Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional Federal, sala 1ª
Causa: Albistur Enrique s/recusacion
Buenos Aires, 24 de septiembre de 2009.
Y VISTOS Y CONSIDERANDO:
Los Dres. Eduardo G. Farah y Jorge L. Ballestero dijeron:
I- Que la defensa particular de Enrique Raúl Albistur , a cargo de los Dres. León Carlos Arslanian y Carlos Alberto Beraldi, planteó la recusación del Titular interino del Juzgado Federal nro. 9 del Fuero, Dr. Octavio Aráoz de Lamadrid. Frente a su rechazo el incidente fue elevado a esta Alzada en los términos del art. 61 del Código Procesal Penal de la Nación.
Los motivos alegados por la parte para dar sustento a su posición han girado, a grandes rasgos, en torno a que: desde febrero de este año el sumario no habría tenido ninguna actividad relevante hasta el 11 de agosto en que se ordenó recibir declaración indagatoria al nombrado Albistur; que se omitió practicar la pericia contable por ellos reclamada; que la sorpresiva, según la parte, citación se produjo sólo unos días después de que el juez subrogante conociese el resultado adverso que tuvo en el concurso en el que interviene para ocupar uno de los cargos de juez de primera instancia de este fuero; la falta de idoneidad por el resultado obtenido en el concurso de mención; las “severísimas críticas” que el magistrado “viene recibiendo en medios de comunicación masivos con motivo de su actuación”; y que a la convocatoria se le dio una “extraordinaria difusión pública” desde el juzgado.
Encuadró su caso en un supuesto de falta de idoneidad del magistrado y de temor objetivo de parcialidad y, en fundamento de su derecho, la parte invocó precedentes de la Corte Suprema de Justicia de la Nación y de la Corte Interamericana de Derechos Humanos
Para rechazar la recusación el a quo entendió, entre otras cosas, que ninguno de los motivos alegados se encuentran contemplados en el artículo 55 del Código Procesal Penal de la Nación, los que, entendió, deben ser interpretados de modo taxativo; que es facultad del magistrado la dirección de la instrucción (art. 196 del código de rito); que será al momento de la indagatoria que se le pondrá en conocimiento al imputado de las sospechas y pruebas que justificaron su llamado; y que la cantidad de documentación obligó al estudio previo al llamado. Asimismo, rechazó los motivos vinculados a su falta de idoneidad y señaló que la recusación es un intento de apelar la citación a indagatoria, que es facultad del juez disponerla y que los temores de parcialidad se presentan tardíos.
Al momento de informar ante esta Alzada, a la vez de reproducir los motivos señalados, la parte acompañó como documentación la impresión de una noticia de un diario.
Por último, cabe aclarar que también se encuentra tramitando en esta Sala el incidente n° 43.470 “Albistur, Enrique s/ plantea recusación”, correspondiente a la causa conexa n° 12.443/08, en la que la parte también planteó la recusación del mismo magistrado por remisión a las presentaciones efectuadas en este incidente. Ello conducirá a que el tratamiento de la cuestión sea efectuado en estas actuaciones.
II- La cuestión gira en torno al alcance que corresponde otorgarle a la garantía de ser juzgado por un tribunal imparcial, que integra el conjunto de garantías innominadas de nuestra Constitución (art. 33), y que de modo expreso se encuentra consagrada en distintos tratados internacionales de derechos humanos de jerarquía constitucional (art. 75, inc. 22, CN.); Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (art. 26); Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (art. 14.1); Convención Americana sobre Derechos del Hombre (art. 8.1); y Declaración Universal de Derechos Humanos (art. 10).
Tal como lleva dicho hace tiempo esta Sala, siguiendo a Julio Maier, se trata de la imparcialidad frente al caso concreto, la que semánticamente refiere a la ausencia de prejuicios a favor o en contra de las personas o de la materia acerca de las cuales debe decidir, y que intenta preservarse colocando en función de juzgar a una persona que garantice la mayor objetividad posible al enfrentarlo (conf. su obra “Derecho Procesal Penal”, t. I, Ed. Del Puerto, Buenos Aires, 1986, ps. 739, 752 y ss.; citado en causa nro. 33.743 bis. “Inc. de recusación...”, resuelta el 7/2/2002, Reg. 17; causa nro. 28.100 “Moreno Ocampo”, resuelta el 22/11/1996, Reg. 1050; y causa nro. 33.950 “Inc. promovido por M. Iglesias”, resuelta el 9/5/2002, Reg. 426, y en causa nro. 40.200 “Vázquez Policarpo” del 14/06/2007, reg. 571, entre otras).
En este sentido, cabe remitirnos a las consideraciones esgrimidas en el precedente “Rosatti” (causa n° 38.429, resuelta el 27/10/05, Reg. 1223) donde esta Alzada se hizo eco de cuanto dijera la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el fallo “Llerena”: “Partiendo de distinguir los dos aspectos de la garantía – el objetivo y el subjetivo—, se define al primero como el temor de parcialidad que puede sentir el justiciable frente a hechos objetivos, más allá de la persona en sí del juzgador. El interés particular de este último, su convicción, atañe al plano subjetivo. La importancia de la distinción radica en que el temor de parcialidad se concibe como algo independiente de la honorabilidad, honestidad o desempeño concreto de los jueces. Y ello se explica a partir de que el centro de gravedad, el eje del asunto, gira en derredor del justiciable como titular de la garantía. Entender la recusación como un derecho de quien es juzgado es un presupuesto necesario para cualquier análisis sobre la materia”.
También se recordó allí que esta misma Sala: “ ...ya había distinguido las dos caras y definido al aspecto objetivo como aquel que refería a si el juez ofrece las garantías suficientes para excluir cualquier duda sobre su imparcialidad, llegando a afirmar que ‘todo juez en relación con el cual puede haber razones legítimas para dudar de su imparcialidad debe abstenerse de conocer en el caso’ (CCCF, Sala I. c. 35051 ‘Gauna, Fernando s/recusación’, rta. 6/5/03, reg. 331).
