Encubrimiento agravante contemplada en el inciso 3° apartado “b” del art. 277 del CP Aplicacion

Camara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional
Sala I
Causa Nº 30321, Abanto Paredes, Jose Gusman s/inc. Competencia.-



///nos Aires, 14 de diciembre de 2006.-

Y VISTOS:

Oído que fuera el Sr. fiscal general a fs. 138, toda vez que este tribunal por mayoría considera que “no resulta viable en el presente caso, la aplicación de la agravante contemplada en el inciso 3° apartado “b” del art. 277 del CP. Ello, pues de seguirse el criterio que pone el acento del ánimo de lucro en el valor económico que en sí mismo o que por sus posibilidades de uso representa el objeto para el receptor o para un tercero, deja vacío de contenido el apartado “c” del primer inciso del art. 277 del CP, puesto que a todo aquel que adquiriere o recibiere cosas o efectos prevenientes de un delito, lo alcanzaría la mentada agravante, aún cuando al evento concurrieran otros animus. Luego, el pretendido ánimo de lucro debe encontrarse en otra parte. En ese sentido, los suscriptos consideran que existe ánimo de lucro, cuando el autor adquiere o recibe dichos objetos a título oneroso y para ser aplicados a una operación comercial posterior, que, de resultar habitual, nos ubicaría en el supuesto “c” del tercer inciso”. (in re: causa n° 29.653 “Bouso, Jorge Oscar y otros” del de octubre de 2006), circunstancia que no se verifica en el presente caso, por otro lado, tampoco se da la agravante prevista en el art. 277, inc. 3°, por cuanto el delito precedente no puede ser considerado especialmente grave al no superar el mínimo previsto en el art. 167, inc. 4°, en función del ar. 163, inc. 6° del C.P., de tres años.

Por todo ello corresponde asignar competencia para seguir conociendo en el hecho denunciado a la Justicia Nacional en lo Correccional, lo que ASÍ SE RESUELVE.-

Notifíquese al Sr. fiscal dejando expresa constancia de que el Dr. Alfredo Barbarosch no suscribe la presente por hallarse en uso de licencia.
Oportunamente devuélvase y sirva lo proveído de atenta nota.-


GUSTAVO A. BRUZZONE JORGE LUIS RIMONDI

Ante mí:

En __ lo pasé a la ujiería. Conste.-

Violacion defensa en juicio. Incorporacion por lectura declaraciones testimoniales por art 391 Codigo Procesal

S u p r e m a C o r t e :

I

El Tribunal Oral en lo Criminal nº 8 condenó a Aníbal Leonel Benítez a la pena de dos años y seis meses de prisión y costas, por considerarlo autor penalmente responsable del delito de lesiones graves, calificado por haber sido cometido con un arma de fuego (artículos 41 bis y 90 del Código Penal).

Contra ese pronunciamiento, su asistencia técnica interpuso recurso de casación con fundamento en que presentaba vicios in procedendo. Sostuvo que se aplicó de manera irracional el artículo 391 del Código Procesal Penal de la Nación al no haberse garantizado al imputado, al menos en alguna etapa del proceso, el derecho de controlar las declaraciones.-

Alegó que en el juicio no se había producido elemento de cargo alguno en forma debida, pues el tribunal incorporó por lectura la totalidad de la prueba dirimente ya que el debate se realizó en ausencia de la víctima, de los testigos y de su coprocesado, y que las constancias remanentes discurren en derredor de las testificaciones del personal policial que previno, las que también tuvieron que ser leídas para ayudar su memoria.-

Concluyó en que resolver de ese modo importó la violación de los derechos de defensa en juicio, del debido proceso, y de interrogar o hacer interrogar a los testigos que consagran los artículos 18 de la Constitución Nacional, 8.2.f de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y 14.3.e del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (fs. 14/18).-

II
Al tomar intervención la Sala II de la Cámara Nacional de Casación Penal, declaró mal concedida la vía intentada con fundamento en que las normas de carácter constitucional invocadas encuentran complemento en las leyes que reglamentan su ejercicio, en el caso el citado artículo 391, que no fue atacado de inconstitucional.-

A esa consideración, agregó que el recurrente no ha demostrado que excluidas las declaraciones cuya integración por lectura se cuestiona, la restante prueba colectada impida arribar a una condena, a la vez que resaltó que el tribunal de juicio consideró especialmente que tales testimonios “sólo fueron computados en la medida que han sido confirmados por otros elementos de prueba” (fs. 20/21).-

La defensa dedujo entonces impugnación federal con sustento en el carácter arbitrario de la decisión. Planteó que si bien el a quo declaró la improcedencia de la vía intentada, no la justificó a partir de un análisis de los requisitos formales sino que se pronunció sobre el fondo de la cuestión en forma anticipada, ligera, fragmentaria e infundada.-

Sostuvo que la validez constitucional de la citada norma procesal no fue motivo de agravio sino su aplicación irrazonable, que la resolución contiene aseveraciones que no se ajustan a lo que surge del legajo y una afirmación dogmática que reproduce de la sentencia del tribunal oral.-

Finalmente, alegó que la garantía del debido proceso incluye el derecho al recurso y que las normas sobre su admisión deben ser interpretadas siempre en sentido más favorable a la plena sustanciación y a la consiguiente decisión sobre el fondo del asunto (fs. 22/35).-

La apelación extraordinaria fue declarada inadmisible con fundamento en que no se rebatieron los argumentos del juzgador y que no bastaba la reiteración dogmática de meras manifestaciones opuestas con anterioridad y ya atendidas, máxime cuando tales objeciones se vinculan con aspectos referidos a la valoración de la prueba, lo que dio origen a esta queja.-

III
Si bien la Corte tiene establecido que las decisiones que declaran la improcedencia de los recursos interpuestos ante los tribunales de la causa no justifican, dada su naturaleza procesal, el otorgamiento del recurso federal (Fallos: 302:1134;; 307:474; 313:77; 319:399 y 326:4693), también ha reconocido la excepción a ese principio cuando se realiza un examen de los requisitos que debe reunir la apelación con inusitado rigor formal que frustra una vía apta para el reconocimiento de los derechos, con menoscabo de la garantía constitucional de la defensa en juicio (Fallos: 322:702 y sus citas).-

La reseña efectuada permite concluir que en el sub júdice se ha verificado esa situación. En efecto, lo resuelto por el tribunal de casación significó una interpretación restrictiva de las normas que regulan ese medio de impugnación según las pautas fijadas por V.E. al fallar el 20 de septiembre último en la causa C 1757, L. XL in re “Casal, Matías Eugenio s/robo simple en grado de tentativa -causa nº 1681-”

Debe señalarse que a esa conclusión no obsta la circunstancia que se haya examinado la procedencia formal de la incorporación por lectura de las declaraciones del damnificado y de los testigos, pues ello no subsana el defecto antes indicado respecto de lo esencial del planteo recursivo, dirigido a obtener la absolución del imputado, al menos por aplicación del beneficio de la duda, con base en las objeciones que la defensa había expuesto respecto de la valoración de esos testimonios ante la ausencia de prueba de cargo remanente que habilite un juicio de certeza acerca de su culpabilidad, y que sustentó en los precedentes “Abasto” y “Almada” de esa instancia.-


En ese sentido, el a quo se limitó a sostener que los argumentos de la casación no llegan a demostrar que las constancias restantes a las cuestionadas impidan alcanzar certidumbre acerca de la materialidad y autoría de los hechos juzgados, y que el tribunal oral computó los testimonios en cuestión en la medida en que fueron confirmados por otros elementos de convicción; pero no dio respuesta al planteo del recurrente en relación a que tales probanzas remanentes tan sólo consistían en las manifestaciones del personal policial preventor, cuyas declaraciones brindadas en la etapa de instrucción también fueron leídas durante el debate.-


Por lo tanto, de acuerdo con el criterio establecido en aquel precedente, para la adecuada satisfacción de la garantía de la doble instancia que aseguran los artículos 8.2.h de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, aprecio que correspondería al tribunal intermedio examinar tales extremos y así brindar plena vigencia al derecho de revisión del fallo condenatorio, pues la valoración de esos agravios permiten controlar si el razonamiento a través del cual se arribó a la sentencia de condena afectó o no los principios de defensa en juicio y debido proceso.-


IV
En consecuencia, sin abrir juicio sobre lo que pueda luego resolverse acerca del fondo del asunto, opino que V.E. debe hacer lugar a la queja, declarar procedente el recurso extraordinario y dejar sin efecto la resolución apelada para que, por intermedio de quien corresponda, se dicte una nueva conforme a derecho.-


Buenos Aires, 20 de marzo de 2006.-

Fdo.: EDUARDO EZEQUIEL CASAL

Buenos Aires, 12 de diciembre de 2006.-


Vistos los autos: “Recurso de hecho deducido por la defensa de Aníbal Leonel Benítez en la causa Benítez, Aníbal Leonel s/ lesiones graves - causa Nº1524, para decidir sobre su procedencia.-

Considerando:

1º) Que el Tribunal Oral en lo Criminal Nº 8 condenó a Aníbal Leonel Benítez a la pena de dos años y seis meses de prisión y costas como autor del delito de lesiones graves, calificado por haber sido cometido con un arma de fuego (arts. 90 y 41 bis del Código Penal).-

2º) Que en contra de dicha condena la defensa interpuso recurso de casación con fundamento en vicios de procedimiento originados durante el debate. En lo fundamental, cuestionó la incorporación por lectura de testimonios que fueron utilizados como prueba de cargo sin que esa parte hubiera tenido la oportunidad de interrogar a los testigos, y consideró que una interpretación tan amplia de las excepciones a la inmediación y a la oralidad previstas en el art. 391 del Código Procesal Penal de la Nación, además de desnaturalizar el debate, había lesionado el derecho de defensa en juicio del imputado, y en particular, su derecho a interrogar o hacer interrogar a los testigos, consagrado por los arts. 18 de la Constitución Nacional, 8.2.f de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y 14.3.e del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.-

3º) Que la Sala II de la Cámara Nacional de Casación Penal declaró mal concedido el recurso. En su decisión, el a quo sostuvo que el tribunal oral, al disponer la incorporación por lectura, se había atenido a lo dispuesto por el art. 391, Código Procesal Penal de la Nación, toda vez que habían resultado infructuosas las diligencias para lograr la comparecencia de los testigos a la audiencia, y que la defensa, por su parte, no cuestionó la constitucionalidad del precepto legal invocado por los jueces. Agregó, por lo demás, que la recurrente no demostró que, excluidas las declaraciones testimoniales cuya incorporación fue impugnada, no se pudiera llegar, de todos modos, a un pronunciamiento condenatorio.-

4º) Que en contra de esta decisión la defensa interpuso el recurso extraordinario de fs. 437/450, que fue rechazado a fs. 454/455, lo cual dio origen a la presente queja.-


5º) Que en la medida en que se encuentra en discusión el alcance del "derecho de la defensa de interrogar a los testigos presentes en el tribunal y de obtener la comparecencia, como testigos o peritos, de otras personas que puedan arrojar luz sobre los hechos" (art. 8.2.f, Convención Americana sobre Derechos Humanos, y cc. art. 14.3.e, Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos), y la decisión definitiva del tribunal superior de la causa ha sido contraria al derecho federal invocado por la apelante, resulta formalmente procedente la vía extraordinaria intentada (art. 14, inc. 3º, ley 48).-


6º) Que, según se desprende del requerimiento de elevación a juicio (fs. 258/259 vta. del expediente principal), Aníbal Leonel Benítez fue llevado a juicio por haber amenazado de muerte con un arma de fuego, junto con Hipólito Ricardo Pérez, a Juan Horacio Bejarano, el 3 de diciembre de 2000, a las 4.30 hs. aproximadamente, en la puerta del domicilio de este último. Luego de que Benítez intentara dispararle sin éxito a Bejarano, ambos comenzaron a forcejear, y se produjo un disparo que produjo lesiones graves al damnificado.-

En apoyo de la acusación, el fiscal indica que "la evidencia de la responsabilidad de Aníbal Leonel Benítez en el hecho que se le imputa se basa principalmente en los dichos del damnificado Bejarano, de los testigos Gregorio, Herminio y Osvaldo Paredes, de Espínola y del personal policial interviniente; los informes médicos y de la División Balística" (sin destacar en el original).-

7º) Que al realizarse el debate (fs. 404/405 vta.) se dejó constancia de que no fue posible lograr la comparecencia de los testigos Juan Horacio Bejarano, Gregorio, Osvaldo y Herminio Paredes, Hipólito Ricardo Pérez y Pascualina Núñez González, y con oposición de la defensa de Benítez, se resolvió incorporar por lectura las declaraciones que los nombrados habían prestado durante la etapa de instrucción mientras dicho imputado aún no había sido habido.


