del individuo sometido a proceso, en forma que ninguno de ellos sea sacrificado en aras del otro”, contexto en el cual se debe “conciliar el derecho a no sufrir persecución injusta con el interés general de no facilitar la impunidad del delincuente” -Fallos: 316:1934-(de la Sala VII, causa n° 33.417, “Pacciani, Rodrigo Hernán”, del 13-12-2007).
En esa dirección, cabe señalar también con nuestra Corte Suprema que “la reglamentación de suyo razonable que establece la ley procesal, al regular la procedencia de la exención de prisión y excarcelación, del derecho de permanecer en libertad durante el debido proceso previo, puede perder ese carácter si su aplicación automática, claro está, en supuestos de extrema excepción, destruye el delicado equilibrio entre el interés individual y el interés general que armónicamente se procura mantener, cuando la detención cautelar no encuentre -en tales excepcionalísimos casos-respaldo en la estricta necesidad de asegurar los fines del proceso penal: averiguación de la verdad real y efectiva aplicación de la pena que pudiera corresponder (precedente antes citado, voto de los jueces Boggiano y Nazareno; en igual sentido, de la Sala VII de esta Cámara, causas números 28.954, “Cutiz, Javier”, del 11-42006; 29.622, “Palacio, Daniel Domingo”, del 22-6-2006; 33.417, “Pacciani”, antes citada, entre otras).
En ese marco de apreciación, ocurre que en el sub examen la agravante por haber constituido el hecho un sometimiento gravemente ultrajante para la víctima (art. 119, segundo párrafo, Código Penal), es la que puede definir la cuestión que concita la atención del Tribunal, siempre que en el supuesto de que no tuviere andamiento, aun la agravación por tratarse de un ascendiente (art. 119, primero y último párrafo, del Código Penal), permitiría subsumir el caso en la posibilidad de dictarse una condena de ejecución condicional, en función del mínimo legal de la escala.
En ese sentido y como lo he sostenido en más de una oportunidad, cabe traer aquí los criterios sustentados por la Cámara Nacional de Casación Penal, Sala I, in re “Vicario, Antonio Angel”, del 14-4-2000, en materia de coerción personal, por los que remarcó la posibilidad de postularse una calificación menor que podría surgir del devenir del proceso, de modo que sea dable inclinarse por la solución más favorable al imputado (en sentido análogo, de la Sala V de esta Cámara, causa n° 12.088, “Cabello, Sebastián”, del 27-9-1999; y de la Sala VII que integro, causas números 27.805, “Amez Valladarez, Dora”, del 7-10-2005; 29.180, “López Ruiz, Gabriela”, del 25-4-2006 y 29.825, “Baigorri Alexander, Ricardo”, del 7-8-2006, entre otros).
Análogamente y como lo he resuelto en situaciones donde se encontraba en juego la agravante del art. 41 quater del Código Penal, en las que las discusiones habidas sobre su aplicación, en materia de libertad, inclinaban a adoptar la postura más beneficiosa para el imputado (causa “Pacciani”, antes citada), harto complejo ha resultado para la doctrina y jurisprudencia la definición de las situaciones que podrían dar lugar a la fijación de la calificación prevista en el art. 119, segundo párrafo, del Código sustantivo.
En ese sentido y sin adelantar opinión en torno a la cuestión, pues será materia de conocimiento -en todo caso-en los autos principales, sólo a título de ejemplo cabe transcribir aquellas situaciones en las que no se ha aplicado la agravante: “Por el contrario, no se consideró en absoluto gravemente ultrajante, por ejemplo, los tocamientos fugaces, aun por debajo de las ropas, o hacerse practicar el autor tocamientos de esa clase o el coito perineal, ni el tocamiento de senos, o de regiones anal y vaginal, el apoyar el pene en ano y vagina, ni el hacerse masturbar por la víctima, ni tampoco la larga duración del hecho de dos horas y media si éste se perpetró en forma espaciada durante ese lapso; ni tampoco quien le apoyó el pene a su víctima femenina menor en la parte de atrás, luego de hacerle quitar el pantalón, y la tocó por el todo el cuerpo por debajo de la ropa hasta obligarla a que lo masturbara; ni tampoco se consideró gravemente ultrajante la conducta del reo que introdujo sus dedos en la vagina de la víctima menor de edad” (Romero Villanueva, Código Penal Anotado, Lexis Nexis, Buenos Aires, 2006, pág. 456, con las citas de la jurisprudencia respectiva según los casos).
