Ne bis in idem, agente provocador falsificacion de moneda art 286 del Codigo Penal

Cámara Criminal y Correccional Federal

Sala II Dres.: Cattani - Luraschi - Irurzun

Caso “PEZO, Adjanuk Baku y otro...”

Causa 23.844 Reg. 25.997



Buenos Aires, 9 de noviembre de 2006.

Y VISTOS: Y CONSIDERANDO:

I- Llegan estas actuaciones a conocimiento y decisión del Tribunal en virtud del recurso de apelación interpuesto por el Sr. Defensor Oficial Dr. Gustavo Kollmann contra la resolución de fs. 1/3 del legajo, en cuanto decretó el procesamiento de Joel Owen y Adjanaku Baku Pezo en orden al delito de puesta de circulación de moneda extranjera falsa (art. 286 del Cód. Penal, anterior a la modificación de la ley 25.930).
II- El Sr. Defensor Oficial plantea que el Sr. Juez instructor al dictar el pronunciamiento recurrido infringió la garantía constitucional de ne bis in idem. Señala en esa dirección que sus defendidos fueron sobreseídos por la justicia ordinaria de esta ciudad en orden al mismo hecho que se les imputó en ese procesamiento. También plantea la nulidad de todo lo actuado en este sumario, alegando que fue iniciado a partir de la intervención de funcionarios preventores que actuaron como agentes provocadores para inculpar a sus asistidos. Por último y subsidiariamente, considera que en todo caso debe dictarse sobreseimiento en este expediente en virtud de que el hecho sería atípico, o reducirse el monto del embargo decretado en caso de que se mantenga en pie el auto de mérito apelado.
III- Corresponde efectuar una reseña de los aspectos de este sumario que resultan relevantes para abordar las cuestiones que plantea el Sr. Defensor Oficial.
El inicio de esta instrucción fue requerida para investigar la posible existencia de una actividad delictiva advertida en el transcurso de las tareas de prevención realizadas por la Prefectura Naval Argentina en la zona de Puerto Madero de esta ciudad (fs. 26/7).
Surge del relato formulado por el Jefe del Departamento de Delitos Económicos de esa fuerza, Prefecto Mayor Mario Gustavo Romero, que personal a sus órdenes habían advertido la presencia en la zona de personas de color con acento extranjero que tenían en su poder un portafolios con una considerable cantidad de dólares, observándolas efectuar importantes gastos en los comercios del lugar. El nombrado continuó expresando que después de varias horas de permanecer vigilándolos en un local bailable, uno de estos sujetos que dijo llamarse “Felipe” entabló una conversación con los preventores, presentando luego a sus otros compañeros “Lux” y “Cachamay”. En esa oportunidad ellos manifestaron que “estaban en el país desde hacía un tiempo, haciendo muchos negocios y que necesitaban gente latina o sea de esta región para hacer operaciones”, señalando también “tenemos mucha plata, compramos todo lo que podemos, propiedades, autos,
joyas” y que en este país “se pueden hacer muchos negocios y son medio tontos, ya que ni se dan cuenta de nada”. Estas referencias indicaban a juicio del personal preventor la posible comisión del delito de falsificación de moneda extranjera y de puesta en circulación de moneda extranjera falsa (fs. 23/4).
En cumplimiento de las tareas de investigación ordenadas por el Sr. Juez instructor, el 7/2/04 los agentes de prefectura se presentaron en el “Apart Hotel Anchorena”. Esa madrugada habían establecido contacto con “Cachamay” en un local bailable, quien los invitó a concurrir al hotel en el que se hospedaba para conversar sobre “algunos negocios” que les ofrecería (fs. 24, expte. n° 34.767/04 en copias). A la tarde, ingresaron a la habitación n° 42 donde les fue presentado otro individuo de color llamado “Patrick”, quien les explicó “esto no se trata de armas, drogas o robos ni de emplear ningún tipo de violencia, hay que ser inteligente y tener coraje, de lo que hablamos nosotros se trata de plata falsa, dólares falsos, mucha, mucha plata...”, y continuó refiriendo que “... esto se trata de una organización que operamos en todos los lugares del mundo, la plata falsa no es detectada por control alguno ni de ningún banco, dependemos de un jefe que es italiano ... que nos envía todos los productos para poder falsificar los billetes ...”.