”Pero lo relevante es que ahora con toda claridad lo enuncia el más Alto Tribunal desde el lado de la garantía del justiciable, lo que implica reconocer una pauta de interpretación amplia. En este sentido, el fallo ‘Llerena’ lo hace explícito al apoyarse en Ferrajoli cuando explica que mientras ‘si para la acusación esta recusabilidad tiene que estar vinculada a motivos previstos por la ley, debe ser tan libre como sea posible para el imputado. El juez, que... no debe gozar del consenso de la mayoría, debe contar, sin embargo, con la confianza de los sujetos concretos que juzga, de modo que éstos no sólo no tengan, sino ni siquiera alberguen, el temor de llegar a tener un juez enemigo o de cualquier modo no imparcial’ (del considerando 24).”
En el caso concreto, el planteo de la parte se refiere a motivos que se vinculan, precisamente, con el aspecto objetivo de la garantía.
A diferencia de lo que ocurre con la imparcialidad personal o subjetiva, la que se presume mientras no se demuestre lo contrario (conf. casos del T.E.D.H. mencionados y “Albert” y “Le Compte”, del 10/2/1983), en lo que hace a la perspectiva objetiva “...se debe determinar si... hay hechos averiguables que podrán suscitar dudas respecto de su imparcialidad. En este sentido, hasta las apariencias podrán tener cierta importancia. ” (caso “Herrera Ulloa v. Costa Rica” de la C.I.D.H., sentencia del 2 de julio de 2004; en similar sentido del T.E.D.H. en “Delcourt”, del 17/1/1970, Boletín ...cit., p. 183, en “Piersack” del 01/10/82, Boletín de Jurisprudencia constitucional, Tribunal Europeo de Derechos Humanos, 25 años de jurisprudencia, 1959-1983, Publicado en las Cortes Generales, Madrid, pág. 872; y en “De Cubber” del 06/10/84, Boletín de Jurisprudencia constitucional, Tribunal Europeo de Derechos, jurisprudencia 1984-1987, Publicaciones de las Cortes Generales, Madrid, pág. 255).
No debe perderse de vista que, tal como señalara Bauman, “...no se trata de que el juez sea parcial; es suficiente que existan motivos que justifiquen la desconfianza sobre la imparcialidad del juez. Las razones no deben llevar concretamente a esta desconfianza, siendo suficiente que sean idóneas para insinuar esta conclusión.” (Bauman, Jüergen, Derecho Procesal Penal, traducción: Conrado A. Finzi, Ed. Depalma, Buenos Aires, 1986, p. 157; con similares palabras, Roxin, Claus, Derecho Procesal Penal , traducción: Gabriela E. Córdoba y Daniel R. Pastor, Ed. del Puerto, Buenos Aires, 2003, p. 43).
Tal como lo ha venido definiendo esta Sala desde hace tiempo, una “preocupación legítima” (causa 28.100 “Moreno Ocampo” del 22/11/96, reg. 1050), “fundamentos serios y razonables” (causa 29.365 “Cavallo” del 10/05/1999, reg. 318) y “una valoración razonable”, son todas fórmulas que apuntan a lo mismo: que el temor esté justificado (causa 38.429 “Rosatti” del 27/10/2005, reg. 1223; y causa n° 43.089 “Bonadío” del 30/07/09, reg. n° 702). Y, en este sentido, debe tenerse especialmente en cuenta las alegaciones efectuadas por la defensa, pues es ella la encargada de demostrar que sus razones son fundadas.
Es a la luz de tales consideraciones que debe efectuarse el análisis en el caso concreto.
III- Así las cosas, por una cuestión de método nos abocaremos al estudio del argumento del recusante relativo a lo sorpresivo de la citación a indagatoria de Enrique Raúl Albistur. Para ello, debe tenerse en cuenta que en respaldo de su posición la parte acompañó un recorte periodístico que efectivamente da cuenta de ciertas circunstancias que vinculan el resultado obtenido por el instructor en el concurso público para acceder al cargo que subroga y la decisión apresurada de convocar a prestar declaración indagatoria al nombrado.
A partir de ello, cabe aclarar que aquí no se trata de analizar el mérito existente para justificar esa medida sino de determinar si la actuación que tuvo el magistrado en el sumario –extremo alegado por la defensa— pudo haber generado en la parte el temor de parcialidad que invoca.
Y, en este sentido, corresponde señalar que en estas actuaciones, que se iniciaron el 14 de abril de 2008, por denuncia de la Fiscalía de Investigaciones Administrativas, se investiga el irregular manejo de la pauta oficial de publicidad por parte de la Secretaría de Medios de Comunicación de la Nación, a cargo de Enrique R. Albistur, la Subsecretario de Gestión de Medios de la Nación, a cargo de Alejandro Lenzberg, y por la Dirección Nacional de Políticas Regionales, por entonces a cargo de Guillermo De Lella. En su transcurso, el instructor efectuó una serie de medidas sugeridas por los representantes del Ministerio Público Fiscal, entre las que se encontraron algunos pedidos de informes y documentación a la Oficina Anticorrupción, a la Administración Federal de Ingresos Públicos, a la Inspección General de Justicia, al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires, y a la agencia de noticias Telam S.E. y declaraciones testimoniales (fs. 177/ss., 408 y 1027).
Los días 18 de noviembre de 2008 y 27 de febrero de 2009 requirió la presentación de los libros comerciales a distintas sociedades involucradas en la investigación y que habrían recibido pauta oficial de publicidad (fs. 1727 y 2005).
Luego de esa medida, no hubo ninguna actividad procesal de instrucción, salvo la autorización de extraer fotocopias o la recepción de algunos informes o diligencias; lo último se recibió el 23 de marzo pasado (fs. 2039).
Finalmente, el día 11 de agosto pasado, el juez de grado decidió convocar a prestar declaración indagatoria en los términos del artículo 294 del Código Procesal Penal de la Nación a Enrique Raúl Albistur (fs. 2049).
