Buenos Aires, 20 de septiembre de 2007.
AUTOS Y VISTOS:
Para resolver el planteo de prescripción de la acción penal incoado por el Señor Defensor Público Oficial, Dr. Gustavo Ferrari, en la presente causa Nro. 2096 del registro de este Tribunal Oral en lo Criminal Nro. 14 de la Capital Federal, seguida por el delito de estafa procesal en grado de tentativa contra Francisco Felipe Restifo (argentino, nacido el 7 de abril de 1950, hijo de Sebastián Tama y de María Tigani, identificado mediante D.N.I. nro. 8.113.619, Prontuario de la Policia Federal Argentina A.G.D. 898.101, con último domicilio denunciado en Bueras 310 y constituido en la Av. Diagonal Roque Sáenz Peña 1190, piso 9no. Defensoría Oficial nro. 6, ambos de esta ciudad) y María Lucrecia La Torre (argentina, nacida el 19 de enero de 1957, hija de Orlando y de Rosa Alberguina, identificada mediante D.N.I. n° 13.223.084, prontuario de la Policia Federal Argentina A.G.D. 898.124, con último domicilio en Ramón Falcón 6654 y constituido en la Av. Diagonal Roque Sáenz Peña 1190, piso 9no. Defensoría Oficial nro. 6, ambos de esta ciudad).
Y CONSIDERANDO:
La doctora Bistué de Soler dijo:
I- Se imputó a María Lucrecia La Torre “haber perjudicado patrimonialmente al Consorcio de Propietarios del Edificio Cosmos Grupo 5 denominado “Torre General Paz” situado en la calle Dr. Ángel Roffo 7053, de la Capital Federal, procurando para sí beneficio. María Lucrecia La Torre con la complicidad de Marta Delacroix y Mario Reale obtuvo pagarés de fecha 29 de abril de 1997, los cuales ascienden a la suma de $24.300, sin efectuar tipo alguno de contraprestación a favor del consorcio, que justificara la suscripción de los títulos obtenidos, a sabiendas del perjuicio patrimonial de ese grupo. Dichos pagarés fueron presentados al cobro en el Juzgado Nacional en lo Comercial nro. 4, Secretaría nro. 7, a sabiendas de la causa ilícita de la obligación, intentando engañar al Juez comercial, para que el magistrado resuelva una disposición patrimonial perjudicial” (declaración indagatoria de fs. 223/225).
En tanto a Restifo se le atribuyó “haber perjudicado patrimonialmente al Consorcio de Propietarios del Edificio Cosmos Grupo 5 denominado “Torre General Paz” situado en la calle Dr. Ángel Roffo 7053, de la Capital Federal, procurando para sí beneficio. Felipe Restifo con la compliciadad de Marta Delacroix y Mario Reale obtuvo pagarés los cuales ascienden a la suma de $7.500, sin efectuar tipo alguno de contraprestación a favor del consorcio, que justificara la suscripción de los títulos obtenidos, a sabiendas del perjuicio patrimonial de ese grupo. Dichos pagarés fueron presentados al cobro en el Juzgado Nacional en lo Comercial nro. 1, Secretaría nro. 2, a sabiendas de la causa ilícita de la obligación, intentando engañar al Juez comercial, para que el magistrado resuelva una disposición patrimonial perjudicial” (declaración indagatoria de fs. 231/233).
En el auto de procesamiento fechado el 29 de julio de 2003, se describió el hecho en los mismos términos, calificándose estos sucesos como constitutivos del delito de estafa procesal en grado de tentativa, en carácter de autores (fs. 247/268). Tal pronunciamiento fue confirmado por la Sala V de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional de esta Ciudad con fecha 7 de noviembre de 2003 (fs. 327/329).
En la oportunidad prevista en el art. 346 del C.P.P.N., la querella requirió la elevación de la causa a juicio, tipificando las conductas reprochadas a los encausados como estafa procesal en grado de tentativa (ver fs. 405/407). Esta pieza procesal fue anulada por el Superior el 14 de abril de 2005 (ver fs. 61 del incidente de nulidad promovido por la defensa de David Leonardo Pugliese y Leonardo Sebastián Petronella) argumentando que carece de uno de los requisitos esenciales establecidos por el art. 347 del código adjetivo bajo pena de nulidad, cual es una exposición sucinta de los motivos en que se funda. El fundamento de la impugnación fue compartido por la Cámara de Apelaciones del fuero, quien resolvió en consecuencia.
Por su parte el Sr. Fiscal de Instrucción formuló el 4 de mayo de 2004 requerimiento de elevación a juicio guardando, al describir los hechos, la debida congruencia con las imputaciones efectuadas a los justiciables (fs. 223/225 y 231/233) y con el auto de procesamiento (conf. 247 bis/270,), subsumiendo las conductas reprochadas a La Torre y a Restifo en el tipo penal previsto en el art. 172 del Código Penal, ilícito que estimó cometido en grado de tentativa, en calidad de autores (fs. 408/420).
Llegados los autos a esta sede, ofrecida la prueba por las partes la que fue proveída de conformidad, antes de la fecha fijada para la iniciación del debate el Sr. Defensor Público Oficial planteó la prescripción de la acción penal respecto de sus ahijados procesales Restifo y La Torre, a defensa a la que se dio trámite siguiendo las pautas sentadas por la Corte Suprema de Justicia de la
Nación cuando señalara: “La prescripción es una institución de orden público que se produce de pleno derecho, por el sólo transcurso del plazo legislado por el Código Penal” (Fallos 275:241; 300:716; 301:399; 303:164; 305:990; 322:300 y 322:717 entre muchos otros). Dijo además al Alto Tribunal que la declaración de prescripción resulta consustancial con la garantía de defensa en juicio (Fallos 300:1102 y 311:2205). Consecuentemente procede adentrarse en el tratamiento
de la prescripción opuesta por la defensa.
II- El Dr. Ferrari argumentó que conforme surge del requerimiento de elevación a juicio efectuado por el Sr. Fiscal de Instrucción, María Lucrecia La Torre habría presentado al cobro un pagaré por la suma de $23.300 ante el Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Comercial nro. 4, Secretaría nro. 7, dando lugar a la iniciación del expediente n° 58.198/97, siendo rechazada su pretensión con fecha 6 de mayo de 1998, decisorio que fuera confirmado por la Cámara respectiva el 10 de julio de ese mismo año. Dicha presentación fue la que motivara al Juez instructor a convocar a la nombrada a prestar declaración indagatoria, con 16 de mayo de 2003 (fs. 198). Similar argumento expuso respecto de su ahijado procesal Restifo, aclarando que la presentación se hizo por un pagaré por la suma de $17.500 ante el Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Comercial nro. 1, Secretaría nro. 2, expediente nro. 70.719/98, resolviendo el Juez que instruyera el presente sumario, llamar a prestar declaración indagatoria a Restifo con fecha 16 de mayo de 2003 (fs. 198). Que la escala penal prevista para el delito de estafa procesal en grado de tentativa es de 15 días a 4 años de prisión (arts. 42 y 172 del C.P.) conforme el criterio sustentado por el Plenario nro. 2 de la Cámara Nacional de Casación Penal “Villarino, Martín“, de fecha 21 de abril de 1995. Expresó que si se toma como eventual base fáctica de imputación, que el delito se habría intentado perpetrar con la presentación de los pagarés al cobro judicial, no caben dudas que desde dicha introducción hasta el llamado a indagatorias, ha transcurrido holgadamente el plazo previsto por el art. 62 inc. 2° del C.P. Citó jurisprudencia.