8º) Que en la sentencia de fs. 407/414 vta. el tribunal oral consideró que la ausencia en el juicio de Gregorio Paredes -testigo directo del hecho- y de la víctima, impedían tener por acreditado el dolo de homicidio, pero que sí existían elementos de convicción suficientes con relación a las graves lesiones producidas por Benítez a Bejarano con un arma de fuego.-


9º) Que, según consta en la sentencia, en su declaración ante el tribunal, el imputado había sostenido una versión contraria a la de la acusación, al afirmar que había sido Bejarano quien le había apuntado con un arma de fuego, y que por esa razón se produjo el forcejeo que derivó en el disparo (fs. 410 vta.). No obstante, el descargo en cuestión fue rechazado por el sentenciante, sobre la base de "las contestes versiones en contrario de Bejarano y Gregorio Paredes" así como "la intervención que le achaca [el coimputado] Pérez". Se señala, asimismo, que "la hipótesis de amenaza con un arma de fuego por parte de Bejarano y la negativa de Benítez...no encuentran sustento sino cabal oposición en los contestes testimonios de Bejarano y Gregorio Paredes, ni siquiera fueron avaladas por el coprocesado Pérez, y resultan manifiestamente incompatibles con el testimonio de Espínola...".-


10) Que a partir de lo señalado precedentemente se advierte que resultaba más que razonable que la defensa reclamara la posibilidad de interrogar ante los jueces del debate, al menos, a Bejarano, Gregorio Paredes y Pérez, toda vez que tales testimonios constituían la base principal de la acusación. En efecto, la sentencia de condena parte de la base de que los nombrados, además de Benítez, fueron los únicos que estuvieron efectivamente presentes durante el incidente, y de los fundamentos expresados en la decisión se deriva claramente que fueron los dichos de los mencionados los que dieron verdadero sustento al rechazo de los descargos ensayados por el imputado.-


11) Que, en tales condiciones, el tribunal de juicio fundó la sentencia de condena en prueba de cargo decisiva que la defensa no tuvo oportunidad adecuada de controlar, en desmedro del derecho consagrado por los arts. 8.2.f, de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, y 14.3.e, del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.-


12) Que resulta inaceptable la afirmación del a quo relativa a que "la defensa no ha demostrado que, excluida las declaraciones testimoniales cuya incorporación por lectura ha sido puesta en crisis, la restante prueba colectada impida alcanzar certidumbre acerca de la forma en que sucedieron los hechos y respecto de la participación penalmente responsable de Benítez". En efecto, en un caso como el presente, en que prácticamente toda la prueba de cargo de alguna significación fue incorporada por lectura, una exigencia semejante carece de todo sustento. Pero, en cualquier caso, y a riesgo de desnaturalizar el derecho en cuestión, no es posible partir del presupuesto -implícito en el razonamiento del a quo- de que del interrogatorio de los testigos llevado adelante por la defensa durante el debate no podría surgir elemento alguno que corroborara la versión del imputado, y que dicho interrogatorio resulta ex ante inidóneo para lograr, al menos, echar alguna sombra de duda sobre un cuadro probatorio -suficiente-.


13) Que, desde otro punto de vista, la circunstancia señalada por el a quo con relación a que la incorporación por lectura de las declaraciones se produjo en el marco del art. 391 del Código Procesal Penal de la Nación, en razón de que -resultaron infructuosas las numerosas diligencias para lograr su comparecencia a la audiencia- no basta para subsanar la lesión al derecho de defensa producida durante el debate. El hecho de que el Estado haya realizado todos los esfuerzos posibles para hallar al testigo y para satisfacer la pretensión de la defensa de interrogarlo, carece de toda relevancia, pues lo que se encuentra en discusión es otra cosa: si la base probatoria obtenida sin control de la defensa es legítima como tal. De allí que la invocación de la –imposibilidad- de hacer comparecer al testigo no baste para subsanar la lesión al debido proceso que significa que, finalmente, la parte no haya tenido siquiera la posibilidad de controlar dicha prueba. Desde este punto de vista, lo decisivo no es la legitimidad del procedimiento de -incorporación por lectura, el cual, bajo ciertas condiciones, bien puede resultar admisible, sino que lo que se debe garantizar es que al utilizar tales declaraciones como prueba se respete el derecho de defensa del acusado (conf. TEDH, caso Unterpertinger vs. Austria, serie A, Nº110, sentencia del 24 de noviembre de 1986, esp. párr. 31).-


14) Que teniendo en cuenta que una de las declaraciones cuya incorporación por lectura fuera cuestionada por la defensa no pertenecía a un –testigo- en sentido estricto, sino a quien en su momento fuera coprocesado (Pérez) corresponde aclarar que el derecho de examinación exige que el imputado haya tenido -una oportunidad adecuada y apropiada para desafiar y cuestionar a un testigo o cualquiera que hubiera hecho declaraciones en su contra- (conf. TEDH, caso Säidi vs. Francia, Serie A, Nº 261-C, sentencia del 20 de septiembre de 1993, párr. 43 -sin destacar en el original-;; asimismo, caso Barberá, Messegué y Jabardo vs. España, serie A, Nº 146, sentencia del 6 de diciembre de 1988). En este sentido, de acuerdo con los criterios interpretativos establecidos por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, “testigo de cargo” es toda declaración de una persona en que se funda una acusación o una decisión judicial condenatoria, o como lo expresara la Comisión Europea de Derechos Humanos, “todo tipo de pruebas verbales” (CEDH, en el caso Bönisch vs. Austria, serie A, Nº 92, sentencia del 6 de mayo de 1985).-


15) Que cabe indicar que los criterios interpretativos precedentemente mencionados han sido adoptados por la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso “Castillo Petruzzi c. Perú” (CIDH, sentencia del 30 de mayo de 1999). Aun cuando no es posible dejar de señalar que las violaciones a garantías básicas que estaban en discusión en dicho caso eran de una gravedad difícilmente comparable con el sub lite, con relación a lo que aquí interesa, la Corte Interamericana consideró relevante la circunstancia de que la defensa no hubiera podido contrainterrogar a los testigos ni durante la instrucción ni con posterioridad e indicó: “Tal como lo ha señalado la Corte Europea, dentro de las prerrogativas que deben concederse a quienes hayan sido acusados está la de examinar a los testigos en su contra y a favor, bajo las mismas condiciones, con el objeto de ejercer su defensa” (cf. párr. 154, con remisión a los casos Barberá y Bönisch ya mencionados).-


16) Que la palmaria lesión al derecho de defensa producida en el caso por la incorporación por lectura de testimonios de cargo torna inoficioso el examen de los restantes agravios de la recurrente, invocados desde la perspectiva de las exigencias constitucionales de oralidad, publicidad e inmediación del debate.-

Por ello, oído el señor Procurador Fiscal, se hace lugar a la queja, se declara procedente el recurso extraordinario y se deja sin efecto la sentencia apelada. Vuelvan los autos al tribunal de origen, a fin de que por quien corresponda se dicte nueva sentencia con arreglo al presente. Hágase saber y, oportunamente, remítase.

Fdo.: ENRIQUE SANTIAGO PETRACCHI - ELENA I. HIGHTON de NOLASCO (según su voto) - CARLOS S. FAYT – JUAN CARLOS MAQUEDA - E. RAUL ZAFFARONI - RICARDO LUIS LORENZETTI - CARMEN M. ARGIBAY.-

VOTO DE LA SEÑORA VICEPRESIDENTA DOCTORA DOÑA ELENA I. HIGHTON de NOLASCO

Considerando:

Que esta Corte comparte y hace suyos los fundamentos y conclusiones del dictamen del señor Procurador Fiscal, a cuyos términos se remite en razón de brevedad.-

Por ello, se hace lugar a la queja, se declara procedente el recurso extraordinario y se deja sin efecto la sentencia apelada. Agréguese la queja al principal y devuélvanse las actuaciones al tribunal de origen para que, por quien corresponda, se dicte un nuevo pronunciamiento con arreglo al presente. Hágase saber y cúmplase.

Fdo.: ELENA I. HIGHTON de NOLASCO.

Prescripcion accion penal ley 25990. Al Kassar.

Al Kassar, Monzer s/incidente de prescripción

Corte Suprema de Justicia de la Nación

Nº Expediente: 2225/2005

INCIDENTE DE PRESCRIPCION -CAUSA N° 22618

-I-

El titular del Juzgado Nacional en lo Criminal y Correccional Federal nº 2 resolvió que por aplicación de las previsiones de la ley 25990 la acción penal respecto de Monzer Al Kassar se encontraba prescripta.

Esta decisión fue apelada por el fiscal de la instancia ante la Cámara Nacional de Apelaciones del fuero quien revocó la decisión anterior manteniendo la vigencia de la acción penal.

La defensa del nombrado interpuso recurso extraordinario cuyo rechazo dio origen a la presente queja.

-II-

A mi juicio, los argumentos de la defensa no logran conmover los argumentos esgrimidos por la alzada para el rechazo del recurso extraordinario interpuesto.

Es doctrina del Tribunal que las decisiones cuya consecuencia sea la obligación de continuar sometido a proceso criminal no reúnen la calidad de sentencia definitiva a los efectos del artículo 14 de la ley 48 (Fallos 249:530; 274:440; 288:159; 298:408; 307:1030; 312:552 y 573; 315:2049, entre muchos otros) y esto es lo que ocurre con las resoluciones que rechazan la prescripción de la acción penal (Fallos 295:704; 303:740; 304:152; 314:545, entre otros), en cuanto no dan fin a la cuestión, que puede ser invocada nuevamente en otros estadios procesales.

En síntesis, la discusión de la presente incidencia, esto es, si determinados actos acaecidos en el proceso -que tramita bajo el régimen procesal de la ley 2372- deben considerarse de aquellos interruptivos de la prescripción conforme las previsiones de la ley 25990, no es susceptible de ser revisada por este remedio excepcional ya que la vía del artículo 14 de la ley 48 no resulta apta para revisar qué actos procesales interrumpen el transcurso de la prescripción de la acción penal (Fallos: 311:1960).

-III-

Por último, se invocan precedentes del tribunal según los cuales la excesiva duración del proceso es, de por sí, causal de admisión del recurso extraordinario por constituir la violación al derecho que tiene toda persona a liberarse del estado de sospecha que importa la acusación de haber cometido un delito, mediante una sentencia que establezca, de una vez para siempre, su situación frente a la ley penal (doctrina de Fallos: 318:665).

Sin embargo el recurso en cuestión, más allá de algunas imprecisas y generalizadas referencias a dicha jurisprudencia no ha demostrado por qué tales precedentes se aplican al presente.

En concreto, la defensa debería al menos mencionar por qué considera que el proceso se ha extendido irrazonablemente en el tiempo ponderando: la duración del retraso, las razones de la demora, y el perjuicio concreto que al imputado le ha irrogado dicha prolongación (Fallo 327:327 y considerando 9º de Fallos 322:360, disidencia de los ministros Petracchi y Boggiano, al que aquel remite).

Es que "...no obstante la indiscutible inserción constitucional del derecho a obtener un juicio sin dilaciones indebidas (art. 14, inc. 3°) del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, la duración razonable de un proceso depende en gran medida de diversas circunstancias propias de cada caso, por lo que no puede traducirse en un número de días, meses o años" (Fallos 327:327, voto del ministro Vázquez, considerando 8º), criterio que la Corte Interamericana de Derecho Humanos propugna, al establecer que el concepto de plazo razonable "debe medirse en relación a una serie de factores tales como la complejidad del caso, la conducta del inculpado y la diligencia de las autoridades competente en la conducción del proceso" (caso 11.245, resuelto el 1° de marzo de 1996, considerando 111)."Tampoco la supuesta insuficiencia de fundamentación de la sentencia en crisis resulta atendible toda vez que, en mi opinión, el fallo se basa en fundamentos fácticos y jurídicos que, más allá de su acierto o error, excluyen la tacha de arbitrariedad invocada, sin que las divergencias expuestas tengan entidad para demostrar lesión alguna de carácter constitucional (doctrina de Fallos 303:509 y 323:1019, entre muchos otros).