A continuación “Chabani” (antes individualizado como “Cachamay”) fue a la habitación contigua y trajo distintos elementos con los cuales efectuó una demostración del procedimiento mediante el cual presuntamente obtenían los dólares falsos.
Ese proceso en realidad simulaba una falsificación de billetes, porque consistía en introducir un billete verdadero en una bolsa a la que se le agregaban varios componentes químicos, junto con papeles que se decía que eran “negativos” de dólares estadounidenses que se convertirían en moneda falsa. Se trataba de un engaño para desapoderar del billete original a quien lo aportaba con la promesa de recibir el doble de lo que entregaba (ver al respecto pronunciamientos que en copia están a fs. 47/62 y 146/54vta.).
Una vez concluida la demostración, los investigados hicieron entrega al personal preventor de un billete de cinco dólares supuestamente falso (Serie 2001 N° CF 56206345 B), quedándose con el utilizado como “original” y otro billete similar al entregado (fs. 31/vta.) El billete así colectado por la prevención era auténtico (fs.32/3). En esa ocasión el nombrado les explicó que la intervención en el negocio que se les proponía consistía en conseguir gente que posea capital, refiriendo que como mínimo se requerían u$s 30.000 para que el proceso sea productivo, brindándole sus números telefónicos para mantenerse en contacto.
La siguiente reunión entre el personal de la Prefectura Naval Argentina y los investigados se realizó el 15/4/04, en el mismo lugar. Fue en esta ocasión en que se produjo la entrega de billetes falsos por la cual se dictara el procesamiento recurrido. En tal oportunidad se presentó a quien oficiaría como capitalista actuando como agente encubierto, que refirió contar con u$s 10.000 para financiar la operación. “Patrick” le requirió un billete para efectuarle una demostración del proceso, extendiendo el agente un billete de u$s 100. El primero refirió no tener “negativos” de ese valor necesarios para efectuar el proceso, y se lo “canjeó” por cuatro billetes de u$s 20 y dos de u$s 10 (AD 04508026 */D4 serie 1996, BB 31194553 A/B2 serie 1999, BE 15361860 E/E5 serie 1999, CB 61211768 B/B2 serie 2001, CH 21611473 A/H8 serie 2001 y CB 49316774 C/B2 serie 2001). Con uno de estos billetes de u$s 20 se practicó una nueva demostración de la maniobra, que culminó con la entrega de otro billete de ese valor que supuestamente se había “duplicado” (EL 39318158 serie 2004) y la devolución del que se había utilizado como “original” (fs. 37/vta.). Esta vez, todos los billetes eran falsos (fs. 38/9vta. y 40/2).
Finalmente, se pactó un encuentro con los investigados para concretar la maniobra el 26/4/04 mediante una entrega vigilada de dinero (u$s 10.000) que hicieron los agentes preventores, en la que los imputados Joel Owen y Adjanaku Baku Pezo fueron detenidos cuando intentaban marcharse con el dinero habido luego de practicar la maniobra que antes se relatara (fs. 458/63 del expte. 34.767/04 en copias). Todas estas circunstancias fueron explicadas en declaración testimonial por los funcionarios de prefectura que practicaron la investigación de manera encubierta (fs. 533/4 y 535/7, expte. n° 34.737/04 en copias).
IV- Joel Owen, Adjanaku Baku Pezo y otros imputados en la causa fueron procesados en su momento por el Sr. Juez a cargo del Juzgado Nacional en lo Criminal y Correccional Federal n° 12 de esta ciudad en orden al delito de tentativa de estafa, quien en el mismo pronunciamiento se declaró incompetente en razón de la materia para continuar interviniendo en la causa (fs. 872/87, expte. n° 34.737/04 en copias).
Este Tribunal dirimió la contienda trabada con el Juzgado Nacional en lo Criminal de Instrucción n° 3 de esta ciudad, señalando que la maniobra que fuera calificada como tentativa de estafa en el procesamiento mencionado debía ser investigada en ese juzgado, mientras que al Juzgado Federal n° 12 correspondía continuar con la investigación respecto de los billetes falsos que resultaba un
hecho escindible del anterior (fs. 1016/vta., expte. n° 34.737/04 en copias).