Actualizados los antecedentes que pudieran registrar los encartados, de conformidad con la normativa de la ley 25.990, obran agregados a fs. 8, 9/10, 11/13 y 16 los informes correspondientes de los cuales no surge la comisión de delitos en el período que interesa, de tal manera que no se advierte la existencia de causal de interrupción de la prescripción de la acción penal por tal motivo.
Del planteo efectuado se dio vista a la parte querellante, no obstante lo decidido por la Corte Suprema de Justicia de la Nación in re “Del ‘Olio, Edgardo Luis y otro,” D.45 XLI, de fecha 11 de julio de 2006, en punto a que “la decisión del Juez de instrucción de dar por decaído el derecho a responder la vista que prevé el art. 346 del Código Procesal Penal aparejó la pérdida de los derechos procesales vinculados al acto precluido. Si el particular ofendido no concretó objetivamente y subjetivamente su pretensión, no podría integrar legítimamente una incriminación que no formuló previamente” (considerando 6°). Así se procedió en razón de que también se ha sostenido respecto de la querella que “su omisión (requerir la elevación de la causa a juicio) no conlleva el desistimiento del ejercicio de la acción penal, ni deriva en su separación de la
causa (C.N.C.P. Sala I “Mosquera, C.” c. 697 1°/12/1995 pub. J.P.B.A. T° 94, F°259) manteniendo la facultad de ponderar la prueba producida en el debate, en virtud de que no se le impide su ofrecimiento en la ocasión contemplada en el art. 354 de la ley ritual” criterio aplicado por el Tribunal en los precedentes, c. 2030 in re “Lijalad, Claudio” de fecha 28 de marzo de 2007; c. 2408 “Sánchez, Gonzalo Alejandro” resuelta el 8 de mayo del corriente año y c. 2455 “Donschik, Andrea” fechada el 4 de mayo del mismo año, entre otros.
Corrida vista a la querellante Susana Teresa Caló, a fs. 20/21 propició el rechazo del planteo efectuado por la defensa, por no compartir el razonamiento del Dr. Gustavo Ferrari. Así, adujo que como fecha del hecho no puede considerarse la mera presentación de los documentos por parte de los imputados, sino que por el contrario, tal intento de engaño propio de la estafa, se extiende durante todo el transcurso del proceso en el cual se defiende su validez como afirmación fáctica supuestamente falsa que da base a la injusta pretensión articulada y en consecuencia hasta la interposición de recursos contra la resolución desfavorable, es parte del hecho tenido en cuenta para el cómputo de la prescripción, siendo perfectamente atendible si se repara en que tal instancia procesal, es ni más ni menos que una parte del mismo intento para lograr una resolución por parte de la administración de justicia, que en base a un error disponga patrimonialmente de los bienes del sujeto pasivo. Señaló asimismo, que las presentes actuaciones tienen inicio a partir de una denuncia contra una administración que perjudicó a un consorcio de propietarios, y como parte de tal conducta típica de administración fraudulenta los administradores extendieron a distintas personas una serie de documentos ejecutivos, sin una contraprestación que fundase la deuda asumida, entre los cuales se encuentran La Torre y Restifo.
Concluyó expresando que la presentación de los documentos ejecutivos por parte de los imputados ante la Justicia es sólo una porción del iter criminis diseñado
por todos los imputados en las presentes actuaciones por lo que esa participación no puede merecer una calificación autónoma del delito que nos convoca, propiciando la calificación correcta para el caso de los nombrados como
constitutiva del delito de defraudación por administración fraudulenta en carácter de partícipes necesarios.
A su turno, el Sr. Fiscal General tomó en consideración que los hechos descritos encuandran en el tipo penal del art. 172 y 42 del código de fondo y afirmó que debiendo practicarse el cálculo entre la fecha de presentación de las cartulares en los Juzgados Comerciales y la del auto de citación a indagatoria, no cabía sino concluir que en la especie transcurrió el plazo previsto en el art. 62 inc. 2° del Código Penal, ello así por aplicación de la doctrina sentada por la Cámara Nacional de Casación Penal en el Plenario N°2 “Villarino” del 21 de abril de 1995. En razón de lo expuesto solicitó se declare la extinción de la acción penal por prescripción y se dicte auto de sobreseimiento de Francisco Felipe Restifo y María Lucrecia La Torre (arts. 59 inc. 3°, 62 inc. 2° del C.P. y 334, 335, 336 inc. 1° del C.P.P.N.).
III.- Analizando la cuestión traída a estudio, he de señalar que en mi criterio asiste razón a la querella en cuanto objetó la fecha consignada como punto de partida para el cómputo de la prescripción del delito de estafa procesal, esto es, la presentación de los documentos en sede judicial, entendiendo que la conducta se extendió durante todo el proceso hasta su resolución.
Es que si bien el proceso ejecutivo se inicia con una sola acción, la actividad del autor persiste cada vez que pretende hacer valer expresa o tácitamente la eficacia del medio engañoso utilizado, exteriorizando así su propósito de continuar con la tentativa de estafa. Obviamente, entre esos actos se producen lapsos más o menos prolongados lo cual es inherente a la dinámica de un proceso, pero ello no impide considerar que la tentativa continúa durante esos períodos.
Ahora bien, en los delitos de lesión, cuando se trate de un caso de tentativa inacabada, esto es, cuando el plan delictivo resulte abortado en un punto más o menos lejano a la consumación, debe entenderse que la tentativa ha cesado, y es a partir de ese momento que comienza a correr el curso de la prescripción. En cambio cuando estemos en presencia de una tentativa acabada, es decir, cuando el autor ha hecho todo lo necesario para consumar el ilícito restando sólo la producción del resultado, el inicio del término de extinción de la acción coincidirá con el momento en que se constate que aquél ya no se producirá.
Así lo entiende Soler cuando afirma: “La tentativa comienza con el despliegue de medios engañosos. Dura mientras se persiste en ese tipo de actividad. Por eso es tentativa de estafa la presentación en juicio de falsos documentos por medio de los cuales se persigue alguna ventaja patrimonial ilícita, y subsiste la tentativa mientras subsiste la pretensión judicial de hacerlos valer. La prescripción, en ese caso, no puede contarse sino desde el momento en que se desistió de la tentativa o terminó la causa” (conf. Soler, Sebastián “Derecho Penal Argentino” t. IV, actualizador Manuel A. Bayala Basombrio”, Tea Buenos Aires, 1992, pág.376/377).