-IV-

Por lo expuesto, a juicio del suscripto, corresponde rechazar la queja y confirmar la sentencia en todo cuanto fuera materia de apelación.

Buenos Aires, 5 de mayo de 2006.

LUIS SANTIAGO GONZALEZ WARCALDE



Buenos Aires, 12 de diciembre de 2006.

Vistos los autos: "Recurso de hecho deducido por la defensa de Monzer Al Kassar en la causa Al Kassar, Monzer s/incidente de prescripción causa N° 22.618C", para decidir sobre su procedencia.

Considerando:

Que esta Corte comparte y hace propios los fundamentos y conclusiones del dictamen del señor Procurador Fiscal, a cuyos términos se remite por razones de brevedad.

Por ello, y lo concordemente dictaminado por el señor Procurador Fiscal, se desestima la queja. Declárase perdido el depósito de fs. 1. Hágase saber y archívese.



ENRIQUE SANTIAGO PETRACCHI -ELENA I. HIGHTON de NOLASCO -CARLOS S. FAYT - JUAN CARLOS MAQUEDA -E. RAUL ZAFFARONI -RICARDO LUIS LORENZETTI - CARMEN M. ARGIBAY (según su voto).



VOTO DE LA SEÑORA MINISTRA DOCTORA DOÑA CARMEN M. ARGIBAY

Considerando:

Que el recurso extraordinario, cuya denegación dio origen a la presente queja, es inadmisible (art. 280 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación).

Por ello, oído el señor Procurador Fiscal, se la desestima. Dése por perdido el depósito de fs. 1. Hágase saber y archívese.

CARMEN M. ARGIBAY.

Reformatio in pejus. Caso Jose Barrita.

Camara Nacional de Casación Penal, sala 3, 11/06/99

Barrita, José s/recurso de casación

Buenos Aires, junio 11 de 1999.- Considerando: I. Que la defensa del imputado, alegando arbitrariedad y violación de los arts. 16 , 17 , 18 , 19 y 75 Constitucion Nacional interpuso recurso extraordinario contra el pronunciamiento dictado por esta sala con fecha 15/11/1998 por el que se hizo lugar al recurso de casación interpuesto por esa parte, se casó parcialmente la sentencia dictada por el Tribunal Nacional Oral Criminal n. 17 por errónea aplicación de la ley sustantiva en cuanto contiene un pronunciamiento condenatorio por el delito de extorsión, y en consecuencia se absolvió a José Barrita de la imputación que se le dirigiera por el delito previsto en el art. 168 Codigo Penal, condenándolo a la pena de nueve años de prisión, accesorias legales y costas por considerarlo autor penalmente responsable del delito de asociación ilícita en calidad de jefe de la organización.

Considera la defensa que la adecuación de la pena realizada por esta sala 3ª, en el fallo que se impugna implica que "...se ha tenido por reproducidos los argumentos vertidos en la decisión dictada por el Trib. Oral Crim. n. 17, que sustentan tanto la imputación referente a la calidad de jefe de la asociación ilícita..., como así también las consideraciones efectuadas en torno a la imposición de la pena", lo que a su juicio posibilita "...una nueva crítica a la pretendida imputación que se le efectúa a nuestro defendido como jefe de una asociación ilícita".

Sostiene al respecto que la sentencia cuestionada resulta contradictoria y en consecuencia arbitraria en tanto en ella esta sala estimó que las circunstancias y actividades enumeradas por el tribunal oral a partir de la letra B de fs. 5648 vta. no habían quedado jurisdiccionalmente evidenciadas, y a su criterio es precisamente en ese punto "...donde las juezas del tribunal oral... desarrollan los argumentos por los cuales entienden acreditada la existencia de la asociación ilícita, como así también la jefatura...".

Por otra parte, considera que "La arbitrariedad... queda aún más en evidencia si advertimos que el Tribunal de Casación, al pretender adecuar la pena..., recurre a las consideraciones efectuadas en el punto octavo in fine del fallo del Trib. Nac. Oral Crim. n. 17", las que estima " ...resultan ser fórmulas desprovistas de toda evaluación razonada de los elementos obrantes en autos..." y carentes de fundamentos. Agrega que " ...si los hechos mencionados en el punto B de fs. 5648, que serían los producidos, según el criterio del Trib. Nac. Oral Crim. n. 17, por la asociación ilícita, en ningún caso han sido evidenciados jurisdiccionalmente, mal se los puede tener acreditados como delitos y, por lo tanto mal se los puede tener como 'generadores de víctimas'..."; y que " ...aun para el caso de suponer que aquellos sucesos fueron efectivamente delictuales y que produjeron víctimas..., el hecho de que tales conductas no hayan sido " ...puestas concretamente en cabeza de alguien que haya sido condenado por ello', impide que sus consecuencias puedan ser consideradas como agravantes para la imposición de una... pena".

Continúa afirmando que también resulta arbitrario el pronunciamiento pues "...una de las pautas mensurativas tomadas en cuenta por el Tribunal de Casación para graduar la pena, es la contemplada por el Trib. Nac. Oral Crim. n. 17 en relación al delito de extorsión, como es ..."La pérfida duplicidad con la que actuó... tratando de aparecer como negociador cuando en realidad se valía de la estructura'...", y en orden al referido ilícito se ha decretado la absolución, siendo ello entonces "...la muestra más clara y evidente que José Barrita no se valió de la estructura ni actuó con 'pérfida duplicidad'".

Añade que se han violado los principios de igualdad y legalidad. En tal sentido sostiene que "Advertida, ...la falta de sustento de la plataforma fáctica que acreditaría la existencia de la asociación ilícita, ...la asignación de la agravante consistente en la jefatura... carece por completo de sustento fáctico...; que "si no se ha acreditado la comisión de un delito determinado perteneciente al programa delictivo de una supuesta asociación ilícita, ésta no puede tenerse por existente, ...mucho menos podría haberse acreditado, y atribuido, la condición de jefe de la misma...".

Aduce "... la ilegalidad del tipo... al considerar que sanciona un acto preparatorio no punible..., fijando normativamente una agravante desmesurada, ambigua y sin contenido preciso que, ...exhibe una pena ...exageradamente elevada con la dudosa finalidad de entorpecer la libertad provisoria de los sujetos involucrados... con el notorio detrimento del principio de inocencia".

Manifiesta la defensa que "La expresión utilizada en el art. 210 Codigo Penal al referirse a jefes u organizadores de una asociación, exhibe grave imprecisión que no permite conocer con anticipación y concretamente, cuando una acción puede ser objeto de reproche penal. Allí reside su manifiesta ilegalidad". Estima entonces que " ...la falta de precisión normativa determina la necesidad de hacer efectiva la garantía del principio de legalidad mediante la declaración de inconstitucionalidad...".

Finalmente, considera que se ha incurrido en reformatio in pejus respecto de la pena aplicada, en tanto ".. se recrea una nueva composición de la sanción aplicable con grave afectación del derecho de la defensa en juicio y la garantía constitucional de la cosa juzgada".

En tal sentido expresa que "La Cámara ...ha violado los límites de su jurisdicción pues ha actuado sin un recurso concedido debidamente". Así estima que en tanto el monto mínimo para la extorsión es de cinco años " ...en el peor de los casos, ...se le podría haber impuesto... ocho años de prisión, pues esta cantidad, sumada al mínimo previsto para el delito de extorsión, nos permite llegar al monto de trece años..." que fijó el Trib. Oral Crim. n. 17 por considerarlo autor penalmente responsable de los delitos de extorsión en el concurso real con el de asociación ilícita en calidad de jefe.

Sostiene que ".. el Tribunal de Casación no tiene facultades para recomponer la pena... debiendo limitar su actuación a la reducción... en virtud de la absolución..., a cuyo efecto, al no tener parámetros objetivos que le indicaran lo contrario, debió asumir, por aplicación del principio favor rei, que el tribunal de primera instancia había aplicado el mínimo de pena posible, es decir cinco años.

Por su parte, el representante del Ministerio Público Fiscal al contestar la vista que se le confirió, solicita a fs. 89/89 vta. se haga lugar al recurso extraordinario deducido.

II. Ingresando al estudio de admisibilidad del recurso intentado, cabe señalar la inexactitud de las argumentaciones de la defensa. En efecto, sostiene el recurrente que las actividades enunciadas por el tribunal oral en el punto B de fs. 5648 que esta sala estimó no evidenciadas jurisdiccionalmente son las mismas por las que el sentenciante tuvo por acreditada la asociación ilícita. Sin embargo, tal afirmación -sobre la que luego se desarrolla la impugnación-, carece de sustento real, lo que obsta la admisibilidad formal de la vía interpuesta. Ello así pues, las circunstancias aludidas a fs. 5648, refieren sólo a hechos relativos al delito de extorsión, únicos a cuyo respecto este tribunal se ha expedido en el pronunciamiento atacado.

Lo apuntado impide el progreso del recurso extraordinario por carecer de la fundamentación debida.

A ello debe agregarse que de lo alegado por la defensa surge la pretensión de que se revisen nuevamente cuestiones que ya han sido materia de impugnaciones por esa parte y que fueron resueltas mediante pronunciamientos dictados por esta sala con fecha 30/12/1997 en la causa 1362 "Barrita, José s/queja" y en la presente a fs. 6007/6010, que se encuentran firmes.

En efecto, la asistencia técnica comienza su escrito sosteniendo que la adecuación de la pena realizada en la sentencia atacada implica la reproducción de los argumentos del Trib. Nac. Oral Crim. n. 17 que sustentaron la existencia de una asociación ilícita, la calidad de jefe por parte de José Barrita, así como también que las consideraciones efectuadas en torno a la imposición de la pena remiten a los fundamentos dados por el referido tribunal de juicio, lo que a su criterio habilita a ejercer una nueva crítica respecto de tales cuestiones.

Ahora bien, el argumento resulta ineficaz a los efectos de habilitar la vía extraordinaria, desde que importa el desconocimiento de los alcances de la cosa juzgada.

En materia criminal y a fin de garantizar la búsqueda de la verdad real, se prevén excepciones al principio de inmutabilidad de las sentencias, las que -a efectos de conciliar su existencia con el principio de cosa juzgada-, se encuentran taxativamente enumeradas en el art. 479 CPPN. únicos que habilitan la revisión de pronunciamientos que han alcanzado ese carácter.

Es que el respecto a la cosa juzgada es uno de los pilares fundamentales sobre los que se asienta nuestro régimen constitucional, y por ello no es susceptible de alteración en tanto la estabilidad de las sentencias constituye un presupuesto ineludible de la seguridad jurídica y una exigencia de orden público que no puede ser ignorado con invocación de argumentos insustanciales pues afecta las bases mismas del sistema procesal y la garantía del debido proceso que el art. 18 CN. asegura a todos los habitantes.

La seguridad jurídica constituye una de las bases esenciales del ordenamiento social, por lo que apartarse de estos principios implica el debilitamiento del sistema con la consecuente lesión a los beneficios permanentes que ese orden importa.

Por otra parte, y en cuanto a la aducida violación de la prohibición de la reformatio in pejus, el recurso no satisface los recaudos de fundamentación que impone el art. 14 ley 48, para cuya procedencia se requiere la demostración de un perjuicio efectivo.

Debe recordarse, que la aludida prohibición en materia penal se sostiene sobre la base de dos recaudos, esto es, la falta de recurso acusatorio y la agravación de la pena. Por ello, incurre en inobservancia del referido principio y consecuente violación de las garantías de defensa en juicio y de propiedad, la sentencia que coloca al imputado como único apelante en una situación más desfavorable que la que resultaba del pronunciamiento recurrido.

No se advierte entonces, como lo decidido por esta sala puede importar un agravamiento de la situación obtenida por el condenado desde que en esta instancia se absolvió al encausado del delito de extorsión y consecuentemente se modificó el monto de pena que llevaba impuesto reduciéndolo de trece a nueve años de prisión.