Concordemente, hubo de decirse: “Quedará por definir, lo que no es un tema menor ni sencillo, qué significa la idea de ‘sometimiento gravemente ultrajante’. No es menor porque de tal definición depende la delimitación de esta figura con la del abuso sexual simple, y no es sencillo porque los conceptos seleccionados por el legislador adolecen de tal imprecisión que, sin dudas, harán que los intérpretes otorguen a la figura diferentes matices y amplitud” (D’Alessio, Andrés Jorge (director), Código Penal, anotado y comentado. Parte especial, La Ley, Buenos Aires, 2004, pág. 170).
En esa dirección, no es dable descartar la aplicación de una figura menos gravosa en el curso del proceso, de modo que, al solo efecto de pronunciarme en esta incidencia y sin que ello constituya la eludicación de la cuestión que en su caso habrá de resolverse, debe estarse a la calificación menor que, también por vía de hipótesis, podría corresponder.
A la sazón, nótese que entre los agravios formulados por la defensa al apelar, se pone en crisis la aplicación de la agravante aludida, a cuenta de que no es posible precisar -según esa parte-“cuántos actos de abuso hipotéticamente se habrían cometido en perjuicio ni desde qué tiempo”; cuando, por lo demás, es materia de investigación si se trata de un solo episodio ocurrido entre el 21 y 22 de febrero último o por el contrario de una conducta que se remonta a octubre de 2007 (ver descripción del hecho en la declaración indagatoria del causante).
Análoga cuestión se ha planteado recientemente en un caso donde se discutía la aplicación o no de la prisión preventiva de los imputados y se la había descartado en el juzgado de origen justamente al seleccionarse la figura menos gravosa, para el supuesto de no acreditarse la duración en el tiempo del abuso sexual gravemente ultrajante, según el argumento del juez interviniente.
En ese caso se dijo que tal criterio -siempre en materia de coerción personal-respondía a la doctrina emergente de los precedentes “Vicario”, “Cabello” y “Pacciani” -antes citados-, más allá de lo que correspondía sostener, en el caso concreto, sobre la base de los riesgos previstos en el art. 319 del Código Procesal Penal que podrían configurarse (Sala VII, causa n° 33.882, “Tello Crisanto”, del 24-4-2008).
Y en orden a ese tópico, se comparten aquí las apreciaciones formuladas por el juez Rimondi.
El imputado A. H. R. es abogado; antes de su detención prestaba servicios como [*]; no registra antecedentes penales; se ha constatado su domicilio; fue aprehendido en la puerta del edificio que habita; y no ha demostrado nada que evidencie el propósito de fuga o entorpecimiento de la investigación, en tanto se ha presentado voluntariamente en el proceso (fs. 32, 39 y 40/42).
De igual modo, adhiero a las circunstancias que, conforme la argumentación del Dr. Rimondi, llevan a la fijación de una caución real en la suma de diez mil pesos, como a aquellas que conducen a la aplicación de las limitaciones que emergen del art. 310 del Código Procesal Penal, en el concreto caso de autos.
Así voto.
Por ello, el Tribunal RESUELVE:
REVOCAR la resolución de fs. 4/5 en cuanto ha sido materia de recurso y CONCEDER LA EXCARCELACIÓN DE A. H. R., bajo caución real de diez mil pesos ($ 10.000), imponiéndosele, accesoriamente, la prohibición de establecer contacto, de cualquier modo, con su hija M. D. y la madre de la niña, A. G. S..
Devuélvase. Practíquense las comunicaciones correspondientes en la instancia de origen y sirva la presente de atenta nota de envío.
