Negociaciones incompatibles con el ejercicio de la función pública. Hector Lostri

Tribunal: Cámara Nacional Criminal y Correccional Federal, sala 1ª
Fecha Resolucion: 18/08/2005
Partes: Álvarez, José A., Lostri, Hector y otros


Buenos Aires, agosto 18 de 2005.-

Considerando: I. Llegan las presentes actuaciones a conocimiento del tribunal en virtud del recurso de apelación interpuesto por la defensa de José A. Álvarez, contra los ptos. I y II del auto que, en fotocopias, luce a fs. 1/21, que dispuso su procesamiento por considerarlo autor penalmente responsable del delito de negociaciones incompatibles con el ejercicio de la función pública y ordenó trabar embargo sobre sus bienes hasta cubrir la suma de $ 500.000; por la asistencia letrada de Rodrigo Cruz y Héctor Lostri contra los ptos. III/IV y V/VI, respectivamente, en donde se dispuso sus procesamientos en orden al delito previsto y reprimido por el art. 265 Código Penal, en calidad de partícipes necesarios y trabó embargo sobre sus bienes por $ 500.000.


II. En ocasión de informar en los términos del art. 454 CPPN., ambas defensas refirieron presuntas debilidades formales en la decisión recurrida que podrían acarrear su nulidad, en razón de una supuesta falta de fundamentación a la hora de decidir.


Al respecto, debe señalarse que la sanción impetrada no tendrá una acogida favorable. Ello, toda vez que la resolución cuestionada satisface todos los recaudos formales aplicables, sin que existan vicios u omisiones esenciales y cumple con la descripción de los hechos y su calificación de manera clara y razonada, advirtiendo que los argumentos vertidos por las defensas se refieren al mérito o contenido de dicha decisión, atacable por la vía que se ha intentado en el presente incidente. En consecuencia, nos encontramos frente al caso de absorción de la nulidad por la apelación.


Asimismo, debe recordarse el carácter restrictivo con el que deben considerarse las nulidades, lo que se encuentra establecido en los arts. 2 y 166 CPPN. (conf. causa 33698 "Suárez, R. D. s/procesamiento", reg. 1060, rta. del 8/10/2002).


Es por ello que la nulidad perseguida será rechazada.


III. Resulta adecuado, previo al análisis fáctico de la cuestión traída a estudio del tribunal, efectuar algunas reflexiones con relación al tipo penal por el que vienen sometidos a proceso los nombrados.


La conducta punible prevista en el art. 265 Código Penal consiste en que el funcionario público actúe como parte interesada en una negociación y, simultáneamente, represente al Estado en su manifestación negociadora. Es decir, que exista un desdoblamiento en la personalidad del funcionario público, con miras a obtener un beneficio.


El funcionario público debe haberse interesado en un contrato o relación, introduciéndose en la voluntad negociadora de la Administración Pública, orientando la misma para producir un beneficio particular y que no se habría producido si las negociaciones contractuales entre las partes no se hubieran visto afectadas por la mentada injerencia.


Repárese que el bien jurídico protegido por tal figura es "el fiel y debido desempeño de las funciones de la administración en sentido amplio de manera que la actuación de los órganos no sólo sea imparcial, sino que se encuentre a cubierto de toda sospecha de parcialidad" (conf. Soler, Sebastián, "Derecho Penal Argentino", t. V, 1992, Ed. Tea, p. 246). De allí que no se requiera un perjuicio económico para la Administración Pública, ni tampoco el lucro personal del autor.


Ricardo Núñez señala que lo punible no es un acto de fraude patrimonial o su intento, sino en sí mismo, por los peligros que implica, el simple acto del agente de tomar interés ajeno al de la Administración Pública. Así, ha definido al interesarse "... como un interés ajeno al que representa en razón de su cargo..." (conf. Núñez, Ricardo, "Tratado de Derecho Penal", t. VII, 1992, Ed. Lerner, p. 128).


A su vez, Marcelo Sancinetti sostiene que el "`interés' que la figura requiere del funcionario público no se refiere a la concreción de éste en un beneficio para sí y un perjuicio al Estado, sino más bien a un actuar interesado en el que el funcionario persigue un interés con independencia del resultado final. Ello es así en la medida en que... la actuación parcial del funcionario se verifica... en una injerencia orientada a obtener un beneficio condicionando la voluntad de la administración por la inserción del interés particular" (conf. Sancinetti, Marcelo, "Negociaciones incompatibles con el ejercicio de funciones públicas", 1986, Doctrina Penal, Ed. Depalma, ps. 74/75).


Es necesario que este interés se manifieste en un hecho cualquiera de injerencia aprovechadora que demuestre que la ejecución de ese contrato u operación le importa al funcionario (ver Hegglin, María F., "La figura de negociaciones incompatibles en la jurisprudencia de la Capital Federal", Nueva Doctrina Penal, 2000/A).


Cabe aclarar que, en numerosos precedentes jurisprudenciales, esta Cámara ha adoptado un criterio amplio de la figura de negociaciones incompatibles, entendiendo que también pueda ser cometido por un funcionario que no contrata consigo mismo, siempre que vuelque sobre el negocio un interés ajeno al de la Administración Pública.