Por lo expuesto, y oído que fuera el fiscal de Cámara, se resuelve:

No hacer lugar al recurso extraordinario interpuesto por la defensa, con costas (art. 257 CPCCN.). Eduardo R. Riggi.- Guillermo J. Tragant.- Jorge O. Casanovas. (Sec.: María L. Olea).

excarcelacion romina anahi tejerina Jujuy 12 diciembre 2006

Expte. Nº 164/06: “Incidente de Excarcelación remitido por el Superior Tribunal de Justicia en Expte. Nº 3897/1, a favor de Romina Anahí TEJERINA” - Cámara en lo Penal de Jujuy - Sala II - 12/12/2006

En la Ciudad de San Salvador de Jujuy, Departamento Dr. Manuel Belgrano, Capital de la Provincia de Jujuy, República Argentina, a los doce días del mes de diciembre de dos mil seis, siendo horas 10:00, reunidos en la Sala de Acuerdos de la Sala Segunda de la Excma. Cámara en lo Penal, los señores Vocales titulares Dres. ANTONIO LLERMANOS, ALFREDO JOSE FRIAS y Dra. MIRTA BEATRIZ CHAGRA – Defensora de Menores e Incapaces, Vocal habilitada, bajo la presidencia del primero de los nombrados, vieron el Expte. Nº 164/06: “Incidente de Excarcelación remitido por el Superior Tribunal de Justicia en Expte. Nº 3897/1, a favor de Romina Anahí TEJERINA”.//-

El Dr. Antonio Llermanos dijo:

Que los Dres. Fernando H. Molinas y Mariana Vargas solicitan la excarcelación de Romina Anahí Tejerina. Fundamentan que el fallo de este tribunal oral sería solo un fallo de primera instancia y como tal correspondería la excarcelación que peticionan, mientras dure el trámite del recurso de casación interpuesto, alegando que su defendida se encuentra sometida a un proceso penal en el que continúa gozando de la garantía constitucional de presunción de inocencia, y por ello sería procedente la excarcelación. Resaltando que la misma se encuentra privada de su libertad desde el 23 de febrero de 2003, y que siempre ha colaborado con la justicia evidenciando esto con su presentación espontánea ante las autoridades, entre otras actitudes, lo que probaría que la misma no constituye un obstáculo para la averiguación de la verdad ni un peligro de fuga. Afirman que una persona no () puede estar sometida a un proceso penal prolongado en el tiempo, como es el caso de autos, haciendo alusión a la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica)), Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. Citan jurisprudencia que consideran pertinente al caso.-

El Sr. Fiscal luego de una serie de consideraciones de hecho y de derecho que estima apropiadas, concluye que debe denegarse la excarcelación solicitada.-

Así las cosas, voy a expresar en primer lugar que la cuestión traída a dilucidar por éste órgano jurisdiccional resulta de puro derecho, atento los elementos que arrojan de sí los autos. Desde ya, adelantando una opinión, anticipo que el beneficio de soltura propiciado no puede prosperar, en orden a la aplicación del derecho vigente, Constitución Nacional, Tratados Internacionales y Leyes reglamentarias.-

En efecto, voy a centrar el tema en dos momentos procesales distintos, uno, anterior a la condena dictada por esta Sala II de la Cámara en lo Penal, del día 22 de junio de 2005, que aplicó una pena efectiva de 14 años de prisión a la encartada Romina Anahí Tejerina por el delito de Homicidio agravado por el vínculo mediando circunstancias extraordinarias de atenuación, Art. 80 inciso 1º y última parte de la citada norma. El otro, es el posterior al dictado de la condena. Para aquél, efectivamente, la procesada se encontraba bajo la cautelar de prisión preventiva en orden a su libertad ambulatoria. Sobre este aspecto, cabe recordar que la defensa técnica, días antes de la fijación de audiencia a los fines del debate, presentó un pedido de excarcelación, que fuera resuelto a los 22 días del mes de abril de 2005. Por entonces decían igual que ahora, que han transcurrido los plazos que consagra el Pacto de San José de Costa Rica, con jerarquía Constitucional y las normas reglamentarias respectivas, por lo que venían a solicitar su excarcelación. Este incidente fue desde luego, denegado, a cuyos fundamentos me remito en honor a la brevedad.-

El Pacto de San José de Costa Rica establece que toda persona detenida o retenida tendrá derecho a ser juzgada dentro de un plazo razonable o a ser puesta en libertad, sin perjuicio de que continúe el proceso, y de que su libertad se condicione a garantías que aseguren su comparencia en juicio (Art. 75). Norma similar hallamos en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos que, además, consigna que la prisión preventiva no debe ser la regla general (art. 9.3). (Ver Nº 126).- La Convención sobre los Derechos del Niño, a la vez que prohíbe la pena de muerte para menores de 18 años, veda también imponerles prisión perpetua sin posibilidad de excarcelación (Art. 37 a) . Entendemos que si la condena a perpetuidad queda prohibida cuando no hay posible excarcelación, la libertad durante el proceso penal viene a ser la pauta general para los menores de 18 años.- (“Tratado Elemental de Derecho Constitucional Argentino”, Nueva edición ampliada y actualizada a 2002-2003, Tomo II-A, Bidart Campos, pág. 150).-

Así tenemos, que el juicio en plazo razonable viene aludido en el Pacto de San José de Costa Rica arts. 8.1 y 7.5) y el derecho a ser juzgado sin dilaciones indebidas en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (art. 14.3 c). Norma similar sobre enjuiciamiento penal sin demora aparece en la Convención sobre los Derechos del Niño (Art. 40.2 b, III).-

No obstante ello, debemos considerar que “Los tratados internacionales sobre derechos humanos prevén sus posibles limitaciones. La pauta genérica consiste en que estas limitaciones deben adecuarse al estilo de una “sociedad democrática”. En el Pacto de San José de Costa Rica hay una cláusula genérica en el art. 32, donde se enuncia que “los derechos están limitados por los derechos de los demás, por la seguridad de todos y por las justas exigencias del bien común, en una sociedad democrática”. El art. 30 estipula que las restricciones autorizadas por el pacto no se pueden aplicar sino conforme a leyes que se dicten por razones de interés general y con el propósito para el cual han sido establecidas.- (“Tratado Elemental de Derecho Constitucional Argentino”, Nueva edición ampliada y actualizada a 2002-2003, Tomo II-A, Bidart Campos, pág. 216).-

Así las cosas, no resulta aventurado sostener que el espíritu y propósito de los tratados internacionales, es preservar y garantizar los derechos individuales en un marco de equilibrio y justicia, que seguramente no están dirigidos a que en forma ilimitada, so pretexto de interpretación, se adjudiquen a estas garantías, un mejor derecho, que el que poseen, pretendiendo, como en el caso, que la vía recursiva allane el camino para obtener una libertad anticipada, acontecimiento tal, que a todas luces se muestra como absolutamente improcedente.-

En apoyo de lo expuesto, resulta oportuno citar calificada doctrina que nos ilustra “El derecho a la libertad ambulatoria de una persona no puede subordinar el legítimo derecho de toda una comunidad que pretende, por medio de un proceso legal, llevar adelante una investigación, ni la también legítima adjudicación de responsabilidades, así como el cumplimiento de las sanciones que en su consecuencia se dicten. Todo el engranaje creado por la Constitución apunta a que se cumplan en forma armónica todos los derechos, declaraciones y garantías reconocidos;; por ello, no debe sostenerse válidamente que alguno tenga carácter absoluto, ya que todos ellos están relacionados, condicionados, complementados y limitados por otros de igual rango. El derecho a la libertad ambulatoria no podía ser la excepción y, por lo tanto, no es un derecho absoluto, sino que puede ser limitado, pero por razones muy restrictivas, temporariamente y mediando orden y control judicial suficiente.- (“Excarcelación y exención de prisión”, Valentín H. Lorences, Ed. Universidad, pág. 143 y 144).-

Seguramente que los pactos citados, con jerarquía Constitucional –Art. 75º inciso 22 de nuestra Carta Magna- se encuentran relacionados con la medida cautelar, ya expresada, de prisión preventiva, que para el supuesto de prolongarse, sin sentencia, puede ser objeto, obviamente, de actuación, como así mismo de la vía recursiva, pudiendo esta vía recursiva prolongarse sine die hasta llegar ante la jurisdicción supraestatal de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, como así ocurrió en el Incidente de Excarcelación de Mario Firmenich, quien formulara denuncia ante dicho órgano supraestatal, conforme al Pacto de San José de Costa Rica.-

La Cámara Nac. De Casación Penal, Sala 3ª, en el caso “Peralta, Claudio G.”, de fecha 10/11/04, en relación al recurso de casación y al efecto suspensivo, en su fallo, entre otras citas, menciona: "El efecto suspensivo de la concesión de los recursos opera sobre situaciones fácticas, es decir, se mantiene el status quo existente al momento del dictado de la resolución que se impugna. Así cuando el procesado está libre, si se lo condena a prisión efectiva, recurre, sigue en aquella situación hasta que el pronunciamiento de encierro quede firme, lo cual ocurre o empieza a ocurrir cuando ingresa en el penal. Del mismo modo al imputado que está ejerciendo una profesión se lo inhabilita para ello, mientras se sustancie sus apelaciones continúa en tal práctica hasta tanto la sentencia pase en autoridad de cosa juzgada, y se empieza a efectivizar cuando el encargado del control de su cumplimiento, en el caso el juez de ejecución, está en condiciones de actuar (sala 3ª, causa 2483, "Martínez, Gustavo M. s/ Recurso de casación", reg. 303/00, rta. 6/7/2000, voto del Dr. Tragant)".-

Con el precedente anticipo jurisprudencial citado, vamos a ingresar en el segundo de los aspectos, que es aquél con la encartada Romina Anahí Tejerina ya condenada, por sentencia dictada en 22 de junio de 2005, y en tal sentido, cabe mencionar al gran maestro Jorge A. Clariá Olmedo, “Tratado de Derecho Procesal Penal, Tomo VII, El Procedimiento Penal”, pág. 297: “... mientras la sentencia condenatoria recaída en un proceso penal sea recurrible o mientras se tramita la vía del recurso, no puede entrar en vigencia la sanción o condena impuesta. Esto, sin perjuicio de que continúe, con igual o con menor intensidad, la aplicación de la medida provisional de afectación de los bienes o de privación de la libertad que hubiere sido ordenada en forma cautelar, y de que esta última se compute después dentro del monto de cumplimiento de la pena, conforme las prescripciones del Código Penal.” Por otra parte, “... no en todos los casos la firmeza de la resolución es coincidente con la ejecutabilidad del pronunciamiento. Basta para ello, pensar en las excepciones a la regla del efecto suspensivo, que permiten ejecutar los pronunciamientos aún no firmes.”.-

En efecto, ello resulta así, a poco que se repare y advierta que si bien es cierto la regla en los recursos es el efecto suspensivo, en el caso la excepción se encuentra expresamente contemplada en la Ley 25.430, reglamentaria del alcance y extensión del Pacto de San José de Costa Rica, cuando en su Art. 2º nos dice: “Sustitúyese el artículo 2° de la ley 24.390, por el siguiente: Artículo 2°- Los plazos previstos en el artículo precedente no se computarán a los efectos de esta ley, cuando los mismos se cumplieren después de haberse dictado sentencia condenatoria, aunque la misma no se encontrare firme.”.-

Asimismo, reiterando conceptos anteriores, podemos decir: “Art. 2 (Texto según ley 25.430): dispone que los plazos fijados en el art. 1 no se tendrán en cuenta cuando medie sentencia condenatoria, aunque no estuviera firme. Esto implica que la sentencia condenatoria suspende el término para la contabilización del período fijado como principio general, para no reiniciarse más dicha cuenta. La norma se aplica así sólo a los casos en que no medie sentencia condenatoria, ya que al momento de dictarse la misma la presente ley deja de tener vigencia efectiva, en tanto no se fijan límite para la tramitación de las apelaciones.” (“Excarcelación y exención de prisión”, Valentín H. Lorences, Ed. Universidad, pág. 126). Consecuentemente, podemos decir, junto al autor citado, como él mismo lo expresa (pág. 130) “En la redacción actual, el derecho a la libertad anticipada se pierde si medió sentencia condenatoria; con el dictado de la misma se suspende el cómputo de la detención preventiva sin que comiencen a correr plazos nuevos, salvo los fijados para el trámite de los distintos recursos.”

