Sala VI
Santoro Rosa Rosario Ana s/Apelación.
Buenos Aires, 9 de noviembre de 2007.
Y VISTOS; Y CONSIDERANDO:
I.- Llegan las presentes actuaciones a estudio del Tribunal en virtud del recurso de apelación interpuesto por la defensa (ver fs.56/vta.) contra el punto I del auto a fs. 51/54., a través del cual se decreta el procesamiento de Rosa Rosario Ana Santoro en orden al delito de daño (art. 183 C.P. y art. 306 del C.P.P.N).
II.- Sostiene la defensa que no surgen en autos elementos que permitan acreditar la responsabilidad de su defendida en el hecho que se le atribuye.
Los jueces Luis María Bunge Campos y Gustavo A. Bruzzone dijeron:
Llegado el momento de emitir pronunciamiento, corresponde adelantar que el decisorio puesto en crisis habrá de ser revocado, disponiéndose en consecuencia el sobreseimiento de Rosa Rosario Ana Santoro en orden al hecho investigado (art. 336, inciso 3ro., CPPN), por entender que la acción llevada a cabo por aquélla, debidamente acreditada en autos para este momento procesal, no ha afectado el bien jurídico propiedad, protegido por art. 183 del Código Penal, por cuanto no hay una alteración de la esencia o sustancia de la cosa (pared), requisito para tener por configurado objetivamente el tipo penal en cuestión.-
Cíclicamente, la jurisprudencia nacional se ha tenido que enfrentar a esta cuestión, máxime en tiempos electorales, donde los criterios fueron pendulares, en cuanto a tener por configurado el delito de daño cuando se pinta una pared en contra de la voluntad de su propietario. Alejados de todo tipo de cuestión coyuntural, lo cierto es que para determinar si la conducta atribuida, y de la que dan cuenta las fotografías obrantes a fs. 4/6, es constitutiva del delito de daño, muchas veces "se produce una confusión entre el daño como causa y el perjuicio patrimonial como efecto", como sostiene Muñoz Conde[1], quien aclara en ese sentido: "El daño supone la destrucción o menoscabo de una cosa...independientemente del perjuicio patrimonial que...pueda llevar consigo"[2].-
Se atiende de esa forma a las características propias de la cosa ajena y no tanto a su valor económico en sí; por ello incluso se puede dar la figura aunque se produzca un "enriquecimiento" para su dueño como, por ejemplo, al dar muerte a un viejo animal cuyo cuidado sólo genera gastos para aquél.-
En este delito, a diferencia de los restantes tipos penales que tutelan la propiedad, en donde la acción del autor tiene generalmente la finalidad de enriquecerse, aquí se priva al dueño del goce pleno de la cosa. La conducta que se despliega sobre la cosa es, en consecuencia, "inidónea para generar una nueva relación de dominio" ya que la perjudica de modo relevante[3].-
Sostiene Creus que dañar implica un ataque a la materialidad, utilidad o disponibilidad de las cosas, que elimina o disminuye su valor de uso o de cambio. La materialidad de las cosas se ataca, cuando se altera su naturaleza, forma o calidades (Creus, Carlos, Derecho Penal, parte especial, Astrea, Buenos Aires, 1999), circunstancias que, a nuestro criterio, no se encuentran configuradas en el presente caso.-
En este sentido, puede traerse a relación un viejo precedente. En "Rébori, Jorge L." de 1951, se investigaba la conducta del autor de haber trazado signos y escritura, con lápiz pasta en una pared, donde se dijo que no constituía delito pues ello "...no importa destrucción, inutilización, ni otra clase de daño, en cuanto por éste ha de entenderse una alteración ilegítima de la esencia o de la sustancia de la cosa. En este sentido, es pertinente destacar la distinción entre el daño a la cosa y cualquier otro perjuicio que se haya podido ocasionar a su propietario, con relación a la cosa; el primero, o sea la mencionada alteración de la esencia o sustancia sería punible por el art. 183 del Cód. Penal; el segundo, sólo podría ser materia de un reclamo resarcitorio...". Se sostuvo que si bien las inscripciones realizadas en la pared demandaron un esfuerzo -mínimo- para su desaparición, no importaban la preindicada alteración, por lo que la acción cumplida carecía de tipicidad penal (in re: CNPenal, causa nro. 30.750, "Rébori, Jorge L.", del 7 de diciembre de 1951, LL, t. 65 pág. 281 y sgtes.).-
En igual sentido, en los autos nro. 822, la CNFed. Sala Crim. y Correc. cartulados "Minsburg, V.N.", el 19 de septiembre de 1972 resolvió que "la acción de pintar leyendas alusivas en las paredes no encuadra en la hipótesis del art. 183 del Cód. Penal, cuando no se produce con la pintura una alteración ilegítima de la esencia o sustancia de la pared dañada o se afecta su integridad" (LL, t. 1975-A-pág. 864).-