Por su parte Baez señala: “De las opiniones esgrimidas por estos eximios juristas se desprende que las contemporáneas presentaciones del sujeto activo en el pleito no determinan el momento a partir del cual debe operar la prescripción de la acción penal ya que la tentativa permanece inalterable hasta tanto haya un expreso desistimiento por parte del inculpado o que el juicio fenezca” (conf. Báez, Julio C. “Lineamientos de la estafa procesal”, Editorial El Foro, Buenos Aries, 2001, pág. 101). No obstante expresar de este modo su opinión, el autor destacó los criterios encontrados de las diversas Salas de la Cámara del Crimen que motivaron el Plenario “Nos Rochera” de fecha 24 de mayo de 1946, citado por el doctor Cataldi para apartarse de la postura de la doctrina citada -a la que he prestado adhesión- como así el fallo de la Sala IV de la Cámara Nacional de Casación Penal en la c.4632 “Landau, Carlos Luis s/recurso de casación” resuelta el 8 de septiembre de 2004.
Sin embargo, de la lectura de este último pronunciamiento se desprende que en el plenario mencionado el señor Juez Ure sostuvo: “en ausencia de un fallo que haya puesto término al intento antes de la iniciación del proceso penal, considero que el punto de arranque del plazo de prescripción debe fijarse en el ultimo acto positivo-judicial o extrajudicial que exteriorice la efectiva persistencia, hasta ese momento, del intento de obtener un provecho patrimonial merced a un engaño susceptible de hacer caer en error, como lo es el contenido del falso documento que también hasta ese momento se hace valer” (la destacada me pertenece).
El supuesto fáctico del caso “Laudau” difiere, pues, sustancialmente del que está aquí en estudio. En efecto, en éste las acciones ejecutivas fueron rechazadas antes de la iniciación del proceso penal iniciado por denuncia de estafa procesal cometida en los respectivos expedientes civiles. En cambio en “Landau” había mediado sentencia condenatoria civil, la que se encontraba en trámite de ejecución, habiéndose habilitado la vía para la realización de los bienes del deudor. En dicha etapa la actora solicitó el embargo de las retribuciones que aquél percibía en carácter de funcionario judicial, petición demostrativa de que no se había producido aún el perjuicio requerido por el tipo
de la estafa, de modo que el delito transitaba aún el “iter criminis”, es decir se trataba de una tentativa inacabada.
Así lo interpretó el doctor Hornos al expresar: “Esa presentación (pedido de embargo a los bienes del deudor) importó un acto concreto positivo con la finalidad de efectivizar el perjuicio patrimonial a la parte vencida en el juicio ejecutivo, dispuesto por la sentencia pronunciada. Desde entonces y hasta
el llamado a prestar declaración indagatoria (…) no transcurrió en modo alguno el plazo previsto por el art. 62, inc. 2° del C.P…”
Reitero, en las ejecuciones civiles iniciadas por La Torre y por Restifo recayeron sendas sentencias firmes rechazando la acción, y con esos pronunciamientos cesó la tentativa. En el caso de La Torre, ello ocurrió el 10 de julio de 1998, cuando la Cámara del fuero confirmó la sentencia del a quo. En
tanto, la ejecución iniciada por Felipe Restifo contra el consorcio fue rechazada el 30 de noviembre de 1998, decisorio que no fue apelado.
Siendo esto así se observa que entre el 10 de julio de 1998 y 30 de noviembre del mismo año hasta el llamado a indagatoria, ordenado el 16 de mayo de 2003, ha transcurrido un lapso mayor al de la pena máxima con la cual se reprime la figura penal que se les enrostra a los imputados en el requerimiento fiscal de elevación a juicio -4 años-, sin que en su transcurso exista alguna de las causales de interrupción previstas por el artículo 67 párrafo cuarto del mismo cuerpo legal.
En este sentido el Tribunal comparte el criterio del Dr. Mendieta, que sigue la pauta indicada por la C.N.C.P. sentada en el Plenario N°2 “Villarino” de fecha 21 de abril de 1995. Este es el marco punitivo a considerar en la especie, conforme criterio del Superior al señalar: “El plazo de prescripción al que alude el art.62 inc. 2° del C.P. debe ser determinado, en relación con el delito tentado, en función de la escala penal reducida prevista por el art. 44 del C.P., disminuyendo en un tercio el máximo y en la mitad el mínimo de la pena correspondiente al delito consumado. Así las cosas resulta evidente que el máximo de la escala penal reducida es el que deberá tenerse en cuenta a los fines de la prescripción de la acción penal cuando se trate de un delito tentado, pues es la que en definitiva corresponde a la conducta en que habría incurrido el agente, respecto de la cual corre un plazo diferente para el caso del delito consumado”. (conf. C.N.C.P., Sala II, c. Reg. 7397 “S.,G. J.A” del 10.3.05 y, en el mismo sentido, Sala I Reg. 7542 c. “C.R., W.M.” resuelta el 31.3.05, publicados en J.P.B.A. T° 128, f° 3 y 4, pág.3).
Es de advertir aún cuando mi criterio difiere del sustentado por el Dr. Cataldi tanto uno como otro conducen a la misma solución: la acción penal se halla prescripta. Sin embargo la cuestión tiene importancia desde que implicará toma de posición para casos futuros, lo que justifica el desarrollo que he dedicado a la cuestión.
En otro orden, abordando la segunda objeción formulada por la parte, adelanto que no habrá de ser atendida en razón de que ha propiciado una calificación que no ha sido acogida en el curso del proceso. En efecto, tanto en el auto de procesamiento, su confirmación por el Superior como en el requerimiento fiscal de elevación a juicio, los hechos investigados han sido tipificados como estafa procesal en grado de tentativa. Incluso, en su propia presentación de fs. 405/407vta., hoy inválida, la querella compartió la significación jurídica asignada, la que no puede ser modificada en el marco de este incidente puesto que “para producirse el cambio de calificación como el pretendido en la resolución en crisis se requiere la realización del debate oral y público, tal como lo ha puesto de manifiesto la Sala III in re “Quinteros, Gustavo Rubén s/ Recurso de Casación”, causa nro. 6147. reg. 548/2006 rta. 31 de mayo del presente año” (conf. C.N.C.P. Sala II c. reg. 8861 “ELEL M.,V.”, 17/7/2006 y, en igual sentido, TOC N° 2 c.2582 “Scacciante, J.N.”, de fecha 25 de abril de 2006, ambos publicados en JPBA T°134, f°10°, pág. 7 y f° 61, pag 30, respectivamente.)