Por las consideraciones doctrinarias y legales precedentemente invocadas, y tratándose, como ya se dijera, de una cuestión de puro derecho, es que debo concluir sosteniendo sin hesitación que la concreta situación de Romina Anahí Tejerina, la presunción de certeza del pronunciamiento condenatorio en su contra, y el tiempo que lleva en detención no la hacen acreedora de la excarcelación, debiendo consecuentemente rechazarse la misma.-

Tal es mi voto.-

El Dr. ALFREDO JOSE FRIAS, dijo:

Que teniendo en cuenta lo establecido por el Art. 12 de la Ley orgánica del Poder Judicial Nº 4055/84, adhiero en un todo a lo expresado en el primer

Así voto.-

La Dra. MIRTA BEATRIZ CHAGRA, dijo:

De acuerdo a lo establecido por el Art. 12 de la Ley orgánica del Poder Judicial Nº 4055/84, adhiero en un todo a las conclusiones arribadas por el señor Vocal del primer voto.-

Tal es mi voto.-

Por lo expuesto en los votos que anteceden, la Sala Segunda de la Excma. Cámara en lo Penal;;

R E S U E L V E:

I.- Rechazar el pedido de excarcelación solicitado por la Defensa Técnica de la condenada Romina Anahí Tejerina.-
II.- Notifíquese.//-

Fdo.: ANTONIO LLERMANOS - ALFREDO JOSE FRIAS - MIRTA BEATRIZ CHAGRA

Administración fraudulenta en perjuicio de la administración pública Atipicidad Recursos ictícolas.

Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional Federal, sala 2ª


30 de agosto de 2006

Berhongaray, Antonio T. y otros s/procesamiento

Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional Federal, sala 2ª



Y VISTOS Y CONSIDERANDO:

I- Llegan las presentes actuaciones a conocimiento y decisión del Tribunal con motivo de los recursos de apelación interpuestos a fojas 1.525/27 por el Dr. Julián Subías, defensor de Juan Ignacio MELGAREJO, contra los puntos dispositivos IX y X, a fojas 1.528/35 por el Dr. Enrique Paixao, defensor de Antonio Tomás BERHONGARAY, contra los puntos dispositivos I y II, a fojas 1.536/45 por los Dres. Enrique Luis Nahijhian y Ernesto Martín Nahijhian, defensores de Horacio Rogelio RIEZNIK, contra los puntos dispositivos III y IV y por el Dr. Juan Martín Hermida, defensor de Marcelo Eduardo REGÚNAGA, Fernando Augusto GEORGIADIS y Nélida María Cristina VIDELA SÁNCHEZ, contra los puntos dispositivos V, VI, VII, VIII, XI y XII, todos de la resolución que en fotocopias certificadas obra a fs. 1/58vta. del presente legajo.

El a quo resolvió en la pieza impugnada decretar el procesamiento de Antonio Tomás Berhongaray, Horacio Rogelio Rieznik, Marcelo Eduardo Regúnaga, Fernando Augusto Georgiadis, Nélida María Cristina Videla Sánchez y Juan Ignacio Melgarejo, por considerarlos coautores del delito de defraudación por administración infiel en perjuicio de una Administración Pública y trabar embargo sobre los bienes de cada uno de ellos hasta cubrir la suma de pesos quinientos mil ($ 500.000).

II- Se inician las presentes actuaciones a partir de la denuncia presentada por los Sres. Agentes Fiscales, Dres. Eduardo Freiler y Federico Delgado, ante la Secretaría General de esta Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional Federal el 23 de septiembre de 2002, donde los nombrados pusieron de manifiesto una serie de hechos publicados en el artículo periodístico redactado por Matías Longoni, y editado en la página 23 del diario Clarín del sábado 21 de ese mes y año, "...nunca fueron analizados por la Justicia...".

En dicha publicación se expresó que Antonio Tomás Berhongaray, tras su designación como Secretario de Agricultura, Ganadería, Pesca y Alimentación de la Nación -fines de 1999-, "...tropezó con una crítica situación en el área pesquera...", ya que "...al menos 62 licencias otorgadas a igual número de buques pesqueros durante los 90 presentan '...irregularidades serias...', según una auditoría de la Universidad de Buenos Aires (UBA) encargada por el Gobierno...". En vista de ello y siendo que: a) el artículo 27 de la Ley Federal de Pesca N° 24.922 disponía que el Consejo Federal Pesquero -organismo creado por esta norma- distribuyera los recursos ictícolas mediante la cuotificación de la captura correspondiente a cada permiso de pesca, previa reinscripción de éstos a través de la autoridad de aplicación -confr. artículo 71 de ese cuerpo legal-, en ese entonces, Antonio Tomás Berhongaray y que b) "...La debacle de la merluza tiene una estrecha ligazón con el otorgamiento de licencias, ya que su explotación creció al mismo ritmo que las habilitaciones oficiales..."; fue que el citado Consejo presidido por este último, contrató los servicios de la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires, para analizar "...todas las licencias pesqueras otorgadas entre 1975 y 1998, fecha en que el Congreso sancionó..." la mencionada Ley de Pesca.

En ese contexto, en este artículo periodístico se destacó que "...el equipo de la UBA analizó los expedientes de unos 600 buques hasta fines de 2000 y elevó el informe al ex interventor [de la Dirección Nacional de Pesca], Horacio Rieznick. En el trabajo se detectaron una serie de anomalías en la concesión de licencias pesqueras. Había 62 buques con '...irregularidades graves...', aunque posiblemente fueran más, porque 35 expedientes no fueron remitidos a los abogados desde la Dirección de Pesca..." (Lo volcado entre corchetes no pertenece al texto original).

Agregándose en esa publicación que "...Las '...irregularidades...' detectadas iban desde la existencia de empresas fantasma a la formulación de proyectos pesqueros que no se cumplieron. También abundaban las transferencias de los permisos de un buque de menor capacidad a otro de mayor porte, con lo que se incrementaba la presión sobre el recurso pesquero...", por lo que "...Rieznick acordó con la Facultad pasar a una segunda etapa. 'Nuestra intención era elevar todo lo que pareciera ilegal a la Justicia, para que ella determinara sobre cada situación', relató Berhongaray....".

Por otra parte, Longoni en esa edición periodística dijo que "...En marzo de 2001, los investigadores estaban en plena preparación de esos recursos [judiciales] cuando la crisis hizo temblar al gobierno de la Alianza. Después de un breve lapso a cargo de Ricardo López Murphy, al Ministerio de Economía retornó Domingo Cavallo. Con él, a Agricultura volvió Marcelo Regúnaga, quien ya había sido secretario del área entre 1991 y 1993..." (Lo volcado entre corchetes pertenece a los suscriptos).

Señaló que "...fue en ese momento que se tomó la decisión de interrumpir el convenio con la UBA. En el sector dicen que los fogoneros fueron Fernando Georgiadis, nombrado al frente del INIDEP, y Jorge Quincke, quien todavía hoy es asesor en el área pesquera. Ambos habían formado parte de la gestión menemista de Regúnaga. Con el cambio de mando, las 33 copias del informe de la UBA desaparecieron. Y las presentaciones a la Justicia quedaron en suspenso". "En su pedido de informes, el senador Guinle echa más leña al fuego sobre la gestión de Regúnaga, quien en noviembre de 2001 firmó la reslución 915, por la que se habilitó la reinscripción de 509 barcos pesqueros. 'En ese listado aparecen buques que habían sido detectados con irregularidades o defectos que debían subsanarse antes de su rematriculación', dijo el senador. En los considerandos de la resolución, Agricultura señaló que tomó en cuenta las diferentes auditorías realizadas sobre el sector pesquero. En los hechos, la única existente sería la de la UBA, que no habría sido tenida en cuenta". "El informe tampoco vio luz durante los primeros meses de la gestión de Eduardo Duhalde. En declaraciones publicadas por Puerto, el ex subsecretario de Pesca de esa etapa, Daniel García, admitió que pidió esa auditoría a sus subordinados -'Me dijeron que no, que a mano no había ninguna, que no estaba'-, hasta que por fin pudo dar con una copia".

"Frente a las resistencias que encontró dentro de Agricultura -indicó García- había decidido enviar el trabajo de la UBA a la Fiscalía de Investigaciones Administrativas y a la Auditoría General de la Nación. Pero no pudo: un decreto presidencial lo removió del cargo sin demasiada explicación".

III- Tras la precedente reseña, es dable dejar asentado que, de acuerdo se desprende del informe obrante a fojas 931/980 del principal:

1- Antonio Tomás Berhongaray fue designado en el cargo mencionado el 13 de diciembre de 1999 y cesó el 12 de marzo de 2001, a raíz del cambio de autoridades establecido en el Decreto N° 273/2001, asumiendo en su lugar el 28 de ese mes y año, Marcelo Eduardo Regúnaga, quien se desempeñó en él hasta el 26 de diciembre siguiente.

2- Juan Ignacio Melgarejo fue designado Subsecretario de Pesca y Acuicultura entre el 4 de mayo y el 26 de diciembre de 2001.

3- Fernando Georgiadis fue designado asesor "ad-honorem" de la Secretaría de Agricultura, Ganadería, Pesca y alimentación el 3 de abril de 2001.

4- Horacio Rogelio Rieznik fue Interventor de la Dirección Nacional de Pesca y Acuicultura entre el 21 de junio de 2000 y el 9 de mayo de 2001, fecha en la que se le aceptó su renuncia.

5- Nélida María Cristina Videla Sánchez revistió escalafonada en el Nivel "C" -Grado "6"- en la planta permanente de la Dirección de Administración y Fiscalización Pesquera, habiendo sido designada Interventora de la Dirección Nacional de Pesca y Acuicultura -en reemplazo de Rieznik- el 9 de mayo de 2001, cesando en este cargo el 31 de marzo de 2004.

IV- El tratamiento de aquellas cuestiones que requieran ser evaluadas para establecer si las presentes medidas cautelares son procedentes, será desarrollado siguiendo el método expositivo utilizado en la pieza impugnada, esto es, el orden cronológico de los sucesos históricos que el a quo pretendió demostrar.

En prieta síntesis puede decirse que las dos primeras hipótesis delictivas que el Juez instructor consideró comprobadas son atribuidas a Antonio Tomás Berhongaray y a Horacio Rogelio Rieznik y comprenden: a) el extravío u ocultamiento entre el 21 de enero y el 12 de marzo de 2001de un informe elaborado por un equipo de profesionales dependiente de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad de Buenos Aires, que daba cuenta del otorgamiento de permisos de pesca de modo irregular y b) sus posteriores omisiones de adoptar medidas que tiendan a corregir las irregularidades habidas en ese entonces en el ámbito pesquero.

En tanto que, por otra parte, señaló la existencia de otras dos, ceñidas a la actuación imputada a Fernando Augusto Georgiadis, Juan Ignacio Melgarejo, Marcelo Eduardo Regúnaga y Nélida María Cristina Videla Sánchez, consistentes en: c) la obstaculización llevada a cabo desde el 27 de junio de 2001, de la proyección de actos administrativos y acciones judiciales dirigidas a la revocación de permisos presuntamente irregulares mencionados en el informe referido en el párrafo precedente, ocasión en la que "...se retiraron los expedientes de donde trabajaban los profesionales de la Facultad, cambiaron la cerradura, fajaron la puerta con fajas de seguridad y resetearon los discos rígidos..." y en d) la reinscripción el 7 de noviembre del mismo año de varios de esos permisos y de otros que oportunamente no pudieron ser examinados por los citados especialistas de la Universidad de Buenos Aires.

Se subsumieron tales hechos en la figura de infidelidad fraudulenta en perjuicio de una Administración Pública (artículo 174, inciso 5°, en función del artículo 173, inciso 7°, ambos del Código Penal) y se pusieron en cabeza de los nombrados a título de coautores, sosteniéndose al efecto que ellos mediante las conductas descriptas precedentemente buscaron que los "...hallazgos y conclusiones..." del mentado informe no sean tenidos en cuenta "...permitiendo de esa forma...consolidar la defraudación al Estado Nacional a través de la depredación de su principal recurso pesquero, la merluza 'hubbsi'..." y, por otra parte, privaron a la Administración Pública de un documento cuya confección costó más de doscientos mil pesos ($ 200.000).