ALFREDO BARBAROSCH
(en disidencia)
JORGE LUIS RIMONDI
(por su voto)
JUAN ESTEBAN CICCIARO
(por su voto)
R.,A.H.s/Excarcelación
Juzgado de Primera Instancia en lo Criminal 36 sec. 123
Buenos Aires, 30 de abril de 2008.
Y VISTOS:
El Juez Alfredo Barbarosch dijo:
I. La resolución de fs. 4/5 del presente incidente en cuanto denegó la excarcelación de A. H. R., bajo ningún tipo de caución, llega a conocimiento del Tribunal, por el recurso de apelación interpuesto por la defensa del nombrado a fs. 8/9.
II. Conforme surge de los autos principales, el 18/04/08 se decretó el procesamiento con prisión preventiva de A. H. R. por ser considerado prima facie autor penalmente responsable del delito de abuso sexual agravado por el vínculo y por haber constituido un sometimiento gravemente ultrajante para la víctima (artículos 45 y 119, párr. 2 y párr. 4 inc. b) del Código Penal de la Nación y artículos 306 y 312 inc. 1° del Código Procesal Penal de la Nación).
III. La gravedad del delito y la severidad de la pena en expectativa resultan siempre parámetros válidos para decidir sobre la procedencia, o no, del beneficio solicitado por el imputado; aunque no de manera concluyente.
En nuestra legislación existe una presunción sobre el imputado, contenida en el art. 316, C.P.P.N., cuando establece que si el máximo punitivo supera los ocho años, o si el mínimo no permite la condena de ejecución condicional, al indicar que, presumiblemente, el imputado intente sustraerse del accionar de la justicia (art. 319, C.P.P.N.). Sin embargo este principio no tiene carácter absoluto, ya que esa hipótesis no puede ser la única a tener en cuenta por el juzgador para determinar la procedencia, o no, de la soltura de una persona a la que se le imputa la comisión de un delito, puesto que perfectamente puede ser conmovida en cada caso concreto por otros elementos de juicio que obren en el legajo.
Se trata entonces de una presunción que admite prueba en contrario (iuris tantum) (cfr. CCC., Sala VI, Causa n° 31.199, “Verde Castro, Jonhy Fredy s/excarcelación”, del 5/12/06, Sala I, Causa nro. 30601 “Sánchez” del 8/02/07, Causa nro. 30.724 “Aranda Palma” del 26/02/07, Causa nro. 30839 “Flores” del 9/03/07, entre otras) y que lleva a someter cada caso a un estudio más profundo.
IV. Ahora bien, en primer término y tal como lo he que sostenido en reiterados pronunciamientos, considero que no es requisito el dictado de la prisión preventiva para caucionar la libertad del imputado (in re: Sala I, causa nro. 25905 “Silva Linares”, rta. 20/04/05; causa nro. 27457 “Urueña”, rta. 2/11/05, entre otras), no obstante ello, la magistrada de grado se ha expedido el 18/04/08 sobre la libertad del imputado al dictar su procesamiento con prisión preventiva (fs. 227/239 del principal).
Tal como ya ha dejado sentada mi posición en diversos antecedentes jurisprudenciales, no comparto el criterio sostenido en la causa “Barbará”, rta. 10/11/2003 (in re: causa “Monzón Daniel Antonio” rta. 13/9/07 de esta Sala, entre muchos otros) En consecuencia, ha de valorarse que la escala punitiva prevista para el delito por el cual se decretó el procesamiento de A.
H. R. excede los parámetros de los artículos 316 y 317 C.P.P.N. y dadas la particulares circunstancias del caso que denotan la gravedad del hecho investigado que involucra y damnifica a la hija del imputado que actualmente cuenta con cuatro años de edad, permiten considerar que en caso de recaer sentencia condenatoria la misma en principio no podrá ser dejada en suspenso (arts. 26 y 27 a contrario sensu del C.P.).