No obstante ello, al día siguiente dispuso otra serie de medidas probatorias: requirió a la agencia Telam S.E. la remisión de documentación vinculada con otra empresa a la que se le asignaba pauta de publicidad oficial y se citó a prestar declaración testimonial a dos funcionarios de dicha agencia, su presidente y su gerente de planificación (fs. 2050). Las testimoniales tuvieron lugar el día 19 de agosto (fs. 2067 y 2069). A su vez, el día 14 de ese mismo mes, ordenó la presentación, en los términos del art. 225 del código de rito, de los expedientes administrativos que motivaron la emisión de órdenes de publicidad para las empresas en cuestión, lo que tuvo lugar el día 18 de agosto (fs. 2053/54 y 2062).
Por su parte, en la causa conexa ya mencionada (expediente n° 12.443/08) se investiga a Enrique Raúl Albistur por el delito de enriquecimiento ilícito. Se inició el día 29 de agosto de 2008 y, en los términos del artículo 42 del código de rito, pasó a tramitar por ante el Juzgado Federal n° 9 el día 9 de diciembre de 2008 (fs. 39/40). El día 2 de febrero de 2009 el instructor corrió en vista la causa de conformidad con el artículo 180 del código procesal, la que fue contestada el día 5 de ese mes (fs. 41/ss). Por último, el día 12 de marzo pasado, el a quo ordenó una serie de pedidos de informes y documentación vinculados con el patrimonio del imputado, siendo esa la última medida de instrucción dispuesta en la causa, pues luego sólo consta que se agregaron algunas de las respuestas recibidas y se aceptó la designación de la defensa particular del imputado.
Ahora bien, aunque es cierto que dentro de las facultades del juez de instrucción se encuentra la de decidir qué medidas se adoptan y cuándo corresponde convocar a una persona a prestar declaración indagatoria (arts. 194, 199 y 294 del código de rito), y que, por tal motivo, el modo en que lo haga no puede en principio dar lugar a temor de parcialidad, lo cierto es que en el caso concreto se han constatado ciertos extremos que pueden justificarlo a partir de aquellas versiones periodísticas.
De la descripción de ambas causas que tiene a cargo el magistrado recusado se desprende que, efectivamente, han existido demoras considerables en su tramitación. En una prácticamente pasaron seis meses entre la última medida dispuesta por el a quo (27 de febrero de 2009) y el auto de convocatoria a indagatoria (11 de agosto de 2009). Más allá de lo alegado por el instructor en torno a la necesidad de estudio de la prueba recibida, ello no justifica aquel tiempo de parálisis casi total de la instrucción.
Por su parte, ningún motivo se observa por el cual en la otra causa no haya habido actividad alguna desde el primer auto dictado hace casi siete meses, sobre todo teniendo en cuenta que los organismos públicos a los que se les requirió información cuentan con un plazo para contestarlo (art. 398 del C.P.C.C.N.).
Al mismo tiempo, no aminora las dudas que pueda alberga el recusante el hecho de que el propio juez, al día siguiente de haber afirmado la existencia de motivo bastante para sospechar que el imputado ha participado de algún delito, haya ordenado toda una serie de medidas probatorias relevantes para la investigación –necesarias como dijo el juez en su auto de fs. 2053—, ni que haya decidido convocarlo sólo a él cuando de la causa misma surgía que respecto de los otros imputados pesaban las mismas sospechas (ver especialmente el expediente de la Fiscalía de Investigaciones Administrativas acompañado con la denuncia).
En síntesis, la constatada demora registrada en el sumario previo a la citación a indagatoria, las medidas de prueba dispuestas inmediatamente luego de ello –y previo a escuchar al imputado— y la decisión de convocarlo sólo al recusante, son circunstancias objetivas que, a partir del contenido de la versión periodística sobre el contexto en que aquello fue dispuesto, alcanzan a constituir una razón legítima para dar crédito al temor de parcialidad que la parte ha alegado.
Esto no quiere decir, que quede claro, que el trámite del sumario nos conduce a pensar que el juez haya albergado la intención que esgrime la defensa al convocar al imputado a indagatoria, sino que la parte ha logrado demostrar que a partir de elementos objetivos se configuró un escenario tal que a su apreciación le ha generado un estado de intranquilidad y razonable temor de parcialidad, el que no puede ser mitigado o neutralizado por otros medios que no sean el apartamiento del magistrado sin afectar la garantía constitucional en juego.
Dicho esto, en atención al modo en que habrá de resolverse, resulta innecesario ingresar al análisis del resto de los motivos alegados por la parte, lo que así votamos.
El Dr. Eduardo Freiler dijo:
La moción de la defensa transita por dos carriles que confluyen en generar, según aduce, sensación de parcialidad en el juzgador. El primero se vincula con la versión, recogida por medios periodísticos, de que el avance del proceso estaría atado a la suerte del concurso del que participa el Sr. Juez subrogante ante el Consejo de la Magistratura de la Nación para ocupar una de las cuatro vacantes que existen en la Primera Instancia de este fuero. El segundo pretende hacer pie en elementos objetivos de la encuesta, puntualmente en la alegada existencia de tiempos muertos incompatibles con la sorpresiva convocatoria en los términos del artículo 294 del Código Procesal Penal de la Nación. Según entiende el Dr. Carlos Beraldi, la muy factible conexión de ambas circunstancias ha echado a perder la confianza depositada en el juez.
El razonamiento que relaciona ambos extremos no puede ser compartido por las derivaciones que supone. La hipótesis que formula la defensa lleva como premisa admitir, al menos como algo factible, que el funcionamiento del mecanismo de elección de jueces nacionales pueda ser distorsionado por intereses encubiertos. Más allá de la enorme gravedad institucional de la denuncia -no sólo porque desliza la sugerencia de que una persona que ejerce la magistratura pueda estar pensando en ejercer algún tipo de presión en ese sentido, sino, particularmente, porque tiñe de sospecha el propio procedimiento constitucional de elección de jueces- considero inadmisible receptar la duda que se asienta en desconocer la presunción de legitimidad con la que cuentan los actos realizados por el Consejo de la Magistratura y por el resto de las instancias que participan de dicho proceso de selección.