Luego de que la Sala VII de la Cámara Nacional en lo Criminal y Correccional de esta ciudad anulara el procesamiento referido (fs. 1200, expte. n° 34.737/04 en copias), el Juez a cargo del Juzgado Nacional en lo Criminal de Instrucción n° 3
sobreseyó a los imputados en orden a ese hecho (fs. 1297/300, expte. n° 34.737/04 en copias).
Por su parte, el Juez a cargo del Juzgado Federal n° 12 indagó nuevamente a los imputados Joel Owen y Adjanaku Baku Pezo imputándoles haber hecho entrega de moneda falsa a los agentes preventores en la reunión del 15/4/04, según el requerimiento formulado por el fiscal (fs. 94/vta., 139/vta. y 141/vta.), dictando el procesamiento que ahora viene apelado por el delito de puesta en circulación de moneda extranjera falsa.
V- Como se aprecia de la reseña que antecede, el caso involucra dos circunstancias que sucedieron de manera relacionada. El objeto de la investigación que se encontraba en curso consistía en una maniobra desplegada por los imputados dirigida a engañar a los agentes preventores para que entreguen dinero con el fin de someterlo a un supuesto proceso de duplicación de billetes, que después sería sustraído mediante su sustitución por fajos de billetes simulados. En uno de los encuentros en que se exhibiría ese proceso, los imputados cambiaron un billete de u$s 100 verdaderos que entregaron los agentes por seis billetes falsos de baja denominación, uno de los cuales fue utilizado en la demostración del mecanismo de duplicación mencionado, y reintegrado a los agentes junto con un séptimo billete falso supuestamente obtenido en ese proceso.
El análisis del planteo efectuado por el Sr. Defensor Oficial, indicando que se ha incurrido en bis in idem al indagar a los imputados y procesarlos por puesta en circulación de moneda extranjera falsa, exige establecer si la entrega de ese dinero y la maniobra que fuera calificada como tentativa de estafa constituyen un mismo hecho que hubiese dado lugar a un concurso ideal entre esas figuras, o si el engaño que habían comenzado a desarrollar los imputados hubiese debido ser calificado sólo mediante la aplicación de uno de esos dos delitos por existir concurso aparente entre ellos.
En principio, cabe recordar que el Tribunal advirtió la existencia de dos hechos escindibles que podían ser investigados en forma autónoma, uno de ellos consistente en la maniobra calificada como tentativa de estafa remitida al conocimiento de la justicia ordinaria de esta ciudad, y el otro vinculado a los billetes falsos que correspondía ser investigado en este fuero (ver fs. 63/vta., causa n° 21.567 “Pezo Adjanaku”, reg. n° 22.679 del 23/07/04). La postura del Sr. Defensor Oficial es que el alcance de la intervención que le fuera asignada al Sr. Juez a quo excluía la entrega de dinero falso relatada, porque formaba parte de la maniobra estafatoria que fue remitida a la justicia ordinaria. Entiende que en este fuero sólo cabía investigar la falsificación de la moneda extranjera, que quedaba excluida de la unidad de hecho que observa entre las circunstancias señaladas.
Los suscriptos no comparten tal apreciación y consideran que la entrega de los seis billetes falsos que fueron cambiados por uno verdadero no puede ser considerado una parte integrante del ardid propio de la maniobra que fue calificada como tentativa de estafa, aún cuando haya sido efectuada en forma concurrente o simultánea con ella. Cabe recordar que esa maniobra consistía en un engaño acerca de la posibilidad de duplicar dinero mediante un proceso químico, para inducir a los agentes a que les entreguen dinero genuino que después les sería sustraído. Ese ardid es distinto del mero engaño que consiste en entregar moneda falsa haciendo creer al receptor que es verdadera. Esta última entrega se trató de una circunstancia que en principio era ajena al desarrollo de aquella maniobra, y parece haber sido cometida improvisadamente ante una situación que favoreció la posibilidad de su desarrollo.
Debe resaltarse la diferencia que existe entre los dos supuestos fácticos explicados y el que se presenta cuando sí existe coincidencia entre el engaño de la estafa y el que se materializa mediante la entrega de dinero falsificado. En ese tipo de casos la operatoria consiste en la entrega de moneda falsa como contraprestación de un producto o servicio, o al canjearla por verdadera. Es en tales casos en que se afirma que existe concurso ideal entre los delitos de estafa y de expendio de moneda falsa (CSJN, Fallos: 323:2221, entre otros), existiendo jurisprudencia de este Tribunal que afirma que hay concurso aparente entre ambas figuras, que excluye al primer delito en favor de la aplicación del previsto en el art. 282 del Cód. Penal (ver de esta Sala, causa n° 4796 “López, Hugo”, reg. n° 5362 del 8/4/1987, y de la Sala I, “Farah”,rta. el 13/2/1985, Bol. Jurisp. año 1985, n° 1, pág. 95).
