En la Ciudad de Buenos Aires, a los 9 días del mes de junio del año dos mil seis, se reúne la Sala II de la Cámara Nacional de Casación Penal integrada por el Dr. Juan E. Fégoli como Presidente y los Dres. Pedro R. David y W. Gustavo Mitchell como vocales asistidos por la Secretaria, doctora Gabriela García, a los efectos de resolver el recurso interpuesto en la causa n° 6361 del registro de esta Sala, caratulada: "Desesar, Héctor María Salvador s/recurso de casación", representado el Ministerio Público por el señor Fiscal General doctor Pedro Narvaiz y la Defensa Oficial por el doctor Guillermo Lozano.
Habiéndose efectuado el sorteo para que los señores jueces emitan su voto, resultó designado para hacerlo en primer término el doctor Juan Edgardo Fégoli y en segundo y tercer lugar los doctores David y Mitchell, respectivamente (fs. 227).
El señor juez doctor Juan E. Fégoli dijo:
1°) El Tribunal Oral en lo Criminal Federal de Salta resolvió condenar a Héctor María Salvador Desesar a la pena de cuatro años y tres meses de prisión, multa de trescientos pesos, accesorias legales y costas, por considerarlo autor penalmente responsable del delito de tenencia de estupefacientes con fines de comercialización (art. 5 inciso "c" de la ley 23.737).
Contra dicho pronunciamiento, el Defensor Público Oficial interpuso recurso de casación a fs. 191/194, el que concedido a fs. 201/202vta., fue mantenido a fs. 216.
2°) Que el recurso de casación lo estimó procedente en virtud de lo establecido en el art. 456, inc. 1°del C.P.P.N., y con sustento en los fundamentos brindados a fs. 191 vta./194, propició que la conducta atribuida a su ahijado procesal sea recalificada como tenencia simple de estupefacientes en los términos del art. 14 primer párrafo de la ley de estupefacientes, y consecuencia, la pena impuesta al nombrado se reduzca a un año de prisión con más las accesorias legales.
Hizo reserva del caso federal (fs. 194 vta.).
3°) Por su parte, a fs. 219/222 se presentó el Defensor Público Oficial ante este instancia quien introdujo un nuevo motivo casatorio sustentado en la causal prevista por el inciso 2° del art. 456 del C.P.P.N., por considerar que el procedimiento que culminó con el hallazgo del material estupefaciente en poder de su asistido resulta nulo en tanto los funcionarios policiales que lo llevaron a cabo no tuvieron motivos suficientes para sospechar de que su pupilo estuviera cometiendo un delito, razón por la cual se impone su absolución.
4°) Que a fs. 227 se dejó debida constancia de haberse superado la etapa prevista en el art. 468 del C.P.P.N.
Llegadas las actuaciones a este Tribunal estimo que el recurso de casación interpuesto con invocación de lo normado en el art. 456, incs. 1° y 2° del C.P.P.N. es formalmente admisible toda vez que del estudio de la cuestión sometida a inspección jurisdiccional surge que el recurrente invocó la errónea aplicación de la ley sustantiva y procesal; además el pronunciamiento mencionado es apelable en virtud de lo dispuesto por el art. 457 del C.P.P.N.
En trance de abordar las quejas traídas a inspección casatoria por la defensa, es menester señalar en primero término que tal como surge del veredicto de condena el tribunal sentenciante tuvo por acreditado que "..el 9 de noviembre de 2004 a las 21.00 horas, Desesar fue detenido por Gendarmería Nacional en el andén de la terminal de ómnibus de esta Ciudad de Salta y se le secuestró de una bolsa blanca que tenía, una caja de cartón con un paquete envuelto en cinta de embalar con 1,140 kgrs. (un kilogramo con ciento cuarenta gramos) de sustancia vegetal compacta de la especie cannabis sativa o marihuana, de alto poder tóxico de THC (tetra hidro cannabinol), equivalente a 2.834 (dos mil ochocientas treinta y cuatro) dosis umbrales.." -fs. 184-.