Así las cosas y teniendo en cuenta además la existencia de diligencias probatorias aún pendiente de producción y no resultando desproporcionado el tiempo que lleva en detención (desde el 07/04/08) a la luz de lo normado en el art. 207 del C.P.P.N., que si bien regula la duración de la instrucción actúa como parámetro sobre la razonabilidad del tiempo de encarcelamiento, lo que me lleva a considerar que no se vería conculcada la garantía prevista en el art. 7.5 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y los informes 12/96 y 2/97 de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos en torno a la razonabilidad del plazo de detención para su juzgamiento.
A mayor abundamiento debe considerarse que la Cámara Nacional de Casación Penal en la causa “Baratti, Fernando Daniel” (Sala I, causa 6069, rta. 18/5/2005) ha ratificado lo manifestado en el informe 2/97 de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos al sostener que tanto la severidad de la pena como la seriedad o gravedad del hecho, resultan pautas para presumir la fuga del imputado.
Por lo expuesto voto para que la resolución recurrida sea homologada.
El juez Jorge Luis Rimondi dijo:
I. Que en el caso, en el que se encuentra debidamente regularizada la situación de encarcelamiento del imputado R. desde el 18 de abril último, puede sostenerse la inexistencia de pautas objetivas para considerar que el procesado intentará eludir la acción de la justicia (art. 280 del C.P.P.N.). Ello es así, tal y como lo sostuvo su defensa al interponer el recurso, dado que en todo momento ha exteriorizado su intención de someterse al proceso, presentándose voluntariamente en autos, designando defensores de su confianza, y formulando por escrito un descargo espontáneo, ofreciendo prueba al respecto (cfr. fs. 39/42 vta.).
Avalan, asimismo, la premisa expuesta ut supra las circunstancias de que R. no registra antecedentes penales de ningún tipo -ni condenas anteriores ni causas en trámite-(cfr. informe del Registro Nacional de Reincidencia de fs. 121) y que se ha constatado debidamente su domicilio (cfr. fs. 116 del principal). Es más, es dable destacar en este sentido que, ordenada su detención en el proceso, fue aprehendido en la puerta del edificio donde habitaba (cfr. acta de detención de fs. 109), domicilio cuya existencia obra en el expediente desde sus inicios (ver fs. 14).
Finalmente, estimo acreditado en el caso arraigo suficiente, tanto en lo personal (ello teniendo en cuenta lo dicho ut supra), como en lo profesional (estudios universitarios completos y [*], conforme fs. 224), lo que termina de corroborar la inexistencia del peligro de fuga.
II. Que tampoco vislumbro pautas objetivas que permitan sostener que el imputado pueda entorpecer la investigación de recuperar su libertad. Por el contrario, cabe señalar que desde su presentación inicial en el proceso, R. se puso “(…) a absoluta disposición del Tribunal para la realización de cuanto informe o pericia disponga (…)” (textual de fs. 42). Sin perjuicio de ello y no encontrándose agotada la pesquisa, deben considerarse especialmente las características de los hechos ventilados en el principal. Así, surge como víctima su hija menor de edad, habiendo testimoniado reiteradamente en autos la madre de la niña, lo que permite deducir que el contacto de R. con ellas podría afectar de algún modo el descubrimiento de la verdad. Ahora bien, mantener su detención solo por dicha circunstancia aparece como una medida desproporcionada e irrazonable, pudiendo ser suficientemente neutralizada con una prohibición de contacto con la presunta damnificada y su madre (art. 310, Cód. Proc. Penal).
III. Que conforme al análisis efectuado en los dos considerandos anteriores, en las condiciones personales del imputado (art. 319, Cód. Proc. Penal) no existe ningún indicio que permita sostener objetivamente la necesidad de su detención durante el proceso. Ahora bien, ingresando al análisis objetivo del caso (a “las características del hecho” de acuerdo a la terminología de la norma citada), cabe señalar que la naturaleza y gravedad del delito que se le reprocha y el quantum de la pena en expectativa legalmente establecida (elementos que deben valorarse a los efectos de la procedencia del encarcelamiento preventivo, de acuerdo al informe 2/97 citado en el voto anterior, aclarando que no resultan concluyentes y deben ser evaluados junto a las mencionadas precedentemente), son circunstancias que ameritan imponer una caución real para garantizar su sujeción a los llamados del tribunal.