Por el contrario, aquí la entrega de los seis billetes peritados a fs. 40/1 se independizó del resto de la maniobra que el Sr. Defensor Oficial afirma que integra un único hecho, en tanto respondía a un engaño distinto -e instantáneo-
destinado a que su receptor acepte esa moneda como verdadera en el canje de dinero que se efectuaba circunstancialmente.
Siendo así, no existe en este caso una “superposición de espacios típicos” entre esa especie de engaño que caracteriza a la figura de expendio de moneda falsa del art. 282 del Cód. Penal (aplicable a los supuestos del art. 286 en su versión anterior a la reforma que antes se indicara) y el engaño que caracteriza al ardid de la figura de estafa, en virtud de la cual quepa concluir que sólo el primer delito resulta de aplicación o ambos en forma conjunta por existir concurso ideal (ver al respecto, Nelson R. Pessoa, “Concurso de delitos. Teoría de la unidad y pluralidad delictiva. 1. Concurso de tipos penales”, Ed. Hammurabi, págs.76/9 y 102/3, Buenos Aires, 1996).
Estas consideraciones ya evidencian que tampoco asiste razón a la defensa cuando alega que esa entrega de dinero debe considerarse atípica respecto de la figura por la que se dictó procesamiento, porque a su juicio se trató de un acto tendiente a demostrar o probar un supuesto delito y no a introducir el dinero en el tráfico cambiario. La diferenciación de este tramo de la imputación como un hecho independiente de la maniobra principal que estaba en curso, indica que se trató de un canje de dinero dirigido a que el receptor acepte la moneda falsa como si fuese verdadera, modalidad que la doctrina y jurisprudencia uniformente concuerdan en que se trata de un supuesto de expendio previsto en el art. 282 del Cód. Penal (conf. de esta Sala, causa n° 22.759 “Ramos”, reg. n° 24.267 del 4/10/05 y sus citas). En esa dirección corresponde modificar el encuadre jurídico efectuado en el pronunciamiento apelado.
VI- En punto al cuestionamiento que realizó el Sr. Defensor Oficial en el punto b) de su memorial de fs. 23/39 vta. de este legajo señalando que la instrucción se inició por la actuación inválida de agentes provocadores cabe realizar las siguientes consideraciones. Sobre el particular, la defensa de los encartados Owen y Pezo hace suyos los argumentos vertidos por el Sr Juez de instrucción en el marco de la causa n°34.767, en la cual los nombrados resultaron sobreseídos, por considerar el magistrado interviniente que “la conducta atribuida a los encausados en autos, no se adecua a figura penal alguna y sólo podrá ser analizada en el marco del llamado delito experimental... que se configura, cuando el sujeto activo es provocado por un agente o un tercero a cometer un delito con el fin de someterlo a la justicia...”.
Sin embargo, a criterio de los suscriptos surge con total claridad de la reseña hecha anteriormente que la actividad desarrollada por el personal preventor no fue en calidad de agentes provocadores, por cuanto fueron los encausados quienes se acercaron a los agentes encubiertos a efectos de entablar una conversación que les permitiera ganar su confianza y sugerirles la realización de “negocios” de índole delictiva, proporcionando datos relativos a su lugar de residencia y números de teléfono, proponiendo reuniones en las que efectuaron las demostraciones mediante las cuales presuntamente podían falsificar dólares, e indicando los montos dinerarios que debían aportar para que la operación fuera redituable. En uno de tales encuentros realizaron la entrega de dinero falso por la que ahora están procesados.
Todas esas circunstancias permiten concluir que los agentes en forma encubierta ingresaron al círculo de intimidad de la organización de la que formaban parte los imputados a efectos de conocer su modo de operar en el país y eventualmente
desarticularla, pero sin determinarlos a desarrollar las maniobras sospechadas. Por el contrario éstas ya habían sido previamente pergeñadas y se encontraban en curso de ejecución cuando interviene el personal preventor.