Al ponderar la diligencia que dio origen al procedimiento, el tribunal de mérito señaló que "el subalférez Juan Ramón Montengro declara que estaba en la terminal de ómnibus de Salta esperando a su esposa que venía de Orán; observó al imputado con una bolsa y un bolso dentro de la terminal, creía que llevaba cajas de cigarrillos; avisó a los gendarmes afectados en ese lugar y ordenó que lo identificaran y vieran qué tenía; cuando salía de la terminal lo detuvieron y al revisar los bultos se dieron (cuenta) que en una bolsa blanca tenía una caja de cartón con un paquete compacto de marihuana..." -fs. 183.-
Lo expuesto, encuentra correlato en las constancias que surgen de la pieza procesal glosada a fs. 2, donde se consignó que "en circunstancias que el suscripto se encontraba en la terminal de Ómnibus de Salta realizando trámites personales y estando posicionado frente a la boletería de la empresa ""La Veloz del Norte"", observó a una persona de sexo masculino deambulando por dicha zona, transportando un bolso de color azul y una bolsa de color blanca lo cual a la distancia parecía que transportaba cartones de cigarrillos, por lo que procedí de inmediato a dar aviso al personal que se encuentra desplegado en dicha terminal con el fin de ejecutar diversos controles...".
En similares términos declaró el preventor en el debate conforme surge de lo asentado en el acta respectiva.
Así, a fs. 179 manifestó el subalférez Montenegro que "...el declarante se encontraba en la Terminal de Salta...frente a la boletería de la Veloz del Norte, observa al acusado que transportaba un bolso y una bolsa, dentro de la terminal. Cuando se lo identifica dijo que venía de Buenos Aires, no lo vio bajar de un colectivo o en viaje, lo ve caminando en la terminal. Le llama atención el aspecto de la caja que tenía en la bolsa, creyó que eran cartones de cigarrillos. Se acerca a la oficina de transporte donde se encuentran gendarmes y les ordena a los suboficiales que lo requisen con un testigo...".
De lo expuesto se desprende -a mi juicio sin mayor dificultad- que en el sub lite no se ha verificado el estado de sospecha a que hace referencia el artículo 230 del catálogo instrumental para justificar el procedimiento policial que culminara con el secuestro del material estupefaciente en poder del imputado.
Digo ello por cuanto tal como lo señala con acertado criterio la defensa en su presentación de fs. 219 vta., la exclusiva circunstancia de que una persona circule por una terminal portando bolsos no puede constituir -por sí sola- un vehemente indicador de sospecha en su contra , en tanto tal proceder integra la actividad usual que desarrollan los pasajeros en una terminal de ómnibus, y -por cierto- lejos se encuentra de constituir un motivo racionalmente bastante para creer que está sucediendo -o a punto de suceder- un evento criminalmente relevante.
Con relación al tema cabe señalar, como ya lo hiciera en ocasión de pronunciarme in re: "Ayunes, Horacio O. y otros s/recurso de casación", causa n° 571, reg. n° 889, del 11/3/96, que la requisa personal puede ser practicada de motu propio por las fuerzas de seguridad sólo excepcionalmente cuando haya motivos vehementes para presumir que el sujeto lleva sobre su persona cosas que puedan ser útiles para la investigación.
En aquella oportunidad también dejé dicho que el requisito mencionado se refiere a la justificación del acto y a tal fin es importante saber sobre qué elementos de juicio la prevención determinó el "estado de sospecha" respecto del individuo sometido a requisa personal; éste debe existir en el momento mismo en que se produce la interceptación en la vía pública pues es allí cuando la policía debe tener ya razones suficientes para suponer que una persona está en posesión de elementos que demuestran la comisión de un delito; de lo contrario, como se ha afirmado en la jurisprudencia norteamericana, una aprehensión o requisa ilegal a su inicio no puede quedar validada por su resultado.
Por otro lado, como señala Langer, si bien la requisa personal no implica necesariamente una restricción a la libertad ambulatoria, consagrada en el art. 14 de la C.N., lo cierto es que, en la mayoría de los supuestos, al sujeto pasivo de una requisa también se le restringe este derecho. Dicha restricción puede recaer tanto sobre el imputado como sobre un tercero y supone, exclusivamente, que existen motivos suficientes para sospechar que el sujeto pasivo de la requisa lleva sobre sí o consigo cosas relacionadas con un delito (Cfr. Langer, Máximo. La requisa personal en la jurisprudencia de la Cámara Nacional de Casación Penal; pág. 25. Nueva Doctrina Penal, A/1996, pág. 235).