Así, lo relevante es el desvío de poder que ejerce el funcionario en desmedro del necesario interés unilateral que debe arrimar toda actuación de un órgano estatal, procediendo con tendencia beneficiante, condicionando la voluntad negocial de la administración por la inserción de un interés particular (conf. esta sala 1ª, causa 22371, "Martínez de Hoz" , rta. el 15/11/1990, reg. 742; causa 28847, "Lira" , rta. el 4/11/1997, reg. 943 y causa 34844, "Dirección Nacional del Registro de la Propiedad Automotor" , rta. el 19/5/2003, reg. 384; sala 2ª, causa 12480, "Nicolini" , rta. el 29/5/1996, reg. 13177 y causa 12307, "Tedesco Balut" , rta. el 16/9/1996, reg. 13497, entre otras).


Entonces, ese actuar interesado del funcionario debe poner en peligro o lesionar la imparcialidad de la Administración Pública y, en consecuencia, el buen y debido desempeño de las funciones de la Administración, circunstancia que, con los elementos con que se cuenta y con el grado de certeza exigido para la etapa que se transita se encuentra acreditado.


IV. Atento a la dispar situación procesal en la que se encuentran los imputados, corresponde que su análisis se efectúe individualmente.


a) José A. Álvarez


Se cuestiona la actuación como presidente del Consejo Nacional del Menor y la Familia, con motivo de las contrataciones de los arquitectos Héctor Lostri y Rodrigo Cruz en el período comprendido entre los meses de octubre de 1995 y octubre de 1997.


Lo relevante para el sostenimiento del reproche ha sido la relación que unía a estos actores desde años anteriores, presentándose como una circunstancia condicionante de la voluntad negociadora.


Tales consideraciones han sido desarrolladas extensamente en el decisorio recurrido a las que se hace expresa remisión, debiéndose destacar que la vinculación de Lostri y Cruz con el Consejo Nacional del Menor y la Familia data de julio de 1993, cuando aun Lostri no había finalizado su carrera de arquitecto (ver certificado de fs. 406), efectuando refacciones menores en algunos institutos que se encontraban bajo la órbita del CNMyF. y profundizándose la relación con el transcurso del tiempo.


Fue así que, incluso por propios dichos de los imputados, Álvarez les propuso profundizar sus conocimientos en modernización y remodelación de institutos de menores con problemas penales con anterioridad a la suscripción del convenio SIM. -Sistema Integral Metropolitano- con el Ministerio de la Familia y Desarrollo Humano de la Provincia de Buenos Aires por el que se delegaba en el consejo la atención de los menores cuya tutela dispusieran los jueces de la provincia a cambio de una suma de dinero por menor y por día ($ 65).


Ello demuestra, siempre con el grado de probabilidad exigido para el estadio procesal que corre, el interés de Álvarez en que quienes llevaran adelante el proceso de modernización de los institutos que se transferían al consejo fueran sus consortes de causa, más allá de las aptitudes objetivas que se reuniesen.


Asimismo, debe recordarse que el CNMyF. contaba entre su personal con un arquitecto -Marcelo R. Alvariñas- que realizaba controles edilicios en distintos institutos y quien al año siguiente de la finalización del contrato con Lostri y Cruz fue designado como jefe del Departamento de Infraestructura Edilicia.


Si bien lo manifestado por Marcelo Alvariñas en ocasión de prestar declaración testimonial resulta relevante, también lo es aquello cuanto surge del expte. 52373/96 en donde sostuvo que "a comienzo de 1996 fui enviado en comisión al Instituto Manuel Belgrano... por falta de recursos dichas tareas de reparaciones menores fueron suspendidas... Aproximadamente en el mes de agosto se presentaron los arquitectos Lostri y Cruz en el Instituto Belgrano con el fin de realizar una reforma completa de todo el edificio..." (ver fs. 40/41).


Lo expuesto demuestra la función relegada que cumplía el nombrado en este tipo de trabajos, la falta de recursos que se aducían cuando las refacciones eran menores, su desvinculación y falta de participación con la llegada de Lostri y Cruz al momento de efectuar una restauración integral del instituto.


Todo ello lleva a profundizar la sospechas que se ciernen sobre el obrar de Álvarez que consistió en haberse interesado en la contratación de los arquitectos Héctor Lostri y Rodrigo Cruz, otorgándoles la responsabilidad de la dirección de las obras de refacción y adecuación de establecimientos, incluyendo la compra de los materiales que éstas insumían y la supervisión a través de becas para capacitación en servicio e investigación de los menores, por más de $ 2.300.000 lo que evidentemente resultó en un beneficio para los nombrados.


Lo expuesto amerita que se homologue el dictado del auto previsto por el art. 306 CPPN. sobre la base de las pruebas reseñadas precedentemente, como así también por el a quo en la decisión recurrida, contrastándolas con los requisitos exigidos por la norma penal para alcanzar su encuadre típico.


En cuanto a los agravios de la defensa, éstos no logran conmover el decisorio apelado.


La falta de evacuación de citas que se aduce, como así también las medidas probatorias que se persiguen en esta instancia, apuntan a la posibilidad de descartar la comisión de otro ilícito ajeno al que se ventila en la decisión recurrida, ello por cuanto las declaraciones testimoniales que se procuran no revisten vinculación con los alcances previstos por las disposiciones del art. 265 Código Penal, pues como se vio esta figura no exige un perjuicio patrimonial.