El fundamento de la presunción de legitimidad radica en las garantías subjetivas y objetivas que preceden a la emanación de los actos administrativos, entendidos en su sentido amplio (Marienhoff, Miguel S. “Tratado de Derecho Administrativo”, T. II, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1981, pág. 369). Esas garantías, que coinciden con el hecho de que tales actos emanen de funcionarios públicos que tienen el deber de respetar la ley, son las que construyen la confianza en las instituciones de la República.
Paralelamente, de la mano de esa presunción de legitimidad corre la estabilidad de la magistratura como elemento esencial de su independencia, requisito necesario para el control que deben ejercer los jueces sobre los restantes poderes del Estado, sobre todo en este caso donde no pasa desapercibido que a quien se pretende apartar es a un juez subrogante.
Es esa situación de mayor debilidad, justamente, la que obliga a extremar las garantías para asegurar su estabilidad. En este sentido, tiene dicho la Corte Suprema de Justicia de la Nación que “La reglamentación sobre subrogantes, si bien con las adaptaciones que corresponda admitir en orden a la transitoriedad del requerimiento de su actuación, no puede dejar de contemplar el modo en que operarán en la contingencia las garantías conferidas a los jueces en general…” (Trib. cit., R.1309.XLII, “Rosza, Carlos Alberto y otro s/recurso de casación”, rta. el 23/05/07)
Con sagacidad la defensa ha advertido y sabido explotar el conjunto de circunstancias que posicionaron al instructor en ese difícil lugar.
Debo decir también que este Tribunal, si bien con distinta integración, oportunamente expresó fuertes críticas al mecanismo de elección de candidatos para subrogar en el fuero y de ningún modo ha sido contemplativo con la actuación del Dr. Aráoz de Lamadrid (v. c. n° 38.839, “Aponte s/inc. de excarcelación”, rta. el 07/04/06, reg. n° 285 y antecedentes Resolución 583/06 del Consejo de la Magistratura).
Sin embargo, una vez en el ejercicio del magisterio ya no es tal o cual figura la que debe defenderse sino la institución misma, y no es otra cosa de lo que aquí se trata. Debe desalentarse la sospecha de que existen algunos jueces más estables que otros y, proveer, por el contrario, cuanto sea necesario para garantizar su independencia e imparcialidad.
A todo esto, no deja de generar suspicacia, además, el hecho de que recién ahora la parte insinúe esta distinción cuando el principal antecedente que se encarga de remarcar para invocar la inidoneidad –la calificación de una prueba de oposición luego anulada- es anterior al inicio de la causa.
Por tanto, por el daño institucional que implicaría aceptar la posibilidad sugerida, y por la fuerza de esa presunción de legitimidad como respuesta a la índole de las sospechas introducidas, resulta inconcebible aceptar, siquiera hipotéticamente, el primer orden de argumentos invocados por la defensa.
En lo restante, es decir, la actuación concreta del juez subrogante en la causa, no distingo la presencia de elementos objetivos susceptibles de generar la sospecha de parcialidad. El principal baremo que tengo en cuenta para llegar a esta conclusión, sobre la premisa de entender a la imparcialidad como una garantía del justiciable, es que no ha existido lesión ni menoscabo alguno al ejercicio de la defensa a la largo de la encuesta. Ni la propia parte contradice esta afirmación, por lo que el sub examine es un caso claramente distinto al tenido en cuenta en el precedente “Mitre y Saguier” (c. 43.089, rta. 30/07/09, reg. 702).
Sí existe su disconformidad con la dirección que le ha dado el juez al proceso y, se asume también, con el grado de sospecha que recaería sobre Enrique Albistur. Pero tales cuestionamientos inveteradamente han sido desechados por la jurisprudencia como motivos hábiles para apartar a un magistrado, siendo que las partes cuentan con mecanismos y vías recursivas para discutir los pronunciamientos de los jueces de primera instancia (Fallos 313:890).
Este Tribunal ha sostenido en reiteradas oportunidades que las situaciones provocadas por medidas o actitudes derivadas de la actividad procesal de las partes o del órgano, las críticas sobre el proceder del a quo, o bien los cuestionamientos atinentes al contenido de sus resoluciones o a los supuestos defectos formales de los que éstas adolezcan, deben canalizarse por las vías idóneas a tal fin, dentro de la variada gama de recursos previstos para el desarrollo del proceso y no configuran por sí mismas causales que justifiquen el apartamiento que se impetra. (Ver causa nro. 29.042, “Dr. Balabán, Guillermo”, rta. el 20-11-97, registro nro. 988, causa nro. 26.837 “Rivas Taibo, S.”, rta. el 22-9-95, registro nro. 711; causa nro. 27.290 “Malagrino, Oscar”, rta. el 5-2-96, registro nro. 50; causa nro. 30.621 “Schalscha, G. s/recusación”, rta. el 15-04-99, registro nro. 254; y causa nro. 31.586 “Grand, Carlos s/recusación”, rta. el 14 de agosto de 2000, registro nro. 730, entre muchas otras).
Tengo en cuenta también que, frente a la necesidad de asegurar la imparcialidad de los magistrados, se ubica la exigencia de no alterar el principio, también constitucional, del juez natural, pues, como dice la Corte Suprema de Justicia de la Nación: “…el instituto de la excusación –al igual que la recusación con causa creado por el legislador- es un mecanismo de excepción, de interpretación restrictiva, con supuestos taxativamente establecidos (...) para casos extraordinarios, teniendo en cuenta que su aplicación provoca el desplazamiento de la legal y normal competencia de los jueces y la consecuente alteración del principio constitucional del juez natural…” (Fallos 319:758).
Sobre estos presupuestos, voto por rechazar la recusación del juez subrogante a cargo del Juzgado nro. 9 del fuero.