Así las cosas y toda vez que las cuestiones relativas a la suficiencia de la sospecha o las razones de urgencia -justificativas de las medidas llevadas a cabo sin orden de autoridad competente- deben surgir claramente de la sentencia atacada en razón de su incidencia directa en la validez de este tipo de actuaciones prevencionales definitivas e irreproducibles, no cabe otra decisión que la nulidad de todo lo actuado en este proceso (Cfr."Ayunes", antes citado; "Martínez, Walter Edgardo s/recurso de casación", Reg. n° 2135, del 10/5/99 y la Sala I in re: "Yon Valentín, Noelí M. s/recurso de casación", Reg. n° 1810, del 8/10/97).
De otra parte, y no existiendo en este legajo otro cauce de investigación independiente que permita tener por acreditada la materialidad de la conducta atribuida a Desesar, corresponde absolverlo tal como postula su defensor en esta instancia.
La forma en que ha quedado resuelto el agravio procesal, me exime de abordar la cuestión relativa al inc. 1° del artículo 456 del C.P.P.N.
En razón de lo expuesto propicio hacer lugar al recurso de casación interpuesto y en consecuencia anular el procedimiento instrumentado mediante el acta labrada a fs. 2 y todo lo actuado en su consecuencia, absolviendo de culpa y cargo a Héctor María Salvador Desesar. Tal es mi voto.
El señor juez doctor Pedro R. David dijo:
Que atento a las especiales circunstancias de autos, entiendo que no se ha logrado demostrar la existencia del "estado de sospecha" necesario para proceder a una requisa. Por ello adhiero al voto del Dr. Fégoli.
El señor juez doctor W. Gustavo Mitchell dijo:
Que adhiere a ambos votos precedentes.
En mérito al resultado habido en la votación que antecede la Sala II de la Cámara Nacional de Casación Penal RESUELVE: Hacer lugar al recurso de casación interpuesto por la Defensa Oficial, sin costas, y anular el procedimiento instrumentado mediante el acta labrada a fs. 2 y de todo lo actuado en consecuencia, absolviendo de culpa y cargo a Héctor María Salvador Desesar. (arts. 471 y 530 del C.P.P.N.).
Regístrese, notifíquese en la audiencia designada a los fines del art. 400, primera parte del Código Procesal Penal de la Nación en función del art. 469, tercer párrafo del mismo ordenamiento legal y remítanse estos actuados, sirviendo la presente de atenta nota de estilo.
Juan E. Fégoli - W. Gustavo Mitchell - Pedro David. Ante mí: Gabriela García
Habiéndose efectuado el sorteo para que los señores jueces emitan su voto, resultó designado para hacerlo en primer término el doctor Juan Edgardo Fégoli y en segundo y tercer lugar los doctores David y Mitchell, respectivamente (fs. 227).
El señor juez doctor Juan E. Fégoli dijo:
1°) El Tribunal Oral en lo Criminal Federal de Salta resolvió condenar a Héctor María Salvador Desesar a la pena de cuatro años y tres meses de prisión, multa de trescientos pesos, accesorias legales y costas, por considerarlo autor penalmente responsable del delito de tenencia de estupefacientes con fines de comercialización (art. 5 inciso "c" de la ley 23.737).
Contra dicho pronunciamiento, el Defensor Público Oficial interpuso recurso de casación a fs. 191/194, el que concedido a fs. 201/202vta., fue mantenido a fs. 216.
2°) Que el recurso de casación lo estimó procedente en virtud de lo establecido en el art. 456, inc. 1°del C.P.P.N., y con sustento en los fundamentos brindados a fs. 191 vta./194, propició que la conducta atribuida a su ahijado procesal sea recalificada como tenencia simple de estupefacientes en los términos del art. 14 primer párrafo de la ley de estupefacientes, y consecuencia, la pena impuesta al nombrado se reduzca a un año de prisión con más las accesorias legales.
Hizo reserva del caso federal (fs. 194 vta.).
3°) Por su parte, a fs. 219/222 se presentó el Defensor Público Oficial ante este instancia quien introdujo un nuevo motivo casatorio sustentado en la causal prevista por el inciso 2° del art. 456 del C.P.P.N., por considerar que el procedimiento que culminó con el hallazgo del material estupefaciente en poder de su asistido resulta nulo en tanto los funcionarios policiales que lo llevaron a cabo no tuvieron motivos suficientes para sospechar de que su pupilo estuviera cometiendo un delito, razón por la cual se impone su absolución.