La Corte Suprema de Justicia de la Nación tuvo oportunidad de señalar que “... el empleo de un agente encubierto para la averiguación de los delitos no es por sí mismo contrario a garantías constitucionales”. Las pautas que la Corte tomó en cuenta para admitir el empleo de agentes encubiertos son: a) “Que el comportamiento del agente se mantenga dentro de los límites del Estado de Derecho”, y b) “Que el agente encubierto no se involucre de tal manera que hubiese creado o instigado la ofensa criminal en cabeza del delincuente” (CSJN: Fallos 313:1305).
Vale decir, nuestra Corte no considera que se ha violado la garantía de la defensa en juicio de un imputado cuando el Estado lo atrapa utilizando para ello un agente encubierto, en tanto el agente se mantenga “dentro del Estado de Derecho” y no sea el que “crea” el delito en la mente del imputado (confr. Garantías Constitucionales en el Proceso Penal, Alejandro D. Carrió, 3° edición actualizada y ampliada, Hammurabi, Año 1994, pág. 79 y sigs.).
En consecuencia, la predisposición del imputado a delinquir, debe estar presente en el momento en que los agentes del Estado toman contacto con él y no en un tiempo posterior, circunstancia en la que encuadra la reseña de los hechos
efectuada al comienzo de esta resolución.
En este sentido, la Sala IV de la Cámara Nacional de Casación Penal, ha sostenido que “La afirmación del sentenciante, relativa a que los preventores “provocaron” el accionar del imputado, resulta totalmente infundada pues de tales piezas surge la afirmación contraria, es decir, que el imputado ya estaba motivado a cometer el delito aún antes de conocer a los agentes que actuaron en forma encubierta” (causa n° 592.7, re. n° 938.4, “Sanabria, Virgilio s/ recurso de casación” resuelta el 11/09/97).
Fue en esa misma dirección que esta Sala resolvió en el caso “Schroeder” que invoca la defensa (causa n° 14.914 resuelta el 10/6/99) anular todo lo actuado porque se comprobó que la instrucción se había iniciado, no como consecuencia de
la comisión de un delito, sino para provocar su comisión. Esa situación no se compadece con la que se presentó en esta investigación, por lo que no corresponde hacer lugar al planteo de la defensa sobre el punto.
Sin embargo, sin duda la intervención de los agentes encubiertos descarta la consumación del delito descubierto en el curso de la investigación practicada de tal modo, pues esa actuación controló y neutralizó de antemano el peligro inherente a la actividad que realizaron los imputados al realizar el canje de billetes falsos. Por tal razón, corresponde considerar a este delito comprendido en el supuesto de tentativa previsto en el art. 44 último párrafo del Cód. Penal (conf. Zaffaroni Eugenio Alagia Alejandro - Slokar Alejandro, “Derecho Penal. Parte General”, Ediar, págs. 797/8, Buenos Aires, 2000. Ver también, D´Alessio,
Andrés J. (director)- Divito, Mauro A. (coordinador), “Código Penal. Comentado y anotado”, La Ley, págs. 480/1, Buenos Aires, 2005). En este sentido, también se modificará el encuadre jurídico efectuado por el a quo.
VII- Por último, y en punto al embargo trabado sobre los bienes de los procesados, el Tribunal entiende que debe ser reducido conforme solicita el Sr. Defensor Oficial, teniendo en consideración que la figura por la cual fueron procesados no prevé pena de carácter pecuniario, que no se desprende del delito cometido posibilidad de reposición o restitución alguna, y que siendo los imputados asistidos por la defensa pública no existe otra costa que cubrir que la de la tasa de justicia (art. 518 del cód. procesal).
Por lo expuesto, el Tribunal RESUELVE:
I- RECHAZAR los planteos de cosa juzgada y nulidad efectuados por la defensa.
II- CONFIRMAR PARCIALMENTE los procesamientos de Joel Owen y Adjanaku Baku Pezo, MODIFICANDO la CALIFICACIÓN LEGAL por la de tentativa de expendio de moneda extranjera falsa (arts. 44 último párrafo, 282 y 286 -en su redacción anterior a la ley 25.930- del Cód. Penal).
III- REDUCIR el monto de los embargos trabados sobre los bienes de los nombrados a la suma de setenta pesos ($ 70).
Regístrese, hágase saber al Sr. Fiscal General y devuélvase a la anterior instancia, donde deberán ser practicadas
las notificaciones del caso.”