En virtud de lo expuesto, Este Tribunal
Los motivos alegados por la parte para dar sustento a su posición han girado, a grandes rasgos, en torno a que: desde febrero de este año el sumario no habría tenido ninguna actividad relevante hasta el 11 de agosto en que se ordenó recibir declaración indagatoria al nombrado Albistur; que se omitió practicar la pericia contable por ellos reclamada; que la sorpresiva, según la parte, citación se produjo sólo unos días después de que el juez subrogante conociese el resultado adverso que tuvo en el concurso en el que interviene para ocupar uno de los cargos de juez de primera instancia de este fuero; la falta de idoneidad por el resultado obtenido en el concurso de mención; las “severísimas críticas” que el magistrado “viene recibiendo en medios de comunicación masivos con motivo de su actuación”; y que a la convocatoria se le dio una “extraordinaria difusión pública” desde el juzgado.
Encuadró su caso en un supuesto de falta de idoneidad del magistrado y de temor objetivo de parcialidad y, en fundamento de su derecho, la parte invocó precedentes de la Corte Suprema de Justicia de la Nación y de la Corte Interamericana de Derechos Humanos
Para rechazar la recusación el a quo entendió, entre otras cosas, que ninguno de los motivos alegados se encuentran contemplados en el artículo 55 del Código Procesal Penal de la Nación, los que, entendió, deben ser interpretados de modo taxativo; que es facultad del magistrado la dirección de la instrucción (art. 196 del código de rito); que será al momento de la indagatoria que se le pondrá en conocimiento al imputado de las sospechas y pruebas que justificaron su llamado; y que la cantidad de documentación obligó al estudio previo al llamado. Asimismo, rechazó los motivos vinculados a su falta de idoneidad y señaló que la recusación es un intento de apelar la citación a indagatoria, que es facultad del juez disponerla y que los temores de parcialidad se presentan tardíos.
Al momento de informar ante esta Alzada, a la vez de reproducir los motivos señalados, la parte acompañó como documentación la impresión de una noticia de un diario.
Por último, cabe aclarar que también se encuentra tramitando en esta Sala el incidente n° 43.470 “Albistur, Enrique s/ plantea recusación”, correspondiente a la causa conexa n° 12.443/08, en la que la parte también planteó la recusación del mismo magistrado por remisión a las presentaciones efectuadas en este incidente. Ello conducirá a que el tratamiento de la cuestión sea efectuado en estas actuaciones.
II- La cuestión gira en torno al alcance que corresponde otorgarle a la garantía de ser juzgado por un tribunal imparcial, que integra el conjunto de garantías innominadas de nuestra Constitución (art. 33), y que de modo expreso se encuentra consagrada en distintos tratados internacionales de derechos humanos de jerarquía constitucional (art. 75, inc. 22, CN.); Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (art. 26); Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (art. 14.1); Convención Americana sobre Derechos del Hombre (art. 8.1); y Declaración Universal de Derechos Humanos (art. 10).
Tal como lleva dicho hace tiempo esta Sala, siguiendo a Julio Maier, se trata de la imparcialidad frente al caso concreto, la que semánticamente refiere a la ausencia de prejuicios a favor o en contra de las personas o de la materia acerca de las cuales debe decidir, y que intenta preservarse colocando en función de juzgar a una persona que garantice la mayor objetividad posible al enfrentarlo (conf. su obra “Derecho Procesal Penal”, t. I, Ed. Del Puerto, Buenos Aires, 1986, ps. 739, 752 y ss.; citado en causa nro. 33.743 bis. “Inc. de recusación...”, resuelta el 7/2/2002, Reg. 17; causa nro. 28.100 “Moreno Ocampo”, resuelta el 22/11/1996, Reg. 1050; y causa nro. 33.950 “Inc. promovido por M. Iglesias”, resuelta el 9/5/2002, Reg. 426, y en causa nro. 40.200 “Vázquez Policarpo” del 14/06/2007, reg. 571, entre otras).
En este sentido, cabe remitirnos a las consideraciones esgrimidas en el precedente “Rosatti” (causa n° 38.429, resuelta el 27/10/05, Reg. 1223) donde esta Alzada se hizo eco de cuanto dijera la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el fallo “Llerena”: “Partiendo de distinguir los dos aspectos de la garantía – el objetivo y el subjetivo—, se define al primero como el temor de parcialidad que puede sentir el justiciable frente a hechos objetivos, más allá de la persona en sí del juzgador. El interés particular de este último, su convicción, atañe al plano subjetivo. La importancia de la distinción radica en que el temor de parcialidad se concibe como algo independiente de la honorabilidad, honestidad o desempeño concreto de los jueces. Y ello se explica a partir de que el centro de gravedad, el eje del asunto, gira en derredor del justiciable como titular de la garantía. Entender la recusación como un derecho de quien es juzgado es un presupuesto necesario para cualquier análisis sobre la materia”.
También se recordó allí que esta misma Sala: “ ...ya había distinguido las dos caras y definido al aspecto objetivo como aquel que refería a si el juez ofrece las garantías suficientes para excluir cualquier duda sobre su imparcialidad, llegando a afirmar que ‘todo juez en relación con el cual puede haber razones legítimas para dudar de su imparcialidad debe abstenerse de conocer en el caso’ (CCCF, Sala I. c. 35051 ‘Gauna, Fernando s/recusación’, rta. 6/5/03, reg. 331).
”Pero lo relevante es que ahora con toda claridad lo enuncia el más Alto Tribunal desde el lado de la garantía del justiciable, lo que implica reconocer una pauta de interpretación amplia. En este sentido, el fallo ‘Llerena’ lo hace explícito al apoyarse en Ferrajoli cuando explica que mientras ‘si para la acusación esta recusabilidad tiene que estar vinculada a motivos previstos por la ley, debe ser tan libre como sea posible para el imputado. El juez, que... no debe gozar del consenso de la mayoría, debe contar, sin embargo, con la confianza de los sujetos concretos que juzga, de modo que éstos no sólo no tengan, sino ni siquiera alberguen, el temor de llegar a tener un juez enemigo o de cualquier modo no imparcial’ (del considerando 24).”
En el caso concreto, el planteo de la parte se refiere a motivos que se vinculan, precisamente, con el aspecto objetivo de la garantía.