4°) Que a fs. 227 se dejó debida constancia de haberse superado la etapa prevista en el art. 468 del C.P.P.N.
Llegadas las actuaciones a este Tribunal estimo que el recurso de casación interpuesto con invocación de lo normado en el art. 456, incs. 1° y 2° del C.P.P.N. es formalmente admisible toda vez que del estudio de la cuestión sometida a inspección jurisdiccional surge que el recurrente invocó la errónea aplicación de la ley sustantiva y procesal; además el pronunciamiento mencionado es apelable en virtud de lo dispuesto por el art. 457 del C.P.P.N.
En trance de abordar las quejas traídas a inspección casatoria por la defensa, es menester señalar en primero término que tal como surge del veredicto de condena el tribunal sentenciante tuvo por acreditado que "..el 9 de noviembre de 2004 a las 21.00 horas, Desesar fue detenido por Gendarmería Nacional en el andén de la terminal de ómnibus de esta Ciudad de Salta y se le secuestró de una bolsa blanca que tenía, una caja de cartón con un paquete envuelto en cinta de embalar con 1,140 kgrs. (un kilogramo con ciento cuarenta gramos) de sustancia vegetal compacta de la especie cannabis sativa o marihuana, de alto poder tóxico de THC (tetra hidro cannabinol), equivalente a 2.834 (dos mil ochocientas treinta y cuatro) dosis umbrales.." -fs. 184-.
Al ponderar la diligencia que dio origen al procedimiento, el tribunal de mérito señaló que "el subalférez Juan Ramón Montengro declara que estaba en la terminal de ómnibus de Salta esperando a su esposa que venía de Orán; observó al imputado con una bolsa y un bolso dentro de la terminal, creía que llevaba cajas de cigarrillos; avisó a los gendarmes afectados en ese lugar y ordenó que lo identificaran y vieran qué tenía; cuando salía de la terminal lo detuvieron y al revisar los bultos se dieron (cuenta) que en una bolsa blanca tenía una caja de cartón con un paquete compacto de marihuana..." -fs. 183.-
Lo expuesto, encuentra correlato en las constancias que surgen de la pieza procesal glosada a fs. 2, donde se consignó que "en circunstancias que el suscripto se encontraba en la terminal de Ómnibus de Salta realizando trámites personales y estando posicionado frente a la boletería de la empresa ""La Veloz del Norte"", observó a una persona de sexo masculino deambulando por dicha zona, transportando un bolso de color azul y una bolsa de color blanca lo cual a la distancia parecía que transportaba cartones de cigarrillos, por lo que procedí de inmediato a dar aviso al personal que se encuentra desplegado en dicha terminal con el fin de ejecutar diversos controles...".
En similares términos declaró el preventor en el debate conforme surge de lo asentado en el acta respectiva.
Así, a fs. 179 manifestó el subalférez Montenegro que "...el declarante se encontraba en la Terminal de Salta...frente a la boletería de la Veloz del Norte, observa al acusado que transportaba un bolso y una bolsa, dentro de la terminal. Cuando se lo identifica dijo que venía de Buenos Aires, no lo vio bajar de un colectivo o en viaje, lo ve caminando en la terminal. Le llama atención el aspecto de la caja que tenía en la bolsa, creyó que eran cartones de cigarrillos. Se acerca a la oficina de transporte donde se encuentran gendarmes y les ordena a los suboficiales que lo requisen con un testigo...".
De lo expuesto se desprende -a mi juicio sin mayor dificultad- que en el sub lite no se ha verificado el estado de sospecha a que hace referencia el artículo 230 del catálogo instrumental para justificar el procedimiento policial que culminara con el secuestro del material estupefaciente en poder del imputado.
Digo ello por cuanto tal como lo señala con acertado criterio la defensa en su presentación de fs. 219 vta., la exclusiva circunstancia de que una persona circule por una terminal portando bolsos no puede constituir -por sí sola- un vehemente indicador de sospecha en su contra , en tanto tal proceder integra la actividad usual que desarrollan los pasajeros en una terminal de ómnibus, y -por cierto- lejos se encuentra de constituir un motivo racionalmente bastante para creer que está sucediendo -o a punto de suceder- un evento criminalmente relevante.