Por los fundamentos expuestos, considero que de acuerdo con lo prescripto por los artículos 2, 59 inc. 3°, 62 inc. 2°, 63 y 67 párrafo cuarto del Código Penal de la Nación -conf. ley. 25.990-, corresponde declarar extinguida la acción penal por prescripción y, en consecuencia, sobreseer en la presente causa a María Lucrecia La Torre y Francisco Felipe Restifo en orden al delito por el cual mediara requerimiento fiscal de elevación a juicio, sin costas (arts. 336 inc. 1°, 530 y 531 del C.P.P.N.).
Así voto.
El Dr. Hugo Norberto Cataldi dijo:
Coincido con la Dra. Bistué de Soler en lo referido a la reseña de los antecedentes de la presente cuestión, pero discrepo en punto al momento desde el
cual comienza a correr el lapso de la prescripción.
Sobre el particular, me inclino por la postura sentada en el plenario de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional in re “Nos Ronchera” (Fallos Plenarios, tomo II, pág. 336 y sgtes, de fecha 24.5.1946), conforme a la cual, la tentativa de estafa mediante uso de un falso documento en
juicio cesa en el último acto positivo del imputado y es desde ese momento que comienza a correr el término de prescripción de la acción penal.
La doctrina del plenario citado, que ya reconociera como antecedente la causa “Geme, Angel Bernardo”, del 18 de noviembre de 1924 (Fallos de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional de la Capital Federal, tomo I, pág. 235), no obstante su antigüedad, mantiene vigencia, por cuanto ha sido reiterada en numerosos fallos de la misma Cámara (Sala I causa 25.244 “Oya de Rodriguez”, rta. 16/2/82 Boletín de Jurisprudencia año 1982, n° 1, pág. 16 y en fecha más reciente, la misma Sala en causa 29.512 “Incidente de prescripción de Iglesias, Florencio”, rta. 21/08/06; Sala IV causa 24.957 “Piegari, Fernando G”, rta. 7/04/05, Sala V causa 22.241 “Mathon, Pablo Norberto”, rta. 19/09/03, causa 27.112 “Roiz, Luis Alberto”, rta. 30/06/05 y causa 28064 “Serio, José C.”, rta. 28/02/06 y Sala VI, causa 23.819 “Gandulfo de la Serna, Dolores María, rta. 26/04/04 y causa 28.564 “Leonardo Mario A., rta. 28/04/06 y sus respectivas citas).
La misma ha sido abonada también por la Cámara Nacional de Casación Penal, Sala IV, en causa n° 4623 “Landau, Carlos Luis s/recurso de casación”, rta. 8/9/2004, registro n° 6016.4, toda vez que se sostuvo que la prescripción corre desde que se realizó el último acto positivo por parte del actor en sede comercial.
Ello así, habida cuenta las particulares características del delito en cuestión, en el cual entre la ejecución y la consumación, cuando el actor persiste en el desarrollo del iter criminis, existen en el tiempo distintos actos enderezados a lograr el perjuicio patrimonial del demandado, por lo cual huelga decir que cuando cesa el accionante en tal conducta, es que comienza a correr el término de la prescripción, independientemente de la fecha de una eventual decisión judicial que materialice o no la maniobra, circunstancia ésta que si bien fue producto de la conducta asumida por el actor en el pleito, proviene de un tercero y es, por lo tanto, ajena a la exteriorización de sus propios actos.
Por lo tanto, a los efectos de resolver la presente cuestión, carece de incidencia establecer si se trata de una tentativa acabada o no, porque en ambos casos, sólo cuando hubiera cesado el actor en su actividad es que comienza a correr el término de la prescripción, siendo que, por lo demás, en la especie nos hallamos ante una tentativa inacabada, toda vez que si el juez no hubiera hecho lugar a la excepción de falta de acción por la inhabilidad de los títulos, lo cierto es que el actor tendría que haber realizado nuevos actos tendientes a continuar con la ejecución, a fin de producir finalmente el perjuicio.
Sentado todo ello, tenemos que los últimos actos respecto al expediente 58.198/98 caratulado “La Torre María Lucrecia contra Consorcio Propietarios Angel H. Roffo 7053 s/ejecutivo”, del registro del Juzgado Nacional en lo Comercial n° 4 Secretaria n° 7, fue la presentación del memorial fundamentando la apelación contra la sentencia adversa que admitió la excepción de inhabilidad de título, el 9 de julio de 1998 (fs. 55/57 de dichas actuaciones); mientras que en cuanto al expediente 12.831/98 caratulado “Restifo Felipe contra Consorcio Propietarios Angel H. Roffo 7053 s/ejecutivo”, del registro del Juzgado Nacional en lo Comercial n° 1 Secretaria n° 2, fue el escrito mediante el cual la actora contestó la excepción de inhabilidad de título esgrimida por la demandada el 2 de junio de 1998 (fs. 93/98 del mismo); siendo que desde la medianoche del día de estas fechas, comenzó a correr el lapso de la prescripción, por lo que entonces, ha transcurrido con exceso, en los términos del art. 62 inc. 2° del Cód. Penal, con relación al primer acto interruptivo que fue el llamado a indagatoria el 16 de mayo de 2003.
Así voto.
La doctora Rosa del Socorro Lescano dijo:
Teniendo en cuenta que cualquiera sea el criterio que se adopte para el cómputo del inicio del término de prescripción -el sostenido por el Defensor Público Oficial, por el Sr. Fiscal General, por la querella y por los colegas- el resultado al que se arriba es el mismo, por lo que corresponde declarar la prescripción de la acciones penal y sobreseer en consecuencia a María Lucrecia La Torre y Francisco Felipe Restifo (arts. 2, 59 inc. 3°, 62 inc. 2°, 63 y 67 párrafo cuarto del C.P. -conf. ley 25.990- y 336 inc. 1°, 530 y 531 del C.P.P.N.).
Así voto.
De acuerdo al resultado del acuerdo, conforme normas y jurisprudencia citadas el Tribunal, RESUELVE:
I. DECLARAR EXTINGUIDA LA ACCIÓN PENAL POR PRESCRIPCIÓN Y SOBRESEER en la presente causa Nro. 2096 del registro del Tribunal Oral en lo Criminal Nro. 14 de esta Capital Federal, a María Lucrecia La Torre en orden al delito de estafa procesal en grado de tentativa por el cual mediara requerimiento fiscal de elevación a juicio. Sin costas.
II. DECLARAR EXTINGUIDA LA ACCIÓN PENAL POR PRESCRIPCIÓN Y SOBRESEER en la presente causa Nro. 2096 del registro del Tribunal Oral en lo Criminal Nro. 14 de esta Capital Federal, a Francisco Felipe Restifo en orden al delito de estafa procesal en grado de tentativa por el cual mediara requerimiento fiscal de elevación a juicio. Sin costas.
Notifíquese en forma urgente, tómese razón y comuníquese a quien corresponda.