Tampoco pueden tener una acogida favorable las afirmaciones de la defensa que señalan la efectivización de un contrato de locación de servicios, por cuanto la delegación de la "gestión de compra de materiales" y "la supervisión a través de becas... de los jóvenes" (ver contratos de fs. 2/20, en fotocopias, en el expte. 64373/98), exceden los valores previstos por la ley de contabilidad en el sentido señalado por la Oficina Anticorrupción al momento de formular la denuncia (ver fs. 95), atento a la ausencia de licitación pública o privada.


b) Héctor Lostri y Rodrigo Cruz


A modo de introito cabe mencionar que más allá de que no puede imputarse a los nombrados como autores del delito, no existe obstáculo para considerarlos partícipes en el hecho.


Respecto de delitos donde se exige en el autor un carácter especial -delitos especiales-, no existe en la actualidad mayor discusión en la doctrina acerca de la posibilidad de imputar en calidad de partícipe a aquella persona que dolosamente coopera con el hecho de otro, en la medida en que exista accesoriedad, aun cuando no reúna las características típicas para ser autor, ya que el partícipe no es autor en forma directa, sino que actúa típicamente cuando lo hace por la vía del hecho del autor (conf. Zaffaroni, E. R., "Derecho Penal, parte general", 2002, Ediar, p. 794).


Resulta adecuada la evaluación que ha efectuado el magistrado de las pruebas que acreditan, prima facie, los hechos objeto de su relato y que permiten, con el mismo grado de convicción en virtud de la etapa procesal que se transita, el juicio de adecuación penal de la conducta que se le reprocha a los nombrados, debiéndose remitir a tales consideraciones por razones de brevedad. Como se reseñó, Lostri y Cruz fueron los terceros beneficiados por la conducta interesada del funcionario, de allí la necesariedad de sus aportes.


Con relación a los agravios introducidos por las asistencias letradas de Lostri y Cruz al momento de informar en los términos del art. 454 CPPN. que cuestionan el temperamento adoptado por el a quo respecto de sus asistidos, se advierte que éstos giran en torno a la ausencia de elementos que incriminen a los nombrados en orden al delito por el que se encuentran procesados.


Al respecto, debe señalarse que tales apreciaciones no logran conmover la decisión apelada.


Lo expuesto, sobre la base de que de igual modo que lo hiciera la defensa de José A. Álvarez gran parte de las medidas probatorias que se solicitan tienden a evacuar las dudas que pudiesen existir en relación con la efectiva, o no, realización de los trabajos efectuados por los mencionados arquitectos, circunstancias que tal como se señalara en el pto. III de estos considerandos, exceden la discusión que se ventila.


Por lo demás, recobran virtualidad gran parte de los elementos señalados al analizar la situación procesal de Álvarez, en cuanto al momento en que comienza su relación con el Consejo Nacional del Menor y la Familia, la especial mención de que Lostri no era arquitecto a aquella fecha, la ausencia de remuneración durante el año 1994 y 1995 por los trabajos llevados cabo por los nombrados, a pedido de Álvarez, que consistieron en la compulsa de planos y propuestas de las mejoras que pudiesen practicarse en distintos institutos, de conformidad con lo manifestado en sus declaraciones indagatorias como así también en los escritos que la complementan (Rodrigo Cruz fs. 366 vta. y 386 vta.; Héctor Lostri fs. 390 y 411), la suma doblemente millonaria que representó no sólo la contratación de servicios a los que hace referencia la defensa, sino la licencia en la compra de los materiales que éstas obras insumían y la supervisión a través de becas para capacitación en servicio e investigación de los menores, circunstancias que redundaron en provecho de los nombrados y que hacen presumir, siempre con el grado de provisionalidad exigido para el temperamento del que se trata, el conocimiento exigido por el tipo subjetivo para resultar alcanzados por las previsiones de la norma penal que se atribuye a sus conductas.


V. Embargos


Con relación al monto del embargo fijado por el juez de grado, las defensas se agravian por considerarlos excesivos.


Este tribunal ha sostenido en reiteradas oportunidades que la naturaleza de esta medida precautoria tiene como fin garantizar en medida suficiente una eventual pena pecuniaria o las costas del proceso y el aseguramiento de las responsabilidades civiles emergentes, conforme lo establece el art. 518 CPPN. (causa 30629, "Giuseppucci, Carlos s/procesamiento"; rta. del 22/4/1999; reg. 267 y causa 33010 "Ribelli, Juan J. s/procesamiento", rta. del 21/9/2001, reg. 842, entre otras).


En esa dirección se advierte que, dada la magnitud del contrato investigado y las sumas millonarias de dinero de las que se trata por las consideradas ilegítimas contrataciones realizadas, entiende este tribunal que los montos fijados resultan adecuados y serán homologados.


Por todo lo expuesto, y sin perjuicio de la calificación que en definitiva corresponda, el tribunal resuelve: I. Confirmar los ptos. I y II del auto que -en fotocopias- luce a fs. 1/21 en cuanto disponen el procesamiento de José A. Álvarez, por encontrarlo, prima facie, autor penalmente responsable del delito de negociaciones incompatibles con el ejercicio de funciones públicas y traba embargo sobre los bienes y dinero del nombrado hasta cubrir la suma de $ 500.000 (arts. 45 y 265 Código Penal y 306 y 518 CPPN.).


II. Confirmar los ptos. III y IV del auto en cuestión, en cuanto decreta el procesamiento de Rodrigo Cruz, por encontrarlo, prima facie, penalmente responsable del delito de negociaciones incompatibles con el ejercicio de funciones públicas, en calidad de partícipe necesario y traba embargo sobre los bienes y dinero del nombrado hasta cubrir la suma de $ 500.000 (arts. 45 y 265 Código Penal y 306 y 518 CPPN.).