Con relación al tema cabe señalar, como ya lo hiciera en ocasión de pronunciarme in re: "Ayunes, Horacio O. y otros s/recurso de casación", causa n° 571, reg. n° 889, del 11/3/96, que la requisa personal puede ser practicada de motu propio por las fuerzas de seguridad sólo excepcionalmente cuando haya motivos vehementes para presumir que el sujeto lleva sobre su persona cosas que puedan ser útiles para la investigación.
En aquella oportunidad también dejé dicho que el requisito mencionado se refiere a la justificación del acto y a tal fin es importante saber sobre qué elementos de juicio la prevención determinó el "estado de sospecha" respecto del individuo sometido a requisa personal; éste debe existir en el momento mismo en que se produce la interceptación en la vía pública pues es allí cuando la policía debe tener ya razones suficientes para suponer que una persona está en posesión de elementos que demuestran la comisión de un delito; de lo contrario, como se ha afirmado en la jurisprudencia norteamericana, una aprehensión o requisa ilegal a su inicio no puede quedar validada por su resultado.
Por otro lado, como señala Langer, si bien la requisa personal no implica necesariamente una restricción a la libertad ambulatoria, consagrada en el art. 14 de la C.N., lo cierto es que, en la mayoría de los supuestos, al sujeto pasivo de una requisa también se le restringe este derecho. Dicha restricción puede recaer tanto sobre el imputado como sobre un tercero y supone, exclusivamente, que existen motivos suficientes para sospechar que el sujeto pasivo de la requisa lleva sobre sí o consigo cosas relacionadas con un delito (Cfr. Langer, Máximo. La requisa personal en la jurisprudencia de la Cámara Nacional de Casación Penal; pág. 25. Nueva Doctrina Penal, A/1996, pág. 235).
Así las cosas y toda vez que las cuestiones relativas a la suficiencia de la sospecha o las razones de urgencia -justificativas de las medidas llevadas a cabo sin orden de autoridad competente- deben surgir claramente de la sentencia atacada en razón de su incidencia directa en la validez de este tipo de actuaciones prevencionales definitivas e irreproducibles, no cabe otra decisión que la nulidad de todo lo actuado en este proceso (Cfr."Ayunes", antes citado; "Martínez, Walter Edgardo s/recurso de casación", Reg. n° 2135, del 10/5/99 y la Sala I in re: "Yon Valentín, Noelí M. s/recurso de casación", Reg. n° 1810, del 8/10/97).
De otra parte, y no existiendo en este legajo otro cauce de investigación independiente que permita tener por acreditada la materialidad de la conducta atribuida a Desesar, corresponde absolverlo tal como postula su defensor en esta instancia.
La forma en que ha quedado resuelto el agravio procesal, me exime de abordar la cuestión relativa al inc. 1° del artículo 456 del C.P.P.N.
En razón de lo expuesto propicio hacer lugar al recurso de casación interpuesto y en consecuencia anular el procedimiento instrumentado mediante el acta labrada a fs. 2 y todo lo actuado en su consecuencia, absolviendo de culpa y cargo a Héctor María Salvador Desesar. Tal es mi voto.
El señor juez doctor Pedro R. David dijo:
Que atento a las especiales circunstancias de autos, entiendo que no se ha logrado demostrar la existencia del "estado de sospecha" necesario para proceder a una requisa. Por ello adhiero al voto del Dr. Fégoli.
El señor juez doctor W. Gustavo Mitchell dijo:
Que adhiere a ambos votos precedentes.
En mérito al resultado habido en la votación que antecede la Sala II de la Cámara Nacional de Casación Penal RESUELVE: Hacer lugar al recurso de casación interpuesto por la Defensa Oficial, sin costas, y anular el procedimiento instrumentado mediante el acta labrada a fs. 2 y de todo lo actuado en consecuencia, absolviendo de culpa y cargo a Héctor María Salvador Desesar. (arts. 471 y 530 del C.P.P.N.).
Regístrese, notifíquese en la audiencia designada a los fines del art. 400, primera parte del Código Procesal Penal de la Nación en función del art. 469, tercer párrafo del mismo ordenamiento legal y remítanse estos actuados, sirviendo la presente de atenta nota de estilo.
Juan E. Fégoli - W. Gustavo Mitchell - Pedro David. Ante mí: Gabriela García
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