En ese sentido ha dicho la Cámara de Casación Penal que, “(l)a gravedad del delito y la eventual severidad de la pena son (…) dos factores que deben tenerse en cuenta para evaluar la posibilidad de que el imputado intente fugarse (…) Empero, tales extremos -por sí solos-no pueden constituir fundamento suficiente
para motivar la denegatoria de excarcelación, sino que tal presunción debe analizarse a la luz de otras pruebas que demuestren que la libertad de aquél frustrará los fines del proceso, pues no es posible hacer una interpretación iuris et de iure en contra de la Constitución (…)” (del voto de la jueza Ledesma, al que adhirió el juez Tragant, conformando mayoría, en la c/n° 7881, reg. n° 1.608/07, “Rima, Juan Carlos o Héctor Alberto”, del registro de la Sala III de la C.N.C.P., rta.: 21/11/07).
Respecto a su monto, teniendo en consideración las condiciones personales citadas en el considerando primero, estimo adecuado fijarla en la suma de diez mil pesos ($ 10.000).
IV. Que consecuentemente con lo expuesto, voto por revocar la resolución recurrida, concediendo la excarcelación de A. H. R., bajo caución real de diez mil pesos ($ 10.000.-), imponiéndosele, accesoriamente, la prohibición de establecer contacto, de cualquier modo, con su hija M. D. y la madre de la niña, A. G. S..
El juez Juan Esteban Cicciaro dijo:
A. H. R. fue procesado con prisión preventiva en orden al delito de abuso sexual agravado por el vínculo y por haber constituido un sometimiento gravemente ultrajante para la víctima (arts. 45 y 119, párrafos segundo y cuarto, inciso “b”, del Código Penal).
Tal resolución se encuentra apelada.
Liminarmente, debe apuntarse que el agravio relativo a la nulidad de la denegatoria de excarcelación pues en su momento no se había dictado la prisión preventiva carece de asidero, no sólo porque A. R. fue indagado el 8 de abril de 2008 y se regularizó su situación procesal el 18 de abril último, con la aplicación de la mentada medida de cautela personal, sino en tanto se adscribe a la doctrina según la cual “para denegar una excarcelación no resulta imprescindible, como sucedía en la anterior legislación, el contemporáneo dictado del auto de prisión preventiva”, bien aclarado que “una vez indagado el imputado detenido, la subsistencia del encarcelamiento volverá imperativo su dictado en el plazo del art. 306...” (Navarro, Guillermo y Daray, Roberto, Código Procesal Penal de la Nación, Hammurabi, Buenos Aires, 2004, tomo II, pág. 889).
Ello superado, cabe sostener que desde la perspectiva impuesta por los arts. 316, segundo párrafo y 317, inciso 1°, del Código Procesal Penal, su soltura resulta inviable, puesto que, con arreglo a la calificación aludida, la escala respectiva prevé un máximo de veinte años de pena privativa de libertad, extremo que hace superar el tope de ocho años a que alude el primer supuesto excarcelatorio, y un mínimo de ocho años, que imposibilita el dictado de una eventual condena de ejecución ficta, según el restante supuesto de excarcelación.
En ese sentido, cabe recordar que, según un juicio que se comparte y en relación al agravio sostenido al formularse la apelación, la Corte Federal ha establecido que las referenciadas pautas objetivas que trae la legislación procesal, no constituyen sino una razonable reglamentación del derecho constitucional de obtener la libertad en tanto no medió sentencia penal condenatoria (Fallos: 322:1605).
Si bien ello es así, también lo es -como lo he afirmado en la Sala VII que integro-que la regla de la libertad durante el proceso, de raigambre constitucional, no encuentra en el particular caso del sub lite oposición suficiente, puesto que como lo ha sostenido el Alto Tribunal, “la idea de justicia impone que el derecho de la sociedad a defenderse contra el delito sea conjugado con el del individuo sometido a proceso, en forma que ninguno de ellos sea sacrificado en aras del otro”, contexto en el cual se debe “conciliar el derecho a no sufrir persecución injusta con el interés general de no facilitar la impunidad del delincuente” -Fallos: 316:1934-(de la Sala VII, causa n° 33.417, “Pacciani, Rodrigo Hernán”, del 13-12-2007).