V- Si se analiza la narración de las circunstancias relatadas en la denuncia que originó el sumario, ya se advierte que existe una diferencia sustancial entre el desarrollo de los hechos durante la gestión de Berhongaray y Rieznik y la que le sucediera a cargo de Regúnaga. Las pruebas que se citarán a continuación han descartado que los primeros hayan incurrido en el delito de defraudación que les imputó el Juez instructor o en algún otro que se relacione con lo investigado. Respecto de los funcionarios que intervinieron en el segundo período, es necesario proseguir la investigación en torno a ellos, aunque la resolución que se adoptará en esta instancia declarará la nulidad de sus procesamientos en virtud de los vicios que en su momento serán destacados.

Seguidamente habrá de examinarse si las imputaciones recaídas sobre Berhongaray y Rieznik hallan encuadre legal, desde el punto de vista objetivo, en la figura de defraudación seleccionada por el Juez a cargo del sumario.

1- En esa línea, ha de advertirse que, más allá del cuestionamiento que realiza la defensa acerca de la relación causal que pudiere haber entre las conductas atribuidas a Antonio Tomás Berhongaray y a Horacio Rogelio Rieznik y la depredación de la especie merluza común dentro del caladero argentino; esa merma en la fauna ictícola en modo alguno puede constituir el perjuicio tipificado en el artículo 174, inciso 5°, en función del artículo 173,inciso 7°, ambos del Código Penal, como ha sostenido el a quo, ya que este recurso habido dentro de su mar territorial no pertenece al conjunto de bienes que integran el patrimonio del Estado Nacional a título de bien privado, ni al de otra persona (artículo 2.342 del Código Civil de la Nación a contrario sensu).

En este sentido es dable traer a colación la enumeración de cosas que no pertenecen a nadie, realizada por Edgardo Alberto Donna, quien siguiendo a Ricardo Nuñez, mencionó entre ellas a "...Los peces, los moluscos, crustáceos y ciertos mamíferos marinos, como las ballenas, los cachalotes y los cetáceos en general, que se encuentren en mares, ríos y lagos navegables..." (Derecho Penal, Parte Especial, T° II-B, Ed. Rubinzal - Culzoni Editores, 2001, pág. 43).

Es claro que la merluza se trata de un bien de aquellos particulares que la obtengan por medio de apropiación en los términos de los artículos 2.343 y 2.527 del Código Civil de la Nación y con sujeción a las reglas del Estado Nacional o provinciales de que el primero se compone de acuerdo a lo prescripto en el artículo 2.341 de dicho ordenamiento sustantivo, por hallarse este recurso en el ámbito del mar territorial que constituye un bien público de tales Estados (ver Santos Cifuentes y Fernando A. Sagarna, Código Civil comentado y anotado, T° III, Ed. La Ley, 2004, págs. 172 y ss).

Por su parte, la lectura del debate parlamentario que dio lugar a la sanción de la Ley Federal de Pesca N° 24.922 permite advertir esta ajenidad del recurso pesquero a los patrimonios de los Estados Nacional y provinciales, y que ha sido establecida con el objeto de brindar un marco legal de explotación con interés conservacionista. Cabe recrear entre tantos otros de sus pasajes los siguientes:

a) "...los Estados ribereños tienen derechos de soberanía para los fines de explotación, conservación y administración de los recursos naturales, tanto vivos como no vivos...los regímenes de pesca tienen por finalidad principal determinar las condiciones en que los particulares accederán al recurso y cómo se distribuirá la renta pesquera, y quién soportará los costos extra-empresarios de sostenimiento de la actividad...";

b) "...todos trabajamos con un recurso que no pertenece a nadie, ya que es un recurso migratorio. No hay peces que sean de Santa Cruz, de Tierra del Fuego o de la provincia de Buenos Aires. Los peces circulan por todo nuestro mar...nadie puede decir que un cierto pez le pertenece...";

c) "...al explotarse comercialmente recursos renovables que pertenecen a toda la sociedad, la pesca carece de incentivos conservacionistas, por lo que, de no mediar la intervención reguladora del Estado, se llega inexorablemente a la depredación...Y,...señor presidente esta ausencia de propiedad sobre el stock pesquero no capturado, hace que la conservación no pueda lograrse de un modo espontáneo, ya que toda coordinación de conductas para conservar el recurso, implica una forma de inversión no apropiable..." (Diario de Sesiones Cámara de Senadores de la Nación, Reunión 78°, del 28 de noviembre de 1996, págs. 7.488/7.493 y Diario de Sesiones de la Cámara de Diputados de la Nación, Reunión 32°, del 5 de noviembre de 1997, pág. 3.864);

En segundo término, y respecto del otro aspecto que el Juez estimó constitutivo del perjuicio del delito que reprochó a los imputados, debe indicarse que si bien para la confección del instrumento que se estimó desaparecido debió abonarse un precio, tal documentación, ya dentro de la órbita de la Administración Pública, carece de valor patrimonial intrínseco y por tanto, su pérdida no tiene incidencia a la hora de calcular su pasivo.

En todo caso, la desaparición del informe elaborado por la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires, podría entrar en el marco de alguna de las previsiones normativas del artículo 255 del libro de fondo, atendiendo a que el Estado Nacional se valdría de él como prueba de las irregularidades habidas en el otorgamiento de permisos de pesca de la especie merluza común; así fuere su modalidad dolosa o culposa.

Cabe traer a colación que el a quo para dictar estas medidas cautelares, respecto de Berhongaray y Rieznik, argumentó que ellos habían omitido: 1) el "...recaudo de leerlo y preservarlo como documento [al informe de auditoría citado] a través de su incorporación a algún expediente...", 2) el resguardo mediante "...copia..." y 3) la "...denuncia...al constatar la falta de [su] tratamiento..." (Lo volcado entre corchetes no es transcripción del original).

Sin embargo, de acuerdo a las constancias de autos no resulta posible vincular la desaparición de ese documento con la situación de los nombrados, ya que, contrariamente a lo manifestado por el a quo, de ellas surge que a la fecha en que éstos aún prestaban funciones en la repartición estatal -12/3/2001 Berhongaray y 9/5/2001 Rieznick-, el informe emitido por los profesionales de la Universidad de Buenos Aires en estudio continuaba siendo utilizado en la segunda etapa de la investigación acordada con el en aquel entonces interventor de la Dirección Nacional de Pesca, Horacio Rieznick, que tuvo como objetivos la confección de proyectos de resoluciones de "...actos administrativos revocatorios..." y de "...demandas de lesividad contra las empresas pesqueras cuyas licencias presentaban irregularidades..." (ver declaración testimonial prestada por Matías Longoni e indagatoria de Antonio Berhongaray a fojas 9 y 1.181, respectivamente, del principal); tarea que, desde luego, sin dicho informe mal podía ser proseguida.

Esto halla correlato en el testimonio brindado a fojas 591 del principal por Osvaldo Siseles, integrante del equipo de trabajo de mención, quien al respecto declaró que "...El informe final fue presentado al Consejo Federal Pesquero que según creo recordar fue la contraparte de la Facultad de Derecho y el que tuvo a su cargo el pago del trabajo...Finalizado ese contrato el Consejo Federal Pesquero entabló conversaciones con la Facultad de Derecho a los fines de la celebración de un nuevo convenio a fin de que un equipo de trabajo similar al anterior confeccionara los proyectos de demanda o en su caso de actos administrativos para dar de baja a los permisos de pesca que hubiesen sido irregularmente otorgados. El trabajo dio comienzo y luego de un corto plazo ante un cambio de autoridades producido en el gobierno nacional a mediados del 2001, el trabajo fue dejado sin efecto prácticamente de hecho, sin acto formal alguno, habiéndose impedido de la noche a la mañana el ingreso de los miembros del equipo al ámbito de trabajo que tenían asignado en el edificio de la Secretaría de Agricultura. A partir de ese momento los integrantes del equipo no tuvieron más contacto con ninguno de los expedientes ni elementos de trabajo con los que se venían desempeñando para la realización de la tarea. Según fui informado este último convenio con la Facultad nunca llegó a ser suscripto por las autoridades del sector pesca y por lo tanto, nadie recibió retribución alguna por el trabajo que se había comenzado y quedó interrumpido intempestivamente...terminó la segunda etapa del trabajo cuando ingresó el Dr. Cavallo al Ministerio de Economía, durante el curso del 2001...".

De manera acorde a lo expuesto prestó declaración testifical a fojas 1.132 del principal Pablo Más Vélez, Secretario del Departamento de Extensión Universitaria de la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires, quien explicó que "...Se acuerda una tercera etapa de trabajo que incluía redactar los proyectos de borradores de los textos necesarios para hacer las denuncias por las irregularidades detectadas, como una segunda encomienda...Se empezó a realizar el Trabajo pero el Acta complementaria N° 3 si bien fue remitida a la Subsecretaría, nunca fue suscripta por el Consejo Federal Pesquero...retiraron los expedientes de donde trabajaban los profesionales de la Facultad, cambiaron la cerradura, fajaron la puerta con fajas de seguridad y resetearon los discos rígidos. La Universidad mandó una nota intimando a corregir esto firmada por el Dr. D'Alessio...dirigida al nuevo interventor o al Secretario de Pesca...Nunca más tuvimos novedades. El acta no fue firmada pero se había empezado a trabajar en función de una encomienda verbal que razonablemente pensamos que iba a ser cumplida...Hubo un cambio sensible con el equipo de la Facultad con el cambio de gestión, y pasó de ser una actividad prioritaria a solo cumplir lo pactado. La seguridad de la información física, bienes y papeles, dependía de la Secretaría...".

Resultaron contestes con ello, Mariana Álvarez y Gregorio Flax, ambos colaboradores del informe de la Universidad de Buenos Aires, los prestaron declaraciones testimoniales a fojas 127 y 156, respectivamente, del principal.

Asimismo en apoyo de esta versión se aportó a fojas 1.189 del principal fotocopia simple de la nota de la Facultad de Derecho de la UBA precedentemente mencionada, firmada por su Decano, Dr. Andrés José D'Alessio, dirigida al Secretario de Agricultura Regúnaga el 20 de julio de 2001, que acredita que en respuesta a la auditoría externa se pretendió contratar a la UBA para un nuevo trabajo que incluía la redacción de proyectos de resoluciones y, eventualmente, las correspondientes acciones judiciales.

En esta nota se aclaró que el trabajo se comenzó el jueves 1° de febrero de 2001 y que por él se había pactado en concepto de honorarios la suma de $ 116.000, pagaderos en dos cuotas mensuales y consecutivas que vencían el 30 de abril y el 30 de mayo de 2001; pero por demoras de la "...Secretaría, la mencionada acta de coordinación nunca fue remitida a la Facultad debidamente suscripta...".

De ella también se desprende que "...Producido el cambio de autoridades tanto de la Dirección de Pesca como en la Secretaría, se entablaron conversaciones con los nuevos funcionarios a quienes se impuso de la tarea que se venía desarrollando habiéndose establecido que, hasta tanto no se remitiera a la Facultad el acta de coordinación las tareas quedarían suspendidas...".

Se agregó que "...En los hechos las credenciales con las que contaban los profesionales que desarrollaban las tareas y que le permitía el acceso al edificio fueron canceladas y se dispuso el cambio de cerradura en el recinto donde se encontraban los expedientes y demás materiales de trabajo...".

Por último se relató en dicha misiva que en junio de 2001 las autoridades universitarias mantuvieron reuniones para encausar el trabajo con el Dr. Boiero, y que el 27 de ese mes y año, en forma sorpresiva, "...personal de la Secretaría habría accedido al recinto en el cual los profesionales de la Facultad desarrollaban sus funciones y habrían retirado del mismo, sin consulta previa con ellos, todos o varios de los expedientes allí existentes...".