AUTOS Y VISTOS:
Para resolver el planteo de prescripción de la acción penal incoado por el Señor Defensor Público Oficial, Dr. Gustavo Ferrari, en la presente causa Nro. 2096 del registro de este Tribunal Oral en lo Criminal Nro. 14 de la Capital Federal, seguida por el delito de estafa procesal en grado de tentativa contra Francisco Felipe Restifo (argentino, nacido el 7 de abril de 1950, hijo de Sebastián Tama y de María Tigani, identificado mediante D.N.I. nro. 8.113.619, Prontuario de la Policia Federal Argentina A.G.D. 898.101, con último domicilio denunciado en Bueras 310 y constituido en la Av. Diagonal Roque Sáenz Peña 1190, piso 9no. Defensoría Oficial nro. 6, ambos de esta ciudad) y María Lucrecia La Torre (argentina, nacida el 19 de enero de 1957, hija de Orlando y de Rosa Alberguina, identificada mediante D.N.I. n° 13.223.084, prontuario de la Policia Federal Argentina A.G.D. 898.124, con último domicilio en Ramón Falcón 6654 y constituido en la Av. Diagonal Roque Sáenz Peña 1190, piso 9no. Defensoría Oficial nro. 6, ambos de esta ciudad).
Y CONSIDERANDO:
La doctora Bistué de Soler dijo:
I- Se imputó a María Lucrecia La Torre “haber perjudicado patrimonialmente al Consorcio de Propietarios del Edificio Cosmos Grupo 5 denominado “Torre General Paz” situado en la calle Dr. Ángel Roffo 7053, de la Capital Federal, procurando para sí beneficio. María Lucrecia La Torre con la complicidad de Marta Delacroix y Mario Reale obtuvo pagarés de fecha 29 de abril de 1997, los cuales ascienden a la suma de $24.300, sin efectuar tipo alguno de contraprestación a favor del consorcio, que justificara la suscripción de los títulos obtenidos, a sabiendas del perjuicio patrimonial de ese grupo. Dichos pagarés fueron presentados al cobro en el Juzgado Nacional en lo Comercial nro. 4, Secretaría nro. 7, a sabiendas de la causa ilícita de la obligación, intentando engañar al Juez comercial, para que el magistrado resuelva una disposición patrimonial perjudicial” (declaración indagatoria de fs. 223/225).
En tanto a Restifo se le atribuyó “haber perjudicado patrimonialmente al Consorcio de Propietarios del Edificio Cosmos Grupo 5 denominado “Torre General Paz” situado en la calle Dr. Ángel Roffo 7053, de la Capital Federal, procurando para sí beneficio. Felipe Restifo con la compliciadad de Marta Delacroix y Mario Reale obtuvo pagarés los cuales ascienden a la suma de $7.500, sin efectuar tipo alguno de contraprestación a favor del consorcio, que justificara la suscripción de los títulos obtenidos, a sabiendas del perjuicio patrimonial de ese grupo. Dichos pagarés fueron presentados al cobro en el Juzgado Nacional en lo Comercial nro. 1, Secretaría nro. 2, a sabiendas de la causa ilícita de la obligación, intentando engañar al Juez comercial, para que el magistrado resuelva una disposición patrimonial perjudicial” (declaración indagatoria de fs. 231/233).
En el auto de procesamiento fechado el 29 de julio de 2003, se describió el hecho en los mismos términos, calificándose estos sucesos como constitutivos del delito de estafa procesal en grado de tentativa, en carácter de autores (fs. 247/268). Tal pronunciamiento fue confirmado por la Sala V de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional de esta Ciudad con fecha 7 de noviembre de 2003 (fs. 327/329).
En la oportunidad prevista en el art. 346 del C.P.P.N., la querella requirió la elevación de la causa a juicio, tipificando las conductas reprochadas a los encausados como estafa procesal en grado de tentativa (ver fs. 405/407). Esta pieza procesal fue anulada por el Superior el 14 de abril de 2005 (ver fs. 61 del incidente de nulidad promovido por la defensa de David Leonardo Pugliese y Leonardo Sebastián Petronella) argumentando que carece de uno de los requisitos esenciales establecidos por el art. 347 del código adjetivo bajo pena de nulidad, cual es una exposición sucinta de los motivos en que se funda. El fundamento de la impugnación fue compartido por la Cámara de Apelaciones del fuero, quien resolvió en consecuencia.
Por su parte el Sr. Fiscal de Instrucción formuló el 4 de mayo de 2004 requerimiento de elevación a juicio guardando, al describir los hechos, la debida congruencia con las imputaciones efectuadas a los justiciables (fs. 223/225 y 231/233) y con el auto de procesamiento (conf. 247 bis/270,), subsumiendo las conductas reprochadas a La Torre y a Restifo en el tipo penal previsto en el art. 172 del Código Penal, ilícito que estimó cometido en grado de tentativa, en calidad de autores (fs. 408/420).
Llegados los autos a esta sede, ofrecida la prueba por las partes la que fue proveída de conformidad, antes de la fecha fijada para la iniciación del debate el Sr. Defensor Público Oficial planteó la prescripción de la acción penal respecto de sus ahijados procesales Restifo y La Torre, a defensa a la que se dio trámite siguiendo las pautas sentadas por la Corte Suprema de Justicia de la
Nación cuando señalara: “La prescripción es una institución de orden público que se produce de pleno derecho, por el sólo transcurso del plazo legislado por el Código Penal” (Fallos 275:241; 300:716; 301:399; 303:164; 305:990; 322:300 y 322:717 entre muchos otros). Dijo además al Alto Tribunal que la declaración de prescripción resulta consustancial con la garantía de defensa en juicio (Fallos 300:1102 y 311:2205). Consecuentemente procede adentrarse en el tratamiento
de la prescripción opuesta por la defensa.
II- El Dr. Ferrari argumentó que conforme surge del requerimiento de elevación a juicio efectuado por el Sr. Fiscal de Instrucción, María Lucrecia La Torre habría presentado al cobro un pagaré por la suma de $23.300 ante el Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Comercial nro. 4, Secretaría nro. 7, dando lugar a la iniciación del expediente n° 58.198/97, siendo rechazada su pretensión con fecha 6 de mayo de 1998, decisorio que fuera confirmado por la Cámara respectiva el 10 de julio de ese mismo año. Dicha presentación fue la que motivara al Juez instructor a convocar a la nombrada a prestar declaración indagatoria, con 16 de mayo de 2003 (fs. 198). Similar argumento expuso respecto de su ahijado procesal Restifo, aclarando que la presentación se hizo por un pagaré por la suma de $17.500 ante el Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Comercial nro. 1, Secretaría nro. 2, expediente nro. 70.719/98, resolviendo el Juez que instruyera el presente sumario, llamar a prestar declaración indagatoria a Restifo con fecha 16 de mayo de 2003 (fs. 198). Que la escala penal prevista para el delito de estafa procesal en grado de tentativa es de 15 días a 4 años de prisión (arts. 42 y 172 del C.P.) conforme el criterio sustentado por el Plenario nro. 2 de la Cámara Nacional de Casación Penal “Villarino, Martín“, de fecha 21 de abril de 1995. Expresó que si se toma como eventual base fáctica de imputación, que el delito se habría intentado perpetrar con la presentación de los pagarés al cobro judicial, no caben dudas que desde dicha introducción hasta el llamado a indagatorias, ha transcurrido holgadamente el plazo previsto por el art. 62 inc. 2° del C.P. Citó jurisprudencia.