A diferencia de lo que ocurre con la imparcialidad personal o subjetiva, la que se presume mientras no se demuestre lo contrario (conf. casos del T.E.D.H. mencionados y “Albert” y “Le Compte”, del 10/2/1983), en lo que hace a la perspectiva objetiva “...se debe determinar si... hay hechos averiguables que podrán suscitar dudas respecto de su imparcialidad. En este sentido, hasta las apariencias podrán tener cierta importancia. ” (caso “Herrera Ulloa v. Costa Rica” de la C.I.D.H., sentencia del 2 de julio de 2004; en similar sentido del T.E.D.H. en “Delcourt”, del 17/1/1970, Boletín ...cit., p. 183, en “Piersack” del 01/10/82, Boletín de Jurisprudencia constitucional, Tribunal Europeo de Derechos Humanos, 25 años de jurisprudencia, 1959-1983, Publicado en las Cortes Generales, Madrid, pág. 872; y en “De Cubber” del 06/10/84, Boletín de Jurisprudencia constitucional, Tribunal Europeo de Derechos, jurisprudencia 1984-1987, Publicaciones de las Cortes Generales, Madrid, pág. 255).
No debe perderse de vista que, tal como señalara Bauman, “...no se trata de que el juez sea parcial; es suficiente que existan motivos que justifiquen la desconfianza sobre la imparcialidad del juez. Las razones no deben llevar concretamente a esta desconfianza, siendo suficiente que sean idóneas para insinuar esta conclusión.” (Bauman, Jüergen, Derecho Procesal Penal, traducción: Conrado A. Finzi, Ed. Depalma, Buenos Aires, 1986, p. 157; con similares palabras, Roxin, Claus, Derecho Procesal Penal , traducción: Gabriela E. Córdoba y Daniel R. Pastor, Ed. del Puerto, Buenos Aires, 2003, p. 43).
Tal como lo ha venido definiendo esta Sala desde hace tiempo, una “preocupación legítima” (causa 28.100 “Moreno Ocampo” del 22/11/96, reg. 1050), “fundamentos serios y razonables” (causa 29.365 “Cavallo” del 10/05/1999, reg. 318) y “una valoración razonable”, son todas fórmulas que apuntan a lo mismo: que el temor esté justificado (causa 38.429 “Rosatti” del 27/10/2005, reg. 1223; y causa n° 43.089 “Bonadío” del 30/07/09, reg. n° 702). Y, en este sentido, debe tenerse especialmente en cuenta las alegaciones efectuadas por la defensa, pues es ella la encargada de demostrar que sus razones son fundadas.
Es a la luz de tales consideraciones que debe efectuarse el análisis en el caso concreto.
III- Así las cosas, por una cuestión de método nos abocaremos al estudio del argumento del recusante relativo a lo sorpresivo de la citación a indagatoria de Enrique Raúl Albistur. Para ello, debe tenerse en cuenta que en respaldo de su posición la parte acompañó un recorte periodístico que efectivamente da cuenta de ciertas circunstancias que vinculan el resultado obtenido por el instructor en el concurso público para acceder al cargo que subroga y la decisión apresurada de convocar a prestar declaración indagatoria al nombrado.
A partir de ello, cabe aclarar que aquí no se trata de analizar el mérito existente para justificar esa medida sino de determinar si la actuación que tuvo el magistrado en el sumario –extremo alegado por la defensa— pudo haber generado en la parte el temor de parcialidad que invoca.
Y, en este sentido, corresponde señalar que en estas actuaciones, que se iniciaron el 14 de abril de 2008, por denuncia de la Fiscalía de Investigaciones Administrativas, se investiga el irregular manejo de la pauta oficial de publicidad por parte de la Secretaría de Medios de Comunicación de la Nación, a cargo de Enrique R. Albistur, la Subsecretario de Gestión de Medios de la Nación, a cargo de Alejandro Lenzberg, y por la Dirección Nacional de Políticas Regionales, por entonces a cargo de Guillermo De Lella. En su transcurso, el instructor efectuó una serie de medidas sugeridas por los representantes del Ministerio Público Fiscal, entre las que se encontraron algunos pedidos de informes y documentación a la Oficina Anticorrupción, a la Administración Federal de Ingresos Públicos, a la Inspección General de Justicia, al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires, y a la agencia de noticias Telam S.E. y declaraciones testimoniales (fs. 177/ss., 408 y 1027).
Los días 18 de noviembre de 2008 y 27 de febrero de 2009 requirió la presentación de los libros comerciales a distintas sociedades involucradas en la investigación y que habrían recibido pauta oficial de publicidad (fs. 1727 y 2005).
Luego de esa medida, no hubo ninguna actividad procesal de instrucción, salvo la autorización de extraer fotocopias o la recepción de algunos informes o diligencias; lo último se recibió el 23 de marzo pasado (fs. 2039).
Finalmente, el día 11 de agosto pasado, el juez de grado decidió convocar a prestar declaración indagatoria en los términos del artículo 294 del Código Procesal Penal de la Nación a Enrique Raúl Albistur (fs. 2049).
No obstante ello, al día siguiente dispuso otra serie de medidas probatorias: requirió a la agencia Telam S.E. la remisión de documentación vinculada con otra empresa a la que se le asignaba pauta de publicidad oficial y se citó a prestar declaración testimonial a dos funcionarios de dicha agencia, su presidente y su gerente de planificación (fs. 2050). Las testimoniales tuvieron lugar el día 19 de agosto (fs. 2067 y 2069). A su vez, el día 14 de ese mismo mes, ordenó la presentación, en los términos del art. 225 del código de rito, de los expedientes administrativos que motivaron la emisión de órdenes de publicidad para las empresas en cuestión, lo que tuvo lugar el día 18 de agosto (fs. 2053/54 y 2062).
Por su parte, en la causa conexa ya mencionada (expediente n° 12.443/08) se investiga a Enrique Raúl Albistur por el delito de enriquecimiento ilícito. Se inició el día 29 de agosto de 2008 y, en los términos del artículo 42 del código de rito, pasó a tramitar por ante el Juzgado Federal n° 9 el día 9 de diciembre de 2008 (fs. 39/40). El día 2 de febrero de 2009 el instructor corrió en vista la causa de conformidad con el artículo 180 del código procesal, la que fue contestada el día 5 de ese mes (fs. 41/ss). Por último, el día 12 de marzo pasado, el a quo ordenó una serie de pedidos de informes y documentación vinculados con el patrimonio del imputado, siendo esa la última medida de instrucción dispuesta en la causa, pues luego sólo consta que se agregaron algunas de las respuestas recibidas y se aceptó la designación de la defensa particular del imputado.