III. Confirmar los ptos. V y VI del auto puesto en crisis, en cuanto decreta el procesamiento de Héctor Lostri, por encontrarlo, prima facie, penalmente responsable del delito de negociaciones incompatibles con el ejercicio de funciones públicas, en calidad de partícipe necesario y traba embargo sobre los bienes y dinero del nombrado hasta cubrir la suma de $ 500.000 (arts. 45 y 265 Código Penal y 306 y 518 CPPN.).


Regístrese, notifíquese al fiscal de Cámara y devuélvase sin más trámite, debiéndose cumplimentar en la anterior instancia las notificaciones a las que hubiere lugar.


Sirva la presente de atenta nota de envío.- Horacio Vigliani.- Gabriel Cavallo.

insolvencia fraudulenta. excusa absolutoria sentencia divorcio no firme

Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional de la Capital Federal

Sala VII

Dib, Raúl, G. s/insolvencia fraudulenta" (causa N°32.610).


///nos Aires, 12 de noviembre de 2007

Y VISTOS:
Viene esta causa a conocimiento de la Sala a raíz del recurso de apelación interpuesto por la parte querellante contra el auto documentado a fs. 116/118 por el cual se dispuso su archivo.
En la denuncia instaurada en contra de Raúl Gustavo Dib se le imputó la comisión del delito de insolvencia fraudulenta -art. 179, 2° párrafo del Código Penal-, en el entendimiento de que el nombrado luego de que presentara la demanda de divorcio contradictorio en contra de María Gabriela Corzo, en el mes de marzo de 2005, en trámite por ante el Juzgado Nacional en lo Civil n° 85 de esta ciudad, a través de distintas maniobras, entre ellas la venta de equipos de comunicación para taxímetros, habría maliciosamente disminuido el patrimonio de la sociedad conyugal.
El representante del ministerio público, ya en sus dictámenes obrantes a fs. 102 y 108 y 115 sostuvo que los sucesos denunciados no constituían delito.
Llegados los autos a esta Alzada, la recurrente señaló que a su juicio existen dos cuestiones a tratar: a) La irresuelta responsabilidad criminal del denunciado Dib, en función del artículo 185 del Código Penal, que fuera planteada por el fiscal de la causa, b) la decisión de ordenar el archivo de estas actuaciones ante la inexistencia de delito, en razón de que no se cumplen los presupuestos típicos del art. 172 del Código Penal.
A su entender, aunque se encuentra divorciada por sentencia no firme -recurrida- en atención a lo dispuesto por el art. 178 del Código Procesal Penal, se encuentra investida de legitimación activa para presentarse en proceso, en tanto, pese al vínculo matrimonial subsistente, la acción disvaliosa ha sido cometida en su contra. A tal efecto, citó el precedente de esta Sala, “Tavolardo Ortiz, Luis s/estafa” causa Nº 22.200, del 25 de noviembre del 2005.
Respecto del segundo punto, manifestó que no era necesaria la existencia de una sentencia civil firme para hacer lugar a la instrucción a fin de evitar que el imputado dilapide maliciosamente el patrimonio común, citando en apoyo de su postura los precedentes de esta Sala en las causas nros. 12.996 y 22.629.

Los Doctores Juan Esteban Cicciaro y Abel Bonorino Peró dijeron:

El análisis de las constancias arrimadas a la encuesta autoriza a adoptar el temperamento elegido por el señor juez a quo.
Respecto del primer punto al que alude la querellante, en cuanto a los diferentes actos de disposición perjudiciales al patrimonio conyugal y de los futuros herederos, resulta un dato objetivo que el imputado se encontraría -aunque en trámite de divorcio- casado legalmente con María Gabriela Corzo.
De tal manera, si lo que la parte recurrente cuestiona es el manejo de la sociedad comercial nacida durante el matrimonio, las conjeturas que llevaron a la querellante a sostener que sus derechos de ganancialidad se vieron diluidos por espurios negocios que su cónyuge celebró bajo el velo societario, más allá de que pone en evidencia a que obedecen al natural giro comercial de la empresa, se avistan carentes de precisiones que autoricen a concebir la posibilidad de una conducta delictiva; ello, máxime que las divergencias suscitadas en el trance de la disolución de la sociedad conyugal, en todo caso deben encontrar, tal como se verifica en el caso del sub examen, su cauce en el ámbito del derecho privado (esta Sala, causa nro. 30.262 “Bernachea, Carlos Alberto”, del 23 de noviembre de 2006), en donde además se adoptaron diferentes medidas cautelares -embargo preventivo e interventor informante y recaudador, a fs. 15/34- enderezadas al seguimiento del patrimonio.
Por lo demás, cualquier perjuicio patrimonial que le hubiere ocasionado su cónyuge, se trata de una conducta que se encuentra amparada por la excusa absolutoria contemplada en el inciso primero del artículo 185 del Código Penal, cuya operatividad no cesa por la del art. 178 del Código Procesal Penal que formuló el recurrente.
En efecto, el código sustantivo excluye la responsabilidad criminal por los hurtos, defraudaciones o daños que se causaren recíprocamente los cónyuges (CCC, Sala VI, causa nro. 23.751 “Alvarez Pérez, José”, del 26 de mayo de 2004), entendidos estos como aquellos que están unidos en legítimo matrimonio, excusa que sólo desaparece con su disolución (esta Sala, causa nro. 18.174 “Mamone, Gladys N.”, del 18 de julio de 2002), de la que se informó en oportunidad de presentarse los respectivos informes en la Alzada, que fue declarada y no se encuentra firme.
Por otro lado, sin perder de vista el carácter taxativo de los delitos que enuncia la norma, la excusa sigue vigente aunque medie separación de hecho y sólo desaparece con la disolución del matrimonio (Creus, Carlos, Derecho Penal Parte Especial, Astrea, 1999, Tomo I, pág 579).
Además, siempre que se indicó que la acción enderezada en contra del imputado intenta proteger el patrimonio de los hijos, la previsión legal también incluye el posible perjuicio que a ellos pudiera irrogárseles, de forma tal que la conducta de Dib también encuentra amparo en la excusa absolutoria indicada (esta Sala, causa nro. 29597 “Mac Adden Elizabeth V. y otros” del 14 de septiembre de 2006).
En la dirección mencionada, no es aplicable el precedente de la causa nro. 22.200 “Tavaloro Ortíz, Luis s/estafa”, del 25 de noviembre de 2003, invocado por la recurrente, toda vez que las cuestiones analizadas en esa oportunidad incluían hipótesis delictivas que no se hallaban receptadas en el art. 185 del Código Penal, como la conducta de otros imputados no abarcados en la norma de fondo citada.
De la misma manera, tampoco se ajustan a las consideraciones arriba señaladas los demás casos decididos en la Sala que menciona la querella, en las causas nro. 12.996, “Arbos Diseño S.A.”, del 15 de marzo de 2000 y 22.629 “Viva Norma Beatriz y otro”, del 31 de octubre de 2003, no sólo porque se analizaron cuestiones en la que no mediara la excusa absolutoria referida, sino que además, a diferencia de lo que aquí sucede, en el primero de los precedentes indicados se había dictado sentencia en el proceso civil.
En consecuencia, votamos por confirmar el auto interlocutorio apelado con costas de alzada, por no vislumbrarse motivos que permitan apartarse del principio general de la derrota (art. 530 y 531 del citado cuerpo legal).

El Dr Rodolfo Pociello Argerich dijo:
He dicho con anterioridad -fundamentalmente al integrar la Sala V de esta Cámara-, que no es posible el inicio de un proceso por el sólo impulso de la querella (C.C.C., Sala V, c. Carlos Alberto y otros", rta. 2 de mayo de 2006).
Es que, nuestro sistema legal no prevé la figura del acusador particular autónomo sino que, antes bien, éste resulta meramente adhesivo
Es claro, en ese sentido, el artículo 5 del Código Procesal Penal de la Nación cuando establece: "La acción pública se ejercerá por el ministerio fiscal, el que deberá iniciarla de oficio siempre que no dependa de instancia privada. Su ejercicio no podrá suspenderse, interrumpirse ni hacerse cesar, excepto en los casos expresamente previstos por la ley.".
Concuerdan con dicho precepto el art. 65 del mismo cuerpo, los arts. 25, incs. a) y c) de la ley 24.946 y los arts. 71 y 274 del Código Penal.
Por su parte, el capítulo que, a nivel federal, regula el derecho a la querella (arts. 82 a 86 del Código Procesal Penal), es claro cuando sólo faculta al acusador particular a "...impulsar el proceso, proporcionar elementos de convicción, argumentar sobre ellos y recurrir con los alcances que en este Código se establezcan.". Sin dudas, estas facultades tienen como presupuesto un proceso válidamente iniciado; esto es, por promoción fiscal o, en ciertos casos, por virtud de una prevención de alguna de las fuerzas de seguridad nacionales.
No existe norma alguna que autorice a la querella, de inicio, a promover la acción penal pública. Por contrapartida, de considerar viable esta posibilidad, habrá que concluir en que no le será posible desistir sin más de su rol (como lo faculta el artículo 85, en función del art. 420 del código procedimental), pues ello entraría en plena colisión con el principio de legalidad procesal (art. 5 del ritual), el cual, cabría preguntarse, si podría regir a su respecto. Además, si se asume que el proceso puede depender de su solo impulso inicial, se abre un interrogante en punto a qué sucedería en caso de que el triunfo de una excepción de falta de acción planteada por la defensa, permita apartarlo del rol de acusador particular.
Claro está que, una vez promovida legalmente la acción, no es resorte absoluto del Ministerio Público su continuación (arts. 180, 195, 215 y 348, entre otros del Código Procesal Penal), y en esa línea deben interpretarse los casos Santillán (C.S., Fallos 321: 2021) y Quiroga (C.S., L.L., 2005-B-157). Es decir, bajo ese prisma debe entenderse el aseguramiento para que el querellante pueda ejercer su derecho a ser oído en juicio oral y público: este derecho presupone el inicio, legalmente, de un proceso penal. Esto es, del modo en que lo marca el artículo 195 del digesto ritual: "La instrucción será iniciada en virtud de un requerimiento fiscal, o de una prevención o información policial...". A ello cabe añadir, los casos en que la investigación es delegada, y se instruye sumario al Ministerio Público (vgr. art. 196 del digesto adjetivo).
Como bien lo ha puesto de resalto la Sala I de la C.C.C.F. (causa "H.T.", rta. 1/9/05, en Suplemento L.L. Penal y Procesal Penal, del 28/2/06), al referirse al fallo Quiroga: "...ningún elemento de ese pronunciamiento indica que, a su vez, se le reconozca al acusador privado facultades de promoción o iniciación de la acción penal pública –como ocurre con el Ministerio Público según el artículo 1 de la ley 24.946-.".
Cumple mencionar, sin embargo, la existencia de posiciones que, en una línea más restrictiva, directamente niegan la posibilidad de una investigación penal con la exclusiva intervención de la querella, sin distinción de etapas procesales (C.N.C.P., Sala I, causa "Sotomayor", del 30 de noviembre de 2004, en Suplemento L.L., Penal y Procesal Penal del 27 de abril de 2006, con favorable comentario de Miguel A. Almeyra, De nuevo sobre el querellante particular). Ciertamente, la discusión en torno a este tema -al la cual debe sumarse la doctrina que emerge del fallo de la C.C.C., Sala I, "Storchi"-, recién comienza.
A mi juicio, pues, una correcta interpretación de las normas vigentes, permite sostener que la facultad acordada al querellante -o pretenso acusador-, de apelar la desestimación o archivo de las actuaciones (y de este modo impulsar la investigación), sólo se reduce a aquellos supuestos en que, o bien previamente ha sido legalmente promovida la acción -del modo antes expresado-, o bien que dicha decisión jurisdiccional haya sido tomada como consecuencia del rechazo, por parte del juez, del requerimiento de instrucción (art. 195 del C.P.P.N.). A esos casos se refiere el art. 180 in fine del código de forma cuando lo faculta a apelar y en definitiva a impulsar (conf. Art 82 Código Procesal Penal).
El fallo plenario de la C.N.C.P. "Zichy Thyssen", del 23 de junio de 2006, que acuerda al pretenso querellante la facultad de interponer los recursos de competencia de dicha Cámara, no contradice en modo alguno esta postura, pues, siguiéndolo, puede sostenerse que frente a un requerimiento de instrucción u otra forma legal de inicio del proceso -en los términos ut supra mencionados-, y la consecuente desestimación decidida por el juez, quien pretende querellar no sólo podrá apelar, sino que también podrá interponer, eventualmente y frente a una resolución de una Cámara de Apelaciones que la convalide, recurso de casación.
En síntesis, únicamente cuando la acción penal ha sido legalmente promovida -esto es, por quienes se hallan facultados legalmente para ello-, y se pueda sostener, en consecuencia, la existencia de un proceso penal, es factible admitir la continuación de la causa –en caso de revocación- por vía del recurso del acusador particular.
Obviamente, lo expuesto no excluye, como específica e ineludible función de los jueces, controlar la razonabilidad y legalidad de los dictámenes desincriminantes de los fiscales (art. 69 del Código Procesal Penal).
En el caso bajo análisis la acción no ha sido legalmente promovida -el Ministerio Público ha bregado por el archivo fundadamente-, motivo por el cual cabe concluir en la inexistencia del proceso y, por ende, de jurisdicción.
Así, pues, el recurso de apelación introducido a fs. 128/129 ha sido concedido erróneamente –fs. 130- y así cabe declararlo. Ese es mi voto.