Actualizados los antecedentes que pudieran registrar los encartados, de conformidad con la normativa de la ley 25.990, obran agregados a fs. 8, 9/10, 11/13 y 16 los informes correspondientes de los cuales no surge la comisión de delitos en el período que interesa, de tal manera que no se advierte la existencia de causal de interrupción de la prescripción de la acción penal por tal motivo.
Del planteo efectuado se dio vista a la parte querellante, no obstante lo decidido por la Corte Suprema de Justicia de la Nación in re “Del ‘Olio, Edgardo Luis y otro,” D.45 XLI, de fecha 11 de julio de 2006, en punto a que “la decisión del Juez de instrucción de dar por decaído el derecho a responder la vista que prevé el art. 346 del Código Procesal Penal aparejó la pérdida de los derechos procesales vinculados al acto precluido. Si el particular ofendido no concretó objetivamente y subjetivamente su pretensión, no podría integrar legítimamente una incriminación que no formuló previamente” (considerando 6°). Así se procedió en razón de que también se ha sostenido respecto de la querella que “su omisión (requerir la elevación de la causa a juicio) no conlleva el desistimiento del ejercicio de la acción penal, ni deriva en su separación de la
causa (C.N.C.P. Sala I “Mosquera, C.” c. 697 1°/12/1995 pub. J.P.B.A. T° 94, F°259) manteniendo la facultad de ponderar la prueba producida en el debate, en virtud de que no se le impide su ofrecimiento en la ocasión contemplada en el art. 354 de la ley ritual” criterio aplicado por el Tribunal en los precedentes, c. 2030 in re “Lijalad, Claudio” de fecha 28 de marzo de 2007; c. 2408 “Sánchez, Gonzalo Alejandro” resuelta el 8 de mayo del corriente año y c. 2455 “Donschik, Andrea” fechada el 4 de mayo del mismo año, entre otros.
Corrida vista a la querellante Susana Teresa Caló, a fs. 20/21 propició el rechazo del planteo efectuado por la defensa, por no compartir el razonamiento del Dr. Gustavo Ferrari. Así, adujo que como fecha del hecho no puede considerarse la mera presentación de los documentos por parte de los imputados, sino que por el contrario, tal intento de engaño propio de la estafa, se extiende durante todo el transcurso del proceso en el cual se defiende su validez como afirmación fáctica supuestamente falsa que da base a la injusta pretensión articulada y en consecuencia hasta la interposición de recursos contra la resolución desfavorable, es parte del hecho tenido en cuenta para el cómputo de la prescripción, siendo perfectamente atendible si se repara en que tal instancia procesal, es ni más ni menos que una parte del mismo intento para lograr una resolución por parte de la administración de justicia, que en base a un error disponga patrimonialmente de los bienes del sujeto pasivo. Señaló asimismo, que las presentes actuaciones tienen inicio a partir de una denuncia contra una administración que perjudicó a un consorcio de propietarios, y como parte de tal conducta típica de administración fraudulenta los administradores extendieron a distintas personas una serie de documentos ejecutivos, sin una contraprestación que fundase la deuda asumida, entre los cuales se encuentran La Torre y Restifo.
Concluyó expresando que la presentación de los documentos ejecutivos por parte de los imputados ante la Justicia es sólo una porción del iter criminis diseñado
por todos los imputados en las presentes actuaciones por lo que esa participación no puede merecer una calificación autónoma del delito que nos convoca, propiciando la calificación correcta para el caso de los nombrados como
constitutiva del delito de defraudación por administración fraudulenta en carácter de partícipes necesarios.
A su turno, el Sr. Fiscal General tomó en consideración que los hechos descritos encuandran en el tipo penal del art. 172 y 42 del código de fondo y afirmó que debiendo practicarse el cálculo entre la fecha de presentación de las cartulares en los Juzgados Comerciales y la del auto de citación a indagatoria, no cabía sino concluir que en la especie transcurrió el plazo previsto en el art. 62 inc. 2° del Código Penal, ello así por aplicación de la doctrina sentada por la Cámara Nacional de Casación Penal en el Plenario N°2 “Villarino” del 21 de abril de 1995. En razón de lo expuesto solicitó se declare la extinción de la acción penal por prescripción y se dicte auto de sobreseimiento de Francisco Felipe Restifo y María Lucrecia La Torre (arts. 59 inc. 3°, 62 inc. 2° del C.P. y 334, 335, 336 inc. 1° del C.P.P.N.).
III.- Analizando la cuestión traída a estudio, he de señalar que en mi criterio asiste razón a la querella en cuanto objetó la fecha consignada como punto de partida para el cómputo de la prescripción del delito de estafa procesal, esto es, la presentación de los documentos en sede judicial, entendiendo que la conducta se extendió durante todo el proceso hasta su resolución.
Es que si bien el proceso ejecutivo se inicia con una sola acción, la actividad del autor persiste cada vez que pretende hacer valer expresa o tácitamente la eficacia del medio engañoso utilizado, exteriorizando así su propósito de continuar con la tentativa de estafa. Obviamente, entre esos actos se producen lapsos más o menos prolongados lo cual es inherente a la dinámica de un proceso, pero ello no impide considerar que la tentativa continúa durante esos períodos.
Ahora bien, en los delitos de lesión, cuando se trate de un caso de tentativa inacabada, esto es, cuando el plan delictivo resulte abortado en un punto más o menos lejano a la consumación, debe entenderse que la tentativa ha cesado, y es a partir de ese momento que comienza a correr el curso de la prescripción. En cambio cuando estemos en presencia de una tentativa acabada, es decir, cuando el autor ha hecho todo lo necesario para consumar el ilícito restando sólo la producción del resultado, el inicio del término de extinción de la acción coincidirá con el momento en que se constate que aquél ya no se producirá.
Así lo entiende Soler cuando afirma: “La tentativa comienza con el despliegue de medios engañosos. Dura mientras se persiste en ese tipo de actividad. Por eso es tentativa de estafa la presentación en juicio de falsos documentos por medio de los cuales se persigue alguna ventaja patrimonial ilícita, y subsiste la tentativa mientras subsiste la pretensión judicial de hacerlos valer. La prescripción, en ese caso, no puede contarse sino desde el momento en que se desistió de la tentativa o terminó la causa” (conf. Soler, Sebastián “Derecho Penal Argentino” t. IV, actualizador Manuel A. Bayala Basombrio”, Tea Buenos Aires, 1992, pág.376/377).