Cabe agregar con relación a Berhongaray, que la indicación que éste dio en su indagatoria, de que en los últimos meses de su gestión delegó su función en el ámbito pesquero, se patentiza aún más si se tiene en cuenta que fue Rieznik quien se presentó en el mes de enero de 2001 ejerciendo su rol en las reuniones del Consejo Federal Pesquero y fue justamente quien trató personalmente con la Universidad de Buenos Aires para la elaboración de los proyectos de actos administrativos de anulación de permisos de pesca en algunos casos y de demandas judiciales por lesividad respecto de otros permisos relativos a dicha actividad mercantil (ver declaraciones testimonial de Osvaldo Siseles obrantes a fojas 591 e indagatoria de Nélida María Cristina Videla Sánchez a fojas 1.366/1.318, ambas del principal).

También en esta dirección es dable mencionar las resoluciones N° 932 del 20 de diciembre de 2000 y 965 del 27 de ese mismo mes y año -reglamentaria del Decreto de Necesidad y Urgencia N° 189 del 30 de diciembre de 1999, que declara la Emergencia Pesquera para la especie merluza común (Merluccius hubbsi)-, que denotan la delegación al Interventor de la Dirección Nacional de Pesca y Acuicultura del ejercicio de facultades otorgadas al Secretario de Agricultura, Ganadería, Pesca y Alimentación, en su carácter de Autoridad de Aplicación (ver fojas 45 del expediente N° 1.602 del registro de la Fiscalía Nacional en lo Criminal y Correccional Federal N° 7, "Dirección Nacional de Pesca y Acuicultura s/incumplimiento de deberes de funcionario público", relativo al sumario N° 13.688 del registro de la Secretaría N° 4 del Juzgado Nacional en lo Criminal y Correccional Federal N° 2 y su documentación anexa que corre por cuerda).

Mientras que en aquellos momentos en que los nombrados Berhongaray y Rieznik llegaron a prestar funciones dentro de la Administración Pública, con relación al sector pesquero y debieron intervenir con motivo de las solicitudes que les efectuaron los integrantes del equipo de la Universidad de Buenos Aires que se encontraba abocado al análisis de los expedientes correspondientes a los permisos de pesca en cuestión -debido a las demoras en la entrega de documentación-, éstos se dedicaron a solucionar tales inconvenientes (ver declaración testimonial de Vanesa Gabriela Borgoña obrante a fojas 141 del principal), cabiendo agregar que fue el primero de ellos quien proporcionó la nómina de los expedientes donde se dijo que había irregularidades y quien previamente firmó el respectivo contrato de auditoría en su condición de Presidente del Consejo Federal Pesquero, en tanto que además esta prestación se brindó al Estado Nacional en virtud de una propuesta suya (ver declaración testimonial de Mariana Álvarez a fojas 127 del mismo expediente).

Por lo demás, cabe indicar que resulta impensable, aún por parte de quien actúa de un modo extremadamente diligente, la adopción durante su estadía en la función pública, de previsiones administrativas como las enunciadas por el juzgador, frente a la expresada circunstancia de estar siendo elaborados, durante ella, proyectos de índole contenciosa, relativos a distintos expedientes donde se otorgaron permisos de pesca, por quienes -y este no es un dato menor- habían previamente y en virtud de una relación contractual, cumplido con el servicio de auditar esos documentos y entonces no hacían más que implementar una tarea jurídica en base a información que no les era ajena y que además bastante tiempo atrás habían entregado a las Autoridades del Consejo Federal Pesquero.

En virtud de lo expuesto corresponderá revocar la resolución recurrida en punto a las imputaciones precedentemente analizadas y sobreseer a Antonio Tomás Berhongaray y a Horacio Rogelio Rieznik, por no encuadrar el hecho por el que fueron indagados en alguna figura legal (artículo 336, inciso 3°, del Código Procesal Penal de la Nación).

En atención al resultado a recaer en la presente, con relación a las situaciones procesales de Antonio Tomás Berhongaray, los distintos cuestionamientos de su asistencia letrada relacionados con los vicios procesales en que habría incurrido el instructor tanto durante el desarrollo del sumario como en la resolución que viene por ellos recurrida, se han tornado abstractos.

2- En otro orden de ideas y llegado el momento de resolver las situaciones procesales de Fernando Augusto Georgiadis, Juan Ignacio Melgarejo, Marcelo Eduardo Regúnaga y Nélida María Cristina Videla Sánchez, habrá de señalarse que los vicios que contiene la pieza aquí impugnada traerán aparejada la nulidad de las medidas cautelares recaídas sobre estos imputados. Ello así, pues se advierte un vacío total en torno a la fundamentación de los motivos por los que los nombrados se encuentran involucrados con el suceso examinado en el acápite anterior, siendo que aquella en la que se apoyó el Juez instructor constituye una fundamentación meramente aparente y además erige un pronunciamiento en derredor a hechos que no formaron parte de la intimación en base a la cual fueron oportunamente indagados (ver Julio B. J. Maier, Derecho procesal penal, T° I, Fundamentos, Ed. del Puerto S.R.L., 1996, segunda edición, pág 559 y ss.).

En efecto, el Juez instructor para sostener que los imputados cometieron el mismo delito que sus consortes de causa se valió de dos eventos puntuales que tuvieron lugar con posterioridad al alejamiento de la función pública de Berhongaray y Rieznik, esto es, la obstaculización al equipo de la Universidad de Buenos Aires a que continuase trabajando en proyectos de acciones legales, ocurrida a partir del 27 de junio de 2001 y la reinscripción de permisos de pesca llevada a cabo a través de la Resolución 915 del 7 de noviembre de 2001.

Por otro lado, partió de la existencia de irregularidades en el otorgamiento de permisos de pesca en la década del '90 y dijo, entre otras cosas, que la omisión actuante de algunos imputados y la comisión de otros, entre enero y noviembre de 2001, dio lugar a que se continuase la sobreexplotación de la especie merluza común en el caladero argentino.

Además de lo que ya se expuso acerca de la imposibilidad jurídica de reputar esto último como constitutivo de perjuicio del delito de defraudación contra una Administración Pública, debe advertirse que no se observa de que modo Georgiadis, Melgarejo, Regúnaga, y Videla Sánchez -esta última en su condición de interventora de la Dirección Nacional de Pesca y Acuicultura-, pudieran haber actuado en el mismo hecho que le es imputado a Berhongaray y Rieznik, como fuera sostenido por el juez de la instancia anterior -o, en su caso, en idéntica planificación ilícita-, cuando asumieron en sus cargos públicos el 3 de abril, el 4 de mayo, el 13 de marzo y el 10 de mayo, todos del año 2001, respectivamente; máxime cuando en la hipótesis barajada por el magistrado instructor, la desaparición del informe de la Universidad de Buenos Aires ocurrió antes de la renuncia del primero de ellos, es decir, con anterioridad al 12 de marzo de ese año.

Pero fundamentalmente debe repararse en que las eventuales autorías o participaciones de Georgiadis, Melgarejo, Regúnaga y Videla Sánchez en los acontecimientos del 27 de junio y el 7 de noviembre de 2001, antes referidos, constituyen nuevas imputaciones de hechos que aunque se vinculan con las hipótesis delictivas por las que fueron indagados los imputados, resultan diversas de ellas. Como se adelantó, el Juez de la instancia anterior obvió realizar una descripción circunstanciada al momento de celebrar las audiencias donde se les debía garantizar a aquellos sus defensas materiales (ver fojas 3/4 y 1.177, 1.181, 1.193, 1.208, 1.217, 1.238, 1.243 y 1.366, todas del principal).

Tal incongruencia entre los hechos que les fueron impuestos a los imputados y los que formaron parte de sus afectaciones cautelares, ha impedido que Georgiadis, Melgarejo, Regúnaga y Videla Sánchez pudieran ejercer debidamente el derecho a defenderse, condicionamiento que de por sí traerá aparejada la declaración de nulidad de la pieza impugnada en cuanto en ella el a quo se pronunció con relación a los nombrados (artículos 167, 3° párrafo, y 168, segundo párrafo, ambos del Código Procesal Penal de la Nación).

En orden a la segunda temática aludida, es dable señalar, como bien sostiene el Dr. Eduardo Oderigo por la defensa de Marcelo E. Regúnaga, en su memorial de fojas 159/199, que el Juez instructor no dijo que era lo irregular en los expedientes que enumeró. Esa explicación no puede satisfacerse mediante una remisión genérica en el auto de procesamiento al resultado del Informe que los integrantes del equipo de trabajo dependiente de la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires habían entregado en diciembre de 2000 al Consejo Federal Pesquero de la Nación; máxime cuando:

a) en él se indicó la necesidad de realizar una revisión de su contenido para dictaminar si el permiso fue debidamente otorgado o debe ser dado de baja;

b) no se brindó la razón por la cual se refutaban los motivos que dijo tener el equipo de funcionarios conformado en el período en el que Marcelo E. Regúnaga fue Secretario de Agricultura, Ganadería, Pesca y Alimentación de la Nación -denominado "Unidad Secretario"-, para examinar sus conclusiones;

c) la Sindicatura General de la Nación señaló que no era posible afirmar la existencia de irregularidades en el otorgamiento de los permisos de pesca sin antes realizar una nueva auditoría sobre los expedientes donde ellos tramitaron (ver fojas 554 del principal). Esta ausencia de motivación basada en todas aquellas pruebas obrantes en la causa, que pudieren incidir en el descubrimiento de la verdad real, claramente también ha impedido a los imputados ser oídos al respecto y con ello se ha vulnerado la garantía de defensa en juicio, razón por la cual, como se adelantara, también traerá aparejada la nulidad de la resolución apelada desde que a pesar de tal vicio procesal en ella se han emitido pronunciamientos de índole cautelar respecto de Fernando Augusto Georgiadis, Juan Ignacio Melgarejo, Marcelo Eduardo Regúnaga y Nélida María Cristina Videla Sánchez (artículos 167, inciso 3°, y 168, segundo párrafo, en función de los artículos 123 y 308, todos del Código Procesal Penal de la Nación); apartando al Sr. Juez a cargo del Juzgado Federal n° 11, Dr. Claudio Bonadío, del conocimiento de este sumario (artículo 173 del libro de forma citado).

VI- Toda vez que Antonio Tomás Berhongaray, Jorge Horacio Cazenave, Fernando Augusto Georgiadis, Eduardo Victoriano Manciana, Juan Ignacio Melgarejo, Marcelo Eduardo Regúnaga, Horacio Rogelio Rieznik y Nélida María Cristina Videla Sánchez fueron indagados en torno al otorgamiento de permisos de pesca irregulares y no fueron resueltas sus situaciones procesales al respecto, corresponderá que el Sr. Juez que deberá conocer en autos instrumente los recaudos del caso; cabiendo aclarar que ello actualmente está siendo investigado por Juzgados federales de la ciudad de Mar del Plata (confr. Fotocopias certificadas del expediente N° 2.751, "Maturana, Roberto s/dcia." Del registro de la Secretaría N° 8, del Juzgado Federal de 1° Instancia N° 3 de Mar del Plata y sumario N° 16.873 "Maturana, Roberto s/dcia." del registro de la Secretaría N° 2 del Juzgado Federal de 1° Instancia N° 1 de Mar del Plata, cabiendo advertir que, a fojas 55/58 de este último, su Titular declaró su incompetencia -por conexidad-, remitiéndolo dicho legajo a este asiento judicial, con motivo de la pesquisa que en autos viene desarrollándose).

Por todo lo expuesto, el Tribunal Resuelve:

I- REVOCAR los puntos dispositivos I y II de la resolución apelada en cuanto en ellos se decreta el procesamiento de ANTONIO TOMÁS BERHONGARAY por considerarlo coautor del delito de defraudación por administración infiel en perjuicio de una Administración Pública y se manda trabar embargo sobre sus bienes hasta cubrir la suma de pesos quinientos mil ($ 500.000); SOBRESEYENDOLO en consecuencia en orden al hecho por el que fue indagado; DECLARANDO que el presente proceso no afecta el buen nombre y honor de que hubiere gozado (artículos 334, 336, inc. 4°, del Código Procesal Penal de la Nación).

II- REVOCAR los puntos dispositivos III y IV de la resolución apelada en cuanto en ellos se decreta el procesamiento de HORACIO ROGELIO RIEZNIK por considerarlo coautor del delito de defraudación por administración infiel en perjuicio de una Administración Pública y se manda trabar embargo sobre sus bienes hasta cubrir la suma de pesos quinientos mil ($ 500.000); SOBRESEYENDOLO en consecuencia en orden al hecho por el que fue indagado; DECLARANDO que el presente proceso no afecta el buen nombre y honor de que hubiere gozado (artículos 334, 336, inc. 4°, del Código Procesal Penal de la Nación).