Por lo expuesto, esta Sala del Tribunal RESUELVE:
CONFIRMAR, con costas, el decisorio documentado a fs. 116/118, en cuanto fuera materia de recurso.
Devuélvase el presente, sirviendo de respetuosa nota de envío.

El doctor Rodolfo Pociello Argerich integra esta Sala por disposición del Acuerdo General del 14 de junio de 2007.


Juan Esteban Cicciaro

Abel Bonorino Peró

Rodolfo Pociello Argerich (en disidencia)

Delito de daños paredes pintadas con aerosol atipicidad de la conducta

Cámara Nacional Criminal y Correcional de Apelaciones.

Sala VI

Santoro Rosa Rosario Ana s/Apelación.

Buenos Aires, 9 de noviembre de 2007.

Y VISTOS; Y CONSIDERANDO:

I.- Llegan las presentes actuaciones a estudio del Tribunal en virtud del recurso de apelación interpuesto por la defensa (ver fs.56/vta.) contra el punto I del auto a fs. 51/54., a través del cual se decreta el procesamiento de Rosa Rosario Ana Santoro en orden al delito de daño (art. 183 C.P. y art. 306 del C.P.P.N).

II.- Sostiene la defensa que no surgen en autos elementos que permitan acreditar la responsabilidad de su defendida en el hecho que se le atribuye.



Los jueces Luis María Bunge Campos y Gustavo A. Bruzzone dijeron:

Llegado el momento de emitir pronunciamiento, corresponde adelantar que el decisorio puesto en crisis habrá de ser revocado, disponiéndose en consecuencia el sobreseimiento de Rosa Rosario Ana Santoro en orden al hecho investigado (art. 336, inciso 3ro., CPPN), por entender que la acción llevada a cabo por aquélla, debidamente acreditada en autos para este momento procesal, no ha afectado el bien jurídico propiedad, protegido por art. 183 del Código Penal, por cuanto no hay una alteración de la esencia o sustancia de la cosa (pared), requisito para tener por configurado objetivamente el tipo penal en cuestión.-