Por su parte Baez señala: “De las opiniones esgrimidas por estos eximios juristas se desprende que las contemporáneas presentaciones del sujeto activo en el pleito no determinan el momento a partir del cual debe operar la prescripción de la acción penal ya que la tentativa permanece inalterable hasta tanto haya un expreso desistimiento por parte del inculpado o que el juicio fenezca” (conf. Báez, Julio C. “Lineamientos de la estafa procesal”, Editorial El Foro, Buenos Aries, 2001, pág. 101). No obstante expresar de este modo su opinión, el autor destacó los criterios encontrados de las diversas Salas de la Cámara del Crimen que motivaron el Plenario “Nos Rochera” de fecha 24 de mayo de 1946, citado por el doctor Cataldi para apartarse de la postura de la doctrina citada -a la que he prestado adhesión- como así el fallo de la Sala IV de la Cámara Nacional de Casación Penal en la c.4632 “Landau, Carlos Luis s/recurso de casación” resuelta el 8 de septiembre de 2004.
Sin embargo, de la lectura de este último pronunciamiento se desprende que en el plenario mencionado el señor Juez Ure sostuvo: “en ausencia de un fallo que haya puesto término al intento antes de la iniciación del proceso penal, considero que el punto de arranque del plazo de prescripción debe fijarse en el ultimo acto positivo-judicial o extrajudicial que exteriorice la efectiva persistencia, hasta ese momento, del intento de obtener un provecho patrimonial merced a un engaño susceptible de hacer caer en error, como lo es el contenido del falso documento que también hasta ese momento se hace valer” (la destacada me pertenece).
El supuesto fáctico del caso “Laudau” difiere, pues, sustancialmente del que está aquí en estudio. En efecto, en éste las acciones ejecutivas fueron rechazadas antes de la iniciación del proceso penal iniciado por denuncia de estafa procesal cometida en los respectivos expedientes civiles. En cambio en “Landau” había mediado sentencia condenatoria civil, la que se encontraba en trámite de ejecución, habiéndose habilitado la vía para la realización de los bienes del deudor. En dicha etapa la actora solicitó el embargo de las retribuciones que aquél percibía en carácter de funcionario judicial, petición demostrativa de que no se había producido aún el perjuicio requerido por el tipo
de la estafa, de modo que el delito transitaba aún el “iter criminis”, es decir se trataba de una tentativa inacabada.
Así lo interpretó el doctor Hornos al expresar: “Esa presentación (pedido de embargo a los bienes del deudor) importó un acto concreto positivo con la finalidad de efectivizar el perjuicio patrimonial a la parte vencida en el juicio ejecutivo, dispuesto por la sentencia pronunciada. Desde entonces y hasta
el llamado a prestar declaración indagatoria (…) no transcurrió en modo alguno el plazo previsto por el art. 62, inc. 2° del C.P…”
Reitero, en las ejecuciones civiles iniciadas por La Torre y por Restifo recayeron sendas sentencias firmes rechazando la acción, y con esos pronunciamientos cesó la tentativa. En el caso de La Torre, ello ocurrió el 10 de julio de 1998, cuando la Cámara del fuero confirmó la sentencia del a quo. En
tanto, la ejecución iniciada por Felipe Restifo contra el consorcio fue rechazada el 30 de noviembre de 1998, decisorio que no fue apelado.
Siendo esto así se observa que entre el 10 de julio de 1998 y 30 de noviembre del mismo año hasta el llamado a indagatoria, ordenado el 16 de mayo de 2003, ha transcurrido un lapso mayor al de la pena máxima con la cual se reprime la figura penal que se les enrostra a los imputados en el requerimiento fiscal de elevación a juicio -4 años-, sin que en su transcurso exista alguna de las causales de interrupción previstas por el artículo 67 párrafo cuarto del mismo cuerpo legal.
En este sentido el Tribunal comparte el criterio del Dr. Mendieta, que sigue la pauta indicada por la C.N.C.P. sentada en el Plenario N°2 “Villarino” de fecha 21 de abril de 1995. Este es el marco punitivo a considerar en la especie, conforme criterio del Superior al señalar: “El plazo de prescripción al que alude el art.62 inc. 2° del C.P. debe ser determinado, en relación con el delito tentado, en función de la escala penal reducida prevista por el art. 44 del C.P., disminuyendo en un tercio el máximo y en la mitad el mínimo de la pena correspondiente al delito consumado. Así las cosas resulta evidente que el máximo de la escala penal reducida es el que deberá tenerse en cuenta a los fines de la prescripción de la acción penal cuando se trate de un delito tentado, pues es la que en definitiva corresponde a la conducta en que habría incurrido el agente, respecto de la cual corre un plazo diferente para el caso del delito consumado”. (conf. C.N.C.P., Sala II, c. Reg. 7397 “S.,G. J.A” del 10.3.05 y, en el mismo sentido, Sala I Reg. 7542 c. “C.R., W.M.” resuelta el 31.3.05, publicados en J.P.B.A. T° 128, f° 3 y 4, pág.3).
Es de advertir aún cuando mi criterio difiere del sustentado por el Dr. Cataldi tanto uno como otro conducen a la misma solución: la acción penal se halla prescripta. Sin embargo la cuestión tiene importancia desde que implicará toma de posición para casos futuros, lo que justifica el desarrollo que he dedicado a la cuestión.
En otro orden, abordando la segunda objeción formulada por la parte, adelanto que no habrá de ser atendida en razón de que ha propiciado una calificación que no ha sido acogida en el curso del proceso. En efecto, tanto en el auto de procesamiento, su confirmación por el Superior como en el requerimiento fiscal de elevación a juicio, los hechos investigados han sido tipificados como estafa procesal en grado de tentativa. Incluso, en su propia presentación de fs. 405/407vta., hoy inválida, la querella compartió la significación jurídica asignada, la que no puede ser modificada en el marco de este incidente puesto que “para producirse el cambio de calificación como el pretendido en la resolución en crisis se requiere la realización del debate oral y público, tal como lo ha puesto de manifiesto la Sala III in re “Quinteros, Gustavo Rubén s/ Recurso de Casación”, causa nro. 6147. reg. 548/2006 rta. 31 de mayo del presente año” (conf. C.N.C.P. Sala II c. reg. 8861 “ELEL M.,V.”, 17/7/2006 y, en igual sentido, TOC N° 2 c.2582 “Scacciante, J.N.”, de fecha 25 de abril de 2006, ambos publicados en JPBA T°134, f°10°, pág. 7 y f° 61, pag 30, respectivamente.)