Ahora bien, aunque es cierto que dentro de las facultades del juez de instrucción se encuentra la de decidir qué medidas se adoptan y cuándo corresponde convocar a una persona a prestar declaración indagatoria (arts. 194, 199 y 294 del código de rito), y que, por tal motivo, el modo en que lo haga no puede en principio dar lugar a temor de parcialidad, lo cierto es que en el caso concreto se han constatado ciertos extremos que pueden justificarlo a partir de aquellas versiones periodísticas.
De la descripción de ambas causas que tiene a cargo el magistrado recusado se desprende que, efectivamente, han existido demoras considerables en su tramitación. En una prácticamente pasaron seis meses entre la última medida dispuesta por el a quo (27 de febrero de 2009) y el auto de convocatoria a indagatoria (11 de agosto de 2009). Más allá de lo alegado por el instructor en torno a la necesidad de estudio de la prueba recibida, ello no justifica aquel tiempo de parálisis casi total de la instrucción.
Por su parte, ningún motivo se observa por el cual en la otra causa no haya habido actividad alguna desde el primer auto dictado hace casi siete meses, sobre todo teniendo en cuenta que los organismos públicos a los que se les requirió información cuentan con un plazo para contestarlo (art. 398 del C.P.C.C.N.).
Al mismo tiempo, no aminora las dudas que pueda alberga el recusante el hecho de que el propio juez, al día siguiente de haber afirmado la existencia de motivo bastante para sospechar que el imputado ha participado de algún delito, haya ordenado toda una serie de medidas probatorias relevantes para la investigación –necesarias como dijo el juez en su auto de fs. 2053—, ni que haya decidido convocarlo sólo a él cuando de la causa misma surgía que respecto de los otros imputados pesaban las mismas sospechas (ver especialmente el expediente de la Fiscalía de Investigaciones Administrativas acompañado con la denuncia).
En síntesis, la constatada demora registrada en el sumario previo a la citación a indagatoria, las medidas de prueba dispuestas inmediatamente luego de ello –y previo a escuchar al imputado— y la decisión de convocarlo sólo al recusante, son circunstancias objetivas que, a partir del contenido de la versión periodística sobre el contexto en que aquello fue dispuesto, alcanzan a constituir una razón legítima para dar crédito al temor de parcialidad que la parte ha alegado.
Esto no quiere decir, que quede claro, que el trámite del sumario nos conduce a pensar que el juez haya albergado la intención que esgrime la defensa al convocar al imputado a indagatoria, sino que la parte ha logrado demostrar que a partir de elementos objetivos se configuró un escenario tal que a su apreciación le ha generado un estado de intranquilidad y razonable temor de parcialidad, el que no puede ser mitigado o neutralizado por otros medios que no sean el apartamiento del magistrado sin afectar la garantía constitucional en juego.
Dicho esto, en atención al modo en que habrá de resolverse, resulta innecesario ingresar al análisis del resto de los motivos alegados por la parte, lo que así votamos.
El Dr. Eduardo Freiler dijo:
La moción de la defensa transita por dos carriles que confluyen en generar, según aduce, sensación de parcialidad en el juzgador. El primero se vincula con la versión, recogida por medios periodísticos, de que el avance del proceso estaría atado a la suerte del concurso del que participa el Sr. Juez subrogante ante el Consejo de la Magistratura de la Nación para ocupar una de las cuatro vacantes que existen en la Primera Instancia de este fuero. El segundo pretende hacer pie en elementos objetivos de la encuesta, puntualmente en la alegada existencia de tiempos muertos incompatibles con la sorpresiva convocatoria en los términos del artículo 294 del Código Procesal Penal de la Nación. Según entiende el Dr. Carlos Beraldi, la muy factible conexión de ambas circunstancias ha echado a perder la confianza depositada en el juez.
El razonamiento que relaciona ambos extremos no puede ser compartido por las derivaciones que supone. La hipótesis que formula la defensa lleva como premisa admitir, al menos como algo factible, que el funcionamiento del mecanismo de elección de jueces nacionales pueda ser distorsionado por intereses encubiertos. Más allá de la enorme gravedad institucional de la denuncia -no sólo porque desliza la sugerencia de que una persona que ejerce la magistratura pueda estar pensando en ejercer algún tipo de presión en ese sentido, sino, particularmente, porque tiñe de sospecha el propio procedimiento constitucional de elección de jueces- considero inadmisible receptar la duda que se asienta en desconocer la presunción de legitimidad con la que cuentan los actos realizados por el Consejo de la Magistratura y por el resto de las instancias que participan de dicho proceso de selección.
El fundamento de la presunción de legitimidad radica en las garantías subjetivas y objetivas que preceden a la emanación de los actos administrativos, entendidos en su sentido amplio (Marienhoff, Miguel S. “Tratado de Derecho Administrativo”, T. II, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1981, pág. 369). Esas garantías, que coinciden con el hecho de que tales actos emanen de funcionarios públicos que tienen el deber de respetar la ley, son las que construyen la confianza en las instituciones de la República.
Paralelamente, de la mano de esa presunción de legitimidad corre la estabilidad de la magistratura como elemento esencial de su independencia, requisito necesario para el control que deben ejercer los jueces sobre los restantes poderes del Estado, sobre todo en este caso donde no pasa desapercibido que a quien se pretende apartar es a un juez subrogante.