III- DECLARAR LA NULIDAD PARCIAL de la resolución recurrida en cuanto decreta el procesamiento de MARCELO EDUARDO REGÚNAGA, FERNANDO AUGUSTO GEORGIADIS, JUAN IGNACIO MELGAREJO y NÉLIDA MARÍA CRISTINA VIDELA SÁNCHEZ por considerarlos coautores del delito de defraudación por administración infiel en perjuicio de la Administración Pública; trabando embargo sobre sus bienes hasta cubrir cada uno de ellos la suma de pesos quinientos mil (artículos 167, inciso 3°, y 168, segundo párrafo, en función de los artículos 123 y 308, todos del Código Procesal Penal de la Nación).

IV- APARTAR al Sr. Juez de grado interviniente (artículo 173 del Código Procesal Penal de la Nación).

V- DISPONER que devuelta que sean las presentes actuaciones a la instancia anterior, el Sr. Magistrado a quien le corresponda conocer en ellas proceda de conformidad con lo reseñado en el considerando IV de la presente.

Regístrese y hágase saber al Sr. Fiscal General. Remítanse las presentes actuaciones al nuevo Magistrado que deberá quedar a cargo de ellas y practicar las restantes notificaciones que correspondan, juntamente con los autos principales, la documentación y el expediente N° 16.873, "Maturana, Roberto s/dcia." del registro de la Secretaría N° 2 del Juzgado Federal de 1° Instancia N° 1 de Mar del Plata, que corren por cuerda, previa desinsaculación a través de la Secretaría General de esta Cámara Nacional de Apelaciones. Asimismo remítase copia certificada de este pronunciamiento al Juzgado de origen mediante oficio de estilo, a fin de que tome razón del apartamiento resuelto. Devuélvase al Juzgado Nacional en lo Criminal y Correccional Federal N° 2, Secretaría N° 4, el sumario N° 13.688/02, mediante oficio de estilo."


Cattani - Luraschi - Irurzun

Recurso de Revision. Juicio abreviado. Procedencia. Casimiro, Jorge Reyes

Buenos Aires, 21 de noviembre de 2006.
Vistos los autos: "Recurso de hecho deducido por el defensor oficial de Jorge Reyes Casimiro en la causa Casimiro, Jorge Reyes s/abuso deshonesto agravado “causa N° 1216", para decidir sobre su procedencia.
Considerando:
1) Que el Tribunal Oral en lo Criminal N° 14 de esta ciudad, condenó, con fecha 19 de octubre de 2001, a Jorge Reyes Casimiro a la pena de tres años de prisión en suspenso por considerarlo autor penalmente responsable del delito de abuso deshonesto agravado. Contra dicha decisión el 21 de agosto de 2002, la defensa oficial del nombrado interpuso recurso de revisión que fue rechazado por la Sala III de la Cámara Nacional de Casación Penal. Finalmente y contra esta sentencia, la defensa presentó el recurso extraordinario que denegado, dio lugar a la presentación directa que nos ocupa.
2) Que surge de las constancias de la causa que el Tribunal Oral en lo Criminal n° 14 de esta ciudad, al imponer la condena a Casimiro homologó el acuerdo al que habían arribado la defensa y el Ministerio Público en la audiencia de juicio abreviado según los términos del art. 431 bis del Código Procesal Penal de la Nación. También se desprende de la sentencia la extracción de testimonios a los efectos de que se investigue la presunta comisión del delito de violación, que si bien había sido denunciado no había formado parte de la sentencia condenatoria, pues a su respecto el imputado no había sido intimado ni se había requerido la elevación a juicio.
A su turno, y en virtud de la extracción de testimonios realizada, el titular del Juzgado Nacional en lo Criminal de Instrucción N° 24 de esta ciudad, sobreseyó a Casimiro -4- con respecto al acceso carnal denunciado. Tomó en cuenta para llegar a esa solución que la menor damnificada al momento de tener que ratificar los dichos de su denuncia, manifestó que estos eran falsos en su totalidad producto de un invento formulado por ella.
3) Que a raíz del fundamento de la resolución que sobreseyera a Casimiro por el acceso carnal, la defensa del nombrado interpuso recurso de revisión de sentencia contra la condena dictada por el tribunal oral en orden al delito de abuso deshonesto agravado, por entender que la declaración de la víctima prestada ante el juzgado de instrucción constituía un elemento nuevo no tenido en cuenta al momento de sentenciar, y en consecuencia permitía encuadrar el planteo en los términos del inc. 4° del art. 479 del Código Procesal Penal de la Nación, toda vez que al negar la totalidad de sus dichos anteriores la víctima también había negado la veracidad de los hechos por los cuales Casimiro había sido condenado, agregando que todos sus dichos habían formado parte de un invento generado por no soportar ver al imputado en su casa y con su madre, al no ser su padre verdadero.
4) Que la Sala III de la Cámara Nacional de Casación Penal, rechazó el recurso mencionado, con sustento en que la hipótesis sostenida por la defensa carecía de aptitud para modificar el temperamento adoptado en la sentencia condenatoria firme, pues la nueva declaración de la víctima en otro proceso no configuraba un supuesto de elemento de prueba sobreviniente a los efectos del inc. 4° del art. 479 del Código Procesal Penal de la Nación, en tanto que con ella solo se había determinado que la menor no había sido accedida carnalmente por el marido de su madre.
Para llegar a esta conclusión el tribunal inferior en grado sostuvo que el juez de instrucción, se había excedido en su jurisdicción pues sólo debía interrogar a la víctima por los hechos que no habían formado parte del pronunciamiento condenatorio ya finiquitado. Es decir que sólo debía investigar si había existido o no acceso carnal, puesto que el abuso deshonesto ya había sido acreditado.
Por otra parte, también tuvo en cuenta que la condena por abuso deshonesto era producto de una homologación del acuerdo alcanzado entre la misma defensa ahora impugnante y el Ministerio Público, en la cual el condenado aceptó su responsabilidad por el hecho, sin que la defensa desaconsejara esta estrategia.
5°) Que en la presentación extraordinaria, la recurrente impugnó la decisión del tribunal a quo con sustento en la doctrina de la arbitrariedad, en tanto consideró que en orden a un excesivo rigor formal se denegó la revisión a raíz de una interpretación de las normas procesales que priorizaba el formalismo estricto por sobre el conocimiento de la verdad jurídica objetiva, finalidad suprema del proceso penal. Por otro lado, esgrimió que la sentencia que rechazó el recurso de revisión era autocontradictoria, en la medida en que ofrecía argumentos opuestos entre sí, toda vez que pese a reconocer en un primer momento que la declaración de la víctima ante el juez de instrucción revestía el carácter de nuevo elemento probatorio obtenido con posterioridad a la condena, llegó a una conclusión que negó la acreditación de dicho extremo a los efectos de la procedencia de la revisión conforme lo pautado en el ordenamiento procesal.
6°) Que la cuestión central consistiría en determinar si la respuesta brindada por la Cámara de Casación alcanza para descartar o no la presencia en autos del supuesto previsto en el art. 479, inc. 4°, del Código Procesal Penal de la Nación. En el caso, la Cámara de Casación quitó virtualidad a la declaración de la menor prestada ante el juez de instrucción con sustento en dos argumentos: que el juez instructor se extralimitó en su interrogatorio y que la defensora oficial era quien tenía a su cargo observar la conveniencia o no de la aceptación de la responsabilidad del imputado en el hecho y su consecuente sometimiento a los términos del art. 431 bis del ordenamiento procesal.
7) Que las cuestiones debatidas remiten al examen circunstancias vinculadas con hechos, pruebas y la aplicación del derecho procesal, materias éstas en principio ajenas al conocimiento de este Tribunal por vía del recurso extraordinario previsto en el art. 14 de la ley 48.
Sin embargo esta regla admite excepciones cuando se invoca la doctrina de la arbitrariedad de sentencias, pues si la sentencia se basa en argumentos que le otorgan fundamentos sólo aparentes, y no da, por ello, respuesta a los planteos que formuló la parte en defensa de sus derechos, corresponde su descalificación como acto jurisdiccional (Fallos: 315:672).
En este caso corresponde hacer excepción a la regla general, toda vez que el temperamento adoptado por el tribunal de casación no ofrece una respuesta satisfactoria al reclamo de la recurrente, pues el rechazo de sus pretensiones fue motivado con fundamentos aparentes. Ello así, puesto que la declaración prestada por la menor ante el juez de instrucción resulta en principio categórica respecto de la falsedad de la totalidad de los dichos vertidos al denunciar al imputado.
En ese contexto, subsistía la necesidad de adoptar medidas que permitieran despejar la duda que recaía respecto de la materialidad del abuso deshonesto agravado por el que Casimiro fue condenado, pues no podría descartarse liminarmente que la declaración en cuestión no lo abarcara. Sin embargo el tribunal anterior en grado omitió recurrir a los medios a su alcance para determinar la verdad jurídica objetiva, lo que condujo a frustrar el real esclarecimiento del hecho puesto a su conocimiento (cfr. Fallos: 322:122, voto de los jueces Fayt, Belluscio, Petracchi y Bossert).
Sobre este punto, el tribunal inferior en grado no dispuso ni ordenó practicar medida alguna destinada a conocer el alcance concreto de los dichos vertidos por la víctima ante el juez de instrucción, con el objeto de verificar si en definitiva, el supuesto hecho nuevo denunciado ameritaba la revisión de aquella, en los términos del art. 483 del Código Procesal Penal de la Nación. Por el contrario sólo se limitó a cuestionar la actuación del juez de instrucción y de la defensa, cuestionamientos que no guardan relación directa con la procedencia de la revisión de sentencia planteada en el caso.
8°) Que en consecuencia asiste razón a la recurrente, en tanto el tribunal a quo rechazó el recurso de revisión mediante afirmaciones dogmáticas, tales como que la nueva declaración testimonial de la víctima prestada por ante el juez nacional en lo criminal de instrucción "...carece de aptitud para modificar la situación procesal del condenado no configurando la misma elemento de prueba sobreviniente a los fines del inc. 4° del art. 479 del Código Procesal Penal de la Nación", pues sólo acreditaba que no había sido accedida carnalmente, conclusión ésta que se sustenta sólo en fundamentos aparentes que no se vinculan con el supuesto planteado.
De esta manera, la sentencia impugnada afectó, en función de la interpretación realizada de las normas procesales, el derecho de defensa, pues el rechazo del recurso de revisión no se encuentra motivado suficientemente y en consecuencia debe ser descalificado como acto jurisdiccional válido.
Por ello, y habiendo dictaminado el señor Procurador General, se hace lugar a la queja, se declara procedente el recurso extraordinario y se deja sin efecto la sentencia apelada.
Vuelvan los autos al tribunal de origen para que por quien corresponda, se dicte un nuevo pronunciamiento con arreglo al presente. Acumúlese la queja al principal, hágase saber y remítase. ENRIQUE SANTIAGO PETRACCHI - ELENA I. HIGHTON de NOLASCO - CARLOS S. FAYT - JUAN CARLOS MAQUEDA - E. RAUL ZAFFARONI - RICARDO LUIS LORENZETTI (en disidencia) -
CARMEN M. ARGIBAY (en disidencia).

DISIDENCIA DEL SEÑOR MINISTRO DOCTOR DON RICARDO LUIS LORENZETTI Y DE LA SEÑORA MINISTRA DOCTORA DOÑA CARMEN M. ARGIBAY
Considerando:
Que el recurso extraordinario cuya denegación originó esta queja, es inadmisible (art. 280 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación).
Por ello, y lo dictaminado por el señor Procurador General, se desestima la queja. Hágase saber y archívese, previa devolución de los autos principales. RICARDO LUIS LORENZETTI - CARMEN M. ARGIBAY.

Recurso de hecho interpuesto por el Dr. Juan Carlos Sambuceti (h), defensor oficial de Jorge Reyes Casimiro Tribunales que intervinieron con anterioridad: Sala III de la Cámara Nacional de Casación Penal, Tribunal Oral en lo Criminal N14 y Juzgado Nacional en lo Criminal de Instrucción N1