En esa dirección, cabe señalar también con nuestra Corte Suprema que “la reglamentación de suyo razonable que establece la ley procesal, al regular la procedencia de la exención de prisión y excarcelación, del derecho de permanecer en libertad durante el debido proceso previo, puede perder ese carácter si su aplicación automática, claro está, en supuestos de extrema excepción, destruye el delicado equilibrio entre el interés individual y el interés general que armónicamente se procura mantener, cuando la detención cautelar no encuentre -en tales excepcionalísimos casos-respaldo en la estricta necesidad de asegurar los fines del proceso penal: averiguación de la verdad real y efectiva aplicación de la pena que pudiera corresponder (precedente antes citado, voto de los jueces Boggiano y Nazareno; en igual sentido, de la Sala VII de esta Cámara, causas números 28.954, “Cutiz, Javier”, del 11-42006; 29.622, “Palacio, Daniel Domingo”, del 22-6-2006; 33.417, “Pacciani”, antes citada, entre otras).
En ese marco de apreciación, ocurre que en el sub examen la agravante por haber constituido el hecho un sometimiento gravemente ultrajante para la víctima (art. 119, segundo párrafo, Código Penal), es la que puede definir la cuestión que concita la atención del Tribunal, siempre que en el supuesto de que no tuviere andamiento, aun la agravación por tratarse de un ascendiente (art. 119, primero y último párrafo, del Código Penal), permitiría subsumir el caso en la posibilidad de dictarse una condena de ejecución condicional, en función del mínimo legal de la escala.
En ese sentido y como lo he sostenido en más de una oportunidad, cabe traer aquí los criterios sustentados por la Cámara Nacional de Casación Penal, Sala I, in re “Vicario, Antonio Angel”, del 14-4-2000, en materia de coerción personal, por los que remarcó la posibilidad de postularse una calificación menor que podría surgir del devenir del proceso, de modo que sea dable inclinarse por la solución más favorable al imputado (en sentido análogo, de la Sala V de esta Cámara, causa n° 12.088, “Cabello, Sebastián”, del 27-9-1999; y de la Sala VII que integro, causas números 27.805, “Amez Valladarez, Dora”, del 7-10-2005; 29.180, “López Ruiz, Gabriela”, del 25-4-2006 y 29.825, “Baigorri Alexander, Ricardo”, del 7-8-2006, entre otros).
Análogamente y como lo he resuelto en situaciones donde se encontraba en juego la agravante del art. 41 quater del Código Penal, en las que las discusiones habidas sobre su aplicación, en materia de libertad, inclinaban a adoptar la postura más beneficiosa para el imputado (causa “Pacciani”, antes citada), harto complejo ha resultado para la doctrina y jurisprudencia la definición de las situaciones que podrían dar lugar a la fijación de la calificación prevista en el art. 119, segundo párrafo, del Código sustantivo.
En ese sentido y sin adelantar opinión en torno a la cuestión, pues será materia de conocimiento -en todo caso-en los autos principales, sólo a título de ejemplo cabe transcribir aquellas situaciones en las que no se ha aplicado la agravante: “Por el contrario, no se consideró en absoluto gravemente ultrajante, por ejemplo, los tocamientos fugaces, aun por debajo de las ropas, o hacerse practicar el autor tocamientos de esa clase o el coito perineal, ni el tocamiento de senos, o de regiones anal y vaginal, el apoyar el pene en ano y vagina, ni el hacerse masturbar por la víctima, ni tampoco la larga duración del hecho de dos horas y media si éste se perpetró en forma espaciada durante ese lapso; ni tampoco quien le apoyó el pene a su víctima femenina menor en la parte de atrás, luego de hacerle quitar el pantalón, y la tocó por el todo el cuerpo por debajo de la ropa hasta obligarla a que lo masturbara; ni tampoco se consideró gravemente ultrajante la conducta del reo que introdujo sus dedos en la vagina de la víctima menor de edad” (Romero Villanueva, Código Penal Anotado, Lexis Nexis, Buenos Aires, 2006, pág. 456, con las citas de la jurisprudencia respectiva según los casos).