También se descartó la comisión del delito de daño, cuando las inscripciones, en razón de la sustancia empleada y de su extensión no han afectado la integridad del muro donde fueron colocadas (in re: CCC, causa nro. 28.770, "Sosnowicz, Moisés" del 13 de junio de 1950; LL, t. 60, pág. 287).-
Por lo expuesto, y como lo sostuvo el juez Ouviña en la causa "Vilches", recurso nro. 38.428 integrando la Sala I de esta Cámara, el 26/03/91, no basta para la sanción penal la circunstancia que la pintura requiera remoción y por lo tanto, cause gastos a la víctima, pues esos datos son relevantes para la sanción del daño civil, en los términos de los arts. 1068 y 1069, Código Civil, quedando fuera de la órbita de protección del derecho penal.-
En el caso de autos, los "garabatos" efectuados con pintura negra -aerosol-, atribuido a la imputada, en la pared del frente del kiosco ubicado en la Av. Independencia 3499, de esta ciudad, fueron disminuidos en su color mediante la utilización de agua ras y luego la pared fue pintada en su totalidad, por lo que los gastos demandados para esa actividad, pueden ser plausibles de reclamo en el ámbito civil, mas no configuran el delito de daño por el que se procesó a Santoro, al no haberse alterado la sustancia de la cosa en el sentido indicado.-
Por ello, siendo atípica la conducta atribuida, corresponde sobreseer a la imputada de acuerdo a lo dispuesto en el inc. 3ro. del art. 336 del CPPN, declarándose que el proceso no afecta el buen nombre y honor de que hubiere gozado la imputada.-
Atento al resultado al que arribamos, el agravio relacionado con el monto del embargo impuesto, deviene abstracto.-
Así lo votamos.-
El juez Julio Marcelo Lucini dijo:
Disiento con la solución a la que llegan los colegas preopinantes, pues entiendo que el decisorio puesto en crisis debe ser homologado.
En efecto, para sostener dicha tesitura tengo en cuenta los dichos de la damnificada María Aparecida Da Silva (ver fs. 1/vta. y fs. 30/31) quien refirió que en horas de la tarde al regresar a su comercio sito en la calle Independencia 3499 su empleada le manifestó que instantes antes se había hecho presente en el lugar una mujer de nombre Rosa Rosario Ana Santoro quien procedió a realizar gran cantidad de pintadas mediante el uso de un aerosol, dañando de esa manera las paredes del comercio, que se hallaban recientemente pintadas. Expresó la damnificada que para lograr que la pared quedara en perfectas condiciones tuvo que pintarla nuevamente, pues no pudo removerla con agua ras.
El testimonio antes merituado se encuentra corroborado por los dichos de la empleada del comercio, Claudia Raquel Rijo (ver fs. 9/vta.), quien presenció el momento en el que se produjo la pintada. Indicó que se acercó a la imputada y le recriminó tal comportamiento refiriéndole a la nombrada que "la mandaban de un restaurante donde trabajaba María".
A ello, se suman las vistas fotográficas que dan cuenta del estado de las paredes del comercio (ver fs.4/6) y el informe pericial practicado sobre las paredes (ver fs.16/vta.) .-
De este modo, el cuadro probatorio antes reseñado y valorado de acuerdo a la sana crítica razonada, permite tener por acreditada, tanto la materialidad del hecho, como la intervención de la imputada en el mismo.-
En virtud de todo lo expuesto, entendiendo que el auto de procesamiento dictado respecto de Rosa Rosario Ana Santoro en orden al delito de daño (art. 183, CP), debe ser homologado.-
Así lo voto.-
Por el mérito que ofrece el acuerdo que antecede, El Tribunal Resuelve:
I.- Revocar el punto I del auto de fs. 51/54, y disponer el sobreseimiento de Rosa Rosario Ana Santoro, en orden al hecho investigado, dejándose constancia que la formación del proceso no afecta el bueno nombre y honor de que hubiere gozado aquélla (art. 336, inciso 3ro., CPPN).-
II.- Declarar abstracto el tratamiento del recurso interpuesto contra el monto del embargo trabado sobre el dinero y/o bienes de Santoro.-
Devuélvase y sirva lo proveído de muy atenta nota.-
Se deja constancia que los Dres. Julio Marcelo Lucini y Gustavo A. Bruzzone, intervienen en la presente en condición de Jueces Subrogantes de las Vocalías n° 7 y nº 11, respectivamente.-
Luis María Bunge Campos. - Gustavo A. Bruzzone. - Julio Marcelo Lucini (en disidencia)
Ante mí:
Cinthia Oberlander
Secretaria de Cámara
Notas:
[1] Derecho Penal, Parte Especial, 7ª edición, Tirant lo Blanch, Valencia, 1988, pág. 344
[2] idem
[3] Cfr. Robles Planas, Ricardo, en Lecciones de Derecho Penal, Parte Especial, VVAA, dirigido por Silva Sánchez, Atelier, Barcelona, 2006, pág. 245 y sgtes.
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