Cíclicamente, la jurisprudencia nacional se ha tenido que enfrentar a esta cuestión, máxime en tiempos electorales, donde los criterios fueron pendulares, en cuanto a tener por configurado el delito de daño cuando se pinta una pared en contra de la voluntad de su propietario. Alejados de todo tipo de cuestión coyuntural, lo cierto es que para determinar si la conducta atribuida, y de la que dan cuenta las fotografías obrantes a fs. 4/6, es constitutiva del delito de daño, muchas veces "se produce una confusión entre el daño como causa y el perjuicio patrimonial como efecto", como sostiene Muñoz Conde[1], quien aclara en ese sentido: "El daño supone la destrucción o menoscabo de una cosa...independientemente del perjuicio patrimonial que...pueda llevar consigo"[2].-

Se atiende de esa forma a las características propias de la cosa ajena y no tanto a su valor económico en sí; por ello incluso se puede dar la figura aunque se produzca un "enriquecimiento" para su dueño como, por ejemplo, al dar muerte a un viejo animal cuyo cuidado sólo genera gastos para aquél.-

En este delito, a diferencia de los restantes tipos penales que tutelan la propiedad, en donde la acción del autor tiene generalmente la finalidad de enriquecerse, aquí se priva al dueño del goce pleno de la cosa. La conducta que se despliega sobre la cosa es, en consecuencia, "inidónea para generar una nueva relación de dominio" ya que la perjudica de modo relevante[3].-

Sostiene Creus que dañar implica un ataque a la materialidad, utilidad o disponibilidad de las cosas, que elimina o disminuye su valor de uso o de cambio. La materialidad de las cosas se ataca, cuando se altera su naturaleza, forma o calidades (Creus, Carlos, Derecho Penal, parte especial, Astrea, Buenos Aires, 1999), circunstancias que, a nuestro criterio, no se encuentran configuradas en el presente caso.-

En este sentido, puede traerse a relación un viejo precedente. En "Rébori, Jorge L." de 1951, se investigaba la conducta del autor de haber trazado signos y escritura, con lápiz pasta en una pared, donde se dijo que no constituía delito pues ello "...no importa destrucción, inutilización, ni otra clase de daño, en cuanto por éste ha de entenderse una alteración ilegítima de la esencia o de la sustancia de la cosa. En este sentido, es pertinente destacar la distinción entre el daño a la cosa y cualquier otro perjuicio que se haya podido ocasionar a su propietario, con relación a la cosa; el primero, o sea la mencionada alteración de la esencia o sustancia sería punible por el art. 183 del Cód. Penal; el segundo, sólo podría ser materia de un reclamo resarcitorio...". Se sostuvo que si bien las inscripciones realizadas en la pared demandaron un esfuerzo -mínimo- para su desaparición, no importaban la preindicada alteración, por lo que la acción cumplida carecía de tipicidad penal (in re: CNPenal, causa nro. 30.750, "Rébori, Jorge L.", del 7 de diciembre de 1951, LL, t. 65 pág. 281 y sgtes.).-

En igual sentido, en los autos nro. 822, la CNFed. Sala Crim. y Correc. cartulados "Minsburg, V.N.", el 19 de septiembre de 1972 resolvió que "la acción de pintar leyendas alusivas en las paredes no encuadra en la hipótesis del art. 183 del Cód. Penal, cuando no se produce con la pintura una alteración ilegítima de la esencia o sustancia de la pared dañada o se afecta su integridad" (LL, t. 1975-A-pág. 864).-

También se descartó la comisión del delito de daño, cuando las inscripciones, en razón de la sustancia empleada y de su extensión no han afectado la integridad del muro donde fueron colocadas (in re: CCC, causa nro. 28.770, "Sosnowicz, Moisés" del 13 de junio de 1950; LL, t. 60, pág. 287).-

Por lo expuesto, y como lo sostuvo el juez Ouviña en la causa "Vilches", recurso nro. 38.428 integrando la Sala I de esta Cámara, el 26/03/91, no basta para la sanción penal la circunstancia que la pintura requiera remoción y por lo tanto, cause gastos a la víctima, pues esos datos son relevantes para la sanción del daño civil, en los términos de los arts. 1068 y 1069, Código Civil, quedando fuera de la órbita de protección del derecho penal.-

En el caso de autos, los "garabatos" efectuados con pintura negra -aerosol-, atribuido a la imputada, en la pared del frente del kiosco ubicado en la Av. Independencia 3499, de esta ciudad, fueron disminuidos en su color mediante la utilización de agua ras y luego la pared fue pintada en su totalidad, por lo que los gastos demandados para esa actividad, pueden ser plausibles de reclamo en el ámbito civil, mas no configuran el delito de daño por el que se procesó a Santoro, al no haberse alterado la sustancia de la cosa en el sentido indicado.-

Por ello, siendo atípica la conducta atribuida, corresponde sobreseer a la imputada de acuerdo a lo dispuesto en el inc. 3ro. del art. 336 del CPPN, declarándose que el proceso no afecta el buen nombre y honor de que hubiere gozado la imputada.-

Atento al resultado al que arribamos, el agravio relacionado con el monto del embargo impuesto, deviene abstracto.-

Así lo votamos.-

El juez Julio Marcelo Lucini dijo:

Disiento con la solución a la que llegan los colegas preopinantes, pues entiendo que el decisorio puesto en crisis debe ser homologado.

En efecto, para sostener dicha tesitura tengo en cuenta los dichos de la damnificada María Aparecida Da Silva (ver fs. 1/vta. y fs. 30/31) quien refirió que en horas de la tarde al regresar a su comercio sito en la calle Independencia 3499 su empleada le manifestó que instantes antes se había hecho presente en el lugar una mujer de nombre Rosa Rosario Ana Santoro quien procedió a realizar gran cantidad de pintadas mediante el uso de un aerosol, dañando de esa manera las paredes del comercio, que se hallaban recientemente pintadas. Expresó la damnificada que para lograr que la pared quedara en perfectas condiciones tuvo que pintarla nuevamente, pues no pudo removerla con agua ras.