Concordemente, hubo de decirse: “Quedará por definir, lo que no es un tema menor ni sencillo, qué significa la idea de ‘sometimiento gravemente ultrajante’. No es menor porque de tal definición depende la delimitación de esta figura con la del abuso sexual simple, y no es sencillo porque los conceptos seleccionados por el legislador adolecen de tal imprecisión que, sin dudas, harán que los intérpretes otorguen a la figura diferentes matices y amplitud” (D’Alessio, Andrés Jorge (director), Código Penal, anotado y comentado. Parte especial, La Ley, Buenos Aires, 2004, pág. 170).
En esa dirección, no es dable descartar la aplicación de una figura menos gravosa en el curso del proceso, de modo que, al solo efecto de pronunciarme en esta incidencia y sin que ello constituya la eludicación de la cuestión que en su caso habrá de resolverse, debe estarse a la calificación menor que, también por vía de hipótesis, podría corresponder.
A la sazón, nótese que entre los agravios formulados por la defensa al apelar, se pone en crisis la aplicación de la agravante aludida, a cuenta de que no es posible precisar -según esa parte-“cuántos actos de abuso hipotéticamente se habrían cometido en perjuicio ni desde qué tiempo”; cuando, por lo demás, es materia de investigación si se trata de un solo episodio ocurrido entre el 21 y 22 de febrero último o por el contrario de una conducta que se remonta a octubre de 2007 (ver descripción del hecho en la declaración indagatoria del causante).
Análoga cuestión se ha planteado recientemente en un caso donde se discutía la aplicación o no de la prisión preventiva de los imputados y se la había descartado en el juzgado de origen justamente al seleccionarse la figura menos gravosa, para el supuesto de no acreditarse la duración en el tiempo del abuso sexual gravemente ultrajante, según el argumento del juez interviniente.
En ese caso se dijo que tal criterio -siempre en materia de coerción personal-respondía a la doctrina emergente de los precedentes “Vicario”, “Cabello” y “Pacciani” -antes citados-, más allá de lo que correspondía sostener, en el caso concreto, sobre la base de los riesgos previstos en el art. 319 del Código Procesal Penal que podrían configurarse (Sala VII, causa n° 33.882, “Tello Crisanto”, del 24-4-2008).
Y en orden a ese tópico, se comparten aquí las apreciaciones formuladas por el juez Rimondi.
El imputado A. H. R. es abogado; antes de su detención prestaba servicios como [*]; no registra antecedentes penales; se ha constatado su domicilio; fue aprehendido en la puerta del edificio que habita; y no ha demostrado nada que evidencie el propósito de fuga o entorpecimiento de la investigación, en tanto se ha presentado voluntariamente en el proceso (fs. 32, 39 y 40/42).
De igual modo, adhiero a las circunstancias que, conforme la argumentación del Dr. Rimondi, llevan a la fijación de una caución real en la suma de diez mil pesos, como a aquellas que conducen a la aplicación de las limitaciones que emergen del art. 310 del Código Procesal Penal, en el concreto caso de autos.
Así voto.
Por ello, el Tribunal RESUELVE:
REVOCAR la resolución de fs. 4/5 en cuanto ha sido materia de recurso y CONCEDER LA EXCARCELACIÓN DE A. H. R., bajo caución real de diez mil pesos ($ 10.000), imponiéndosele, accesoriamente, la prohibición de establecer contacto, de cualquier modo, con su hija M. D. y la madre de la niña, A. G. S..
Devuélvase. Practíquense las comunicaciones correspondientes en la instancia de origen y sirva la presente de atenta nota de envío.
ALFREDO BARBAROSCH
(en disidencia)
JORGE LUIS RIMONDI
(por su voto)
JUAN ESTEBAN CICCIARO
(por su voto)
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