Es esa situación de mayor debilidad, justamente, la que obliga a extremar las garantías para asegurar su estabilidad. En este sentido, tiene dicho la Corte Suprema de Justicia de la Nación que “La reglamentación sobre subrogantes, si bien con las adaptaciones que corresponda admitir en orden a la transitoriedad del requerimiento de su actuación, no puede dejar de contemplar el modo en que operarán en la contingencia las garantías conferidas a los jueces en general…” (Trib. cit., R.1309.XLII, “Rosza, Carlos Alberto y otro s/recurso de casación”, rta. el 23/05/07)
Con sagacidad la defensa ha advertido y sabido explotar el conjunto de circunstancias que posicionaron al instructor en ese difícil lugar.
Debo decir también que este Tribunal, si bien con distinta integración, oportunamente expresó fuertes críticas al mecanismo de elección de candidatos para subrogar en el fuero y de ningún modo ha sido contemplativo con la actuación del Dr. Aráoz de Lamadrid (v. c. n° 38.839, “Aponte s/inc. de excarcelación”, rta. el 07/04/06, reg. n° 285 y antecedentes Resolución 583/06 del Consejo de la Magistratura).
Sin embargo, una vez en el ejercicio del magisterio ya no es tal o cual figura la que debe defenderse sino la institución misma, y no es otra cosa de lo que aquí se trata. Debe desalentarse la sospecha de que existen algunos jueces más estables que otros y, proveer, por el contrario, cuanto sea necesario para garantizar su independencia e imparcialidad.
A todo esto, no deja de generar suspicacia, además, el hecho de que recién ahora la parte insinúe esta distinción cuando el principal antecedente que se encarga de remarcar para invocar la inidoneidad –la calificación de una prueba de oposición luego anulada- es anterior al inicio de la causa.
Por tanto, por el daño institucional que implicaría aceptar la posibilidad sugerida, y por la fuerza de esa presunción de legitimidad como respuesta a la índole de las sospechas introducidas, resulta inconcebible aceptar, siquiera hipotéticamente, el primer orden de argumentos invocados por la defensa.
En lo restante, es decir, la actuación concreta del juez subrogante en la causa, no distingo la presencia de elementos objetivos susceptibles de generar la sospecha de parcialidad. El principal baremo que tengo en cuenta para llegar a esta conclusión, sobre la premisa de entender a la imparcialidad como una garantía del justiciable, es que no ha existido lesión ni menoscabo alguno al ejercicio de la defensa a la largo de la encuesta. Ni la propia parte contradice esta afirmación, por lo que el sub examine es un caso claramente distinto al tenido en cuenta en el precedente “Mitre y Saguier” (c. 43.089, rta. 30/07/09, reg. 702).
Sí existe su disconformidad con la dirección que le ha dado el juez al proceso y, se asume también, con el grado de sospecha que recaería sobre Enrique Albistur. Pero tales cuestionamientos inveteradamente han sido desechados por la jurisprudencia como motivos hábiles para apartar a un magistrado, siendo que las partes cuentan con mecanismos y vías recursivas para discutir los pronunciamientos de los jueces de primera instancia (Fallos 313:890).
Este Tribunal ha sostenido en reiteradas oportunidades que las situaciones provocadas por medidas o actitudes derivadas de la actividad procesal de las partes o del órgano, las críticas sobre el proceder del a quo, o bien los cuestionamientos atinentes al contenido de sus resoluciones o a los supuestos defectos formales de los que éstas adolezcan, deben canalizarse por las vías idóneas a tal fin, dentro de la variada gama de recursos previstos para el desarrollo del proceso y no configuran por sí mismas causales que justifiquen el apartamiento que se impetra. (Ver causa nro. 29.042, “Dr. Balabán, Guillermo”, rta. el 20-11-97, registro nro. 988, causa nro. 26.837 “Rivas Taibo, S.”, rta. el 22-9-95, registro nro. 711; causa nro. 27.290 “Malagrino, Oscar”, rta. el 5-2-96, registro nro. 50; causa nro. 30.621 “Schalscha, G. s/recusación”, rta. el 15-04-99, registro nro. 254; y causa nro. 31.586 “Grand, Carlos s/recusación”, rta. el 14 de agosto de 2000, registro nro. 730, entre muchas otras).
Tengo en cuenta también que, frente a la necesidad de asegurar la imparcialidad de los magistrados, se ubica la exigencia de no alterar el principio, también constitucional, del juez natural, pues, como dice la Corte Suprema de Justicia de la Nación: “…el instituto de la excusación –al igual que la recusación con causa creado por el legislador- es un mecanismo de excepción, de interpretación restrictiva, con supuestos taxativamente establecidos (...) para casos extraordinarios, teniendo en cuenta que su aplicación provoca el desplazamiento de la legal y normal competencia de los jueces y la consecuente alteración del principio constitucional del juez natural…” (Fallos 319:758).
Sobre estos presupuestos, voto por rechazar la recusación del juez subrogante a cargo del Juzgado nro. 9 del fuero.
En virtud de lo expuesto, Este Tribunal
Resuelve:
HACER LUGAR a la recusación del Dr. Octavio Aráoz de Lamadrid , subrogante del Juzgado Federal nro. 9 de este Fuero, para seguir entendiendo en este proceso y en la causa declarada conexa n° 12.443/08.
Regístrese, hágase saber en forma urgente, líbrese oficio al juzgado de mención con copia de la presente y remítase el incidente y el principal a la Secretaría General de la Cámara para que, a través del sorteo respectivo, desinsacule al nuevo juzgado en que deberá quedar radicada la causa.
Sirva lo proveído de muy atenta nota de envío.
HACER LUGAR a la recusación del Dr. Octavio Aráoz de Lamadrid , subrogante del Juzgado Federal nro. 9 de este Fuero, para seguir entendiendo en este proceso y en la causa declarada conexa n° 12.443/08.
Regístrese, hágase saber en forma urgente, líbrese oficio al juzgado de mención con copia de la presente y remítase el incidente y el principal a la Secretaría General de la Cámara para que, a través del sorteo respectivo, desinsacule al nuevo juzgado en que deberá quedar radicada la causa.
Sirva lo proveído de muy atenta nota de envío.
FDO: dr. Jorge Luis Ballestero – Dr. Eduardo R. Freiler - Dr. Eduardo G. Farah.
Ante mí: Dr. Sebastián N. Casanello.
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