Por los fundamentos expuestos, considero que de acuerdo con lo prescripto por los artículos 2, 59 inc. 3°, 62 inc. 2°, 63 y 67 párrafo cuarto del Código Penal de la Nación -conf. ley. 25.990-, corresponde declarar extinguida la acción penal por prescripción y, en consecuencia, sobreseer en la presente causa a María Lucrecia La Torre y Francisco Felipe Restifo en orden al delito por el cual mediara requerimiento fiscal de elevación a juicio, sin costas (arts. 336 inc. 1°, 530 y 531 del C.P.P.N.).
Así voto.
El Dr. Hugo Norberto Cataldi dijo:
Coincido con la Dra. Bistué de Soler en lo referido a la reseña de los antecedentes de la presente cuestión, pero discrepo en punto al momento desde el
cual comienza a correr el lapso de la prescripción.
Sobre el particular, me inclino por la postura sentada en el plenario de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional in re “Nos Ronchera” (Fallos Plenarios, tomo II, pág. 336 y sgtes, de fecha 24.5.1946), conforme a la cual, la tentativa de estafa mediante uso de un falso documento en
juicio cesa en el último acto positivo del imputado y es desde ese momento que comienza a correr el término de prescripción de la acción penal.
La doctrina del plenario citado, que ya reconociera como antecedente la causa “Geme, Angel Bernardo”, del 18 de noviembre de 1924 (Fallos de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional de la Capital Federal, tomo I, pág. 235), no obstante su antigüedad, mantiene vigencia, por cuanto ha sido reiterada en numerosos fallos de la misma Cámara (Sala I causa 25.244 “Oya de Rodriguez”, rta. 16/2/82 Boletín de Jurisprudencia año 1982, n° 1, pág. 16 y en fecha más reciente, la misma Sala en causa 29.512 “Incidente de prescripción de Iglesias, Florencio”, rta. 21/08/06; Sala IV causa 24.957 “Piegari, Fernando G”, rta. 7/04/05, Sala V causa 22.241 “Mathon, Pablo Norberto”, rta. 19/09/03, causa 27.112 “Roiz, Luis Alberto”, rta. 30/06/05 y causa 28064 “Serio, José C.”, rta. 28/02/06 y Sala VI, causa 23.819 “Gandulfo de la Serna, Dolores María, rta. 26/04/04 y causa 28.564 “Leonardo Mario A., rta. 28/04/06 y sus respectivas citas).
La misma ha sido abonada también por la Cámara Nacional de Casación Penal, Sala IV, en causa n° 4623 “Landau, Carlos Luis s/recurso de casación”, rta. 8/9/2004, registro n° 6016.4, toda vez que se sostuvo que la prescripción corre desde que se realizó el último acto positivo por parte del actor en sede comercial.
Ello así, habida cuenta las particulares características del delito en cuestión, en el cual entre la ejecución y la consumación, cuando el actor persiste en el desarrollo del iter criminis, existen en el tiempo distintos actos enderezados a lograr el perjuicio patrimonial del demandado, por lo cual huelga decir que cuando cesa el accionante en tal conducta, es que comienza a correr el término de la prescripción, independientemente de la fecha de una eventual decisión judicial que materialice o no la maniobra, circunstancia ésta que si bien fue producto de la conducta asumida por el actor en el pleito, proviene de un tercero y es, por lo tanto, ajena a la exteriorización de sus propios actos.
Por lo tanto, a los efectos de resolver la presente cuestión, carece de incidencia establecer si se trata de una tentativa acabada o no, porque en ambos casos, sólo cuando hubiera cesado el actor en su actividad es que comienza a correr el término de la prescripción, siendo que, por lo demás, en la especie nos hallamos ante una tentativa inacabada, toda vez que si el juez no hubiera hecho lugar a la excepción de falta de acción por la inhabilidad de los títulos, lo cierto es que el actor tendría que haber realizado nuevos actos tendientes a continuar con la ejecución, a fin de producir finalmente el perjuicio.
Sentado todo ello, tenemos que los últimos actos respecto al expediente 58.198/98 caratulado “La Torre María Lucrecia contra Consorcio Propietarios Angel H. Roffo 7053 s/ejecutivo”, del registro del Juzgado Nacional en lo Comercial n° 4 Secretaria n° 7, fue la presentación del memorial fundamentando la apelación contra la sentencia adversa que admitió la excepción de inhabilidad de título, el 9 de julio de 1998 (fs. 55/57 de dichas actuaciones); mientras que en cuanto al expediente 12.831/98 caratulado “Restifo Felipe contra Consorcio Propietarios Angel H. Roffo 7053 s/ejecutivo”, del registro del Juzgado Nacional en lo Comercial n° 1 Secretaria n° 2, fue el escrito mediante el cual la actora contestó la excepción de inhabilidad de título esgrimida por la demandada el 2 de junio de 1998 (fs. 93/98 del mismo); siendo que desde la medianoche del día de estas fechas, comenzó a correr el lapso de la prescripción, por lo que entonces, ha transcurrido con exceso, en los términos del art. 62 inc. 2° del Cód. Penal, con relación al primer acto interruptivo que fue el llamado a indagatoria el 16 de mayo de 2003.
Así voto.
La doctora Rosa del Socorro Lescano dijo:
Teniendo en cuenta que cualquiera sea el criterio que se adopte para el cómputo del inicio del término de prescripción -el sostenido por el Defensor Público Oficial, por el Sr. Fiscal General, por la querella y por los colegas- el resultado al que se arriba es el mismo, por lo que corresponde declarar la prescripción de la acciones penal y sobreseer en consecuencia a María Lucrecia La Torre y Francisco Felipe Restifo (arts. 2, 59 inc. 3°, 62 inc. 2°, 63 y 67 párrafo cuarto del C.P. -conf. ley 25.990- y 336 inc. 1°, 530 y 531 del C.P.P.N.).
Así voto.
De acuerdo al resultado del acuerdo, conforme normas y jurisprudencia citadas el Tribunal, RESUELVE:
I. DECLARAR EXTINGUIDA LA ACCIÓN PENAL POR PRESCRIPCIÓN Y SOBRESEER en la presente causa Nro. 2096 del registro del Tribunal Oral en lo Criminal Nro. 14 de esta Capital Federal, a María Lucrecia La Torre en orden al delito de estafa procesal en grado de tentativa por el cual mediara requerimiento fiscal de elevación a juicio. Sin costas.
II. DECLARAR EXTINGUIDA LA ACCIÓN PENAL POR PRESCRIPCIÓN Y SOBRESEER en la presente causa Nro. 2096 del registro del Tribunal Oral en lo Criminal Nro. 14 de esta Capital Federal, a Francisco Felipe Restifo en orden al delito de estafa procesal en grado de tentativa por el cual mediara requerimiento fiscal de elevación a juicio. Sin costas.
Notifíquese en forma urgente, tómese razón y comuníquese a quien corresponda.
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