El testimonio antes merituado se encuentra corroborado por los dichos de la empleada del comercio, Claudia Raquel Rijo (ver fs. 9/vta.), quien presenció el momento en el que se produjo la pintada. Indicó que se acercó a la imputada y le recriminó tal comportamiento refiriéndole a la nombrada que "la mandaban de un restaurante donde trabajaba María".

A ello, se suman las vistas fotográficas que dan cuenta del estado de las paredes del comercio (ver fs.4/6) y el informe pericial practicado sobre las paredes (ver fs.16/vta.) .-

De este modo, el cuadro probatorio antes reseñado y valorado de acuerdo a la sana crítica razonada, permite tener por acreditada, tanto la materialidad del hecho, como la intervención de la imputada en el mismo.-

En virtud de todo lo expuesto, entendiendo que el auto de procesamiento dictado respecto de Rosa Rosario Ana Santoro en orden al delito de daño (art. 183, CP), debe ser homologado.-

Así lo voto.-

Por el mérito que ofrece el acuerdo que antecede, El Tribunal Resuelve:

I.- Revocar el punto I del auto de fs. 51/54, y disponer el sobreseimiento de Rosa Rosario Ana Santoro, en orden al hecho investigado, dejándose constancia que la formación del proceso no afecta el bueno nombre y honor de que hubiere gozado aquélla (art. 336, inciso 3ro., CPPN).-

II.- Declarar abstracto el tratamiento del recurso interpuesto contra el monto del embargo trabado sobre el dinero y/o bienes de Santoro.-

Devuélvase y sirva lo proveído de muy atenta nota.-

Se deja constancia que los Dres. Julio Marcelo Lucini y Gustavo A. Bruzzone, intervienen en la presente en condición de Jueces Subrogantes de las Vocalías n° 7 y nº 11, respectivamente.-

Luis María Bunge Campos. - Gustavo A. Bruzzone. - Julio Marcelo Lucini (en disidencia)

Ante mí:

Cinthia Oberlander

Secretaria de Cámara


Notas:

[1] Derecho Penal, Parte Especial, 7ª edición, Tirant lo Blanch, Valencia, 1988, pág. 344

[2] idem

[3] Cfr. Robles Planas, Ricardo, en Lecciones de Derecho Penal, Parte Especial, VVAA, dirigido por Silva Sánchez, Atelier, Barcelona, 2006, pág. 245 y sgtes.

inobservancia de normas procesales. Ausencia de certeza sobre imputabilidad. Absolución.

Camara Nacional de Casacion Penal, Sala I, 13/03/2007. -

Z., J. D. s/recurso de casación (causa nº 7523) -

Causa proveniente del Tribunal Oral 2

En la ciudad de Buenos Aires, Capital Federal de la República Argentina, a los 13 días del mes de marzo de 2007, se reúne la sala I de la Cámara Nacional de Casación Penal, integrada por la doctora Liliana E. Catucci como presidente y los doctores Raúl R. Madueño y Alfredo H. Bisordi como vocales, a los efectos de resolver el recurso de casación interpuesto por la defensa en esta causa n° 7523, caratulada: “Z., J. D. s/recurso de casación”, de cuyas constancias
Resulta: 1° Que el Tribunal Oral en lo Criminal N° 2, después de rechazar el planteo de nulidad impetrado por la defensa (arts. 167 y 168 –a contrario sensu–, CPPN), condenó a J. D. Z. a la pena de cinco años de prisión, accesorias legales y costas, por considerarlo autor penalmente responsable de los delitos de amenazas coactivas agravadas por haberse cometido con un arma de fuego, portación ilegal de arma de guerra y abuso de armas, todos en concurso real (arts. 12, 29, inc. 3°, 41 bis, 45, 55, 104, 149 ter, inc. 1° y 189 bis, inc. 2°, párr. 4º, del cód. penal –fs. 404/404 vta., fundamentada a fs. 435/449 vta.–).
Contra esa sentencia interpuso la defensa recurso de casación; concedido, fue mantenido en la instancia (fs. 459/466, 495/496 y 510/526).
2° Que el recurrente centró sus agravios en ambos incisos del art. 456 del CPPN. Mientras en lo tocante a la inobservancia de normas procesales sancionadas bajo pena de inadmisibilidad, caducidad o nulidad (inc. 2°), sus críticas se circunscribieron a destacar que los elementos probatorios arrimados a la causa conllevaban inevitablemente la aplicación del principio in dubio pro reo (art. 3°, cód. instrumental), en lo tocante a la errónea aplicación de la ley sustantiva (motivo primero de casación) se centraron en resaltar que su defendido debió ser relevado de toda sanción penal. Esta última –apuntó el defensor– era la solución correcta que ameritaba el litigio si se repara tanto en que Z. “(había obr(ado) en... estado de emoción violenta excusable (art. 34, inc. 2°, cód. penal)”, cuanto en que “...no se ha(bía) determinado la presencia de los elementos del tipo subjetivo...” propios de las figuras legales en las que se encuadró su accionar; entre ellos (“...la intención de provocar un peligro en la persona de la víctima...” –art. 149 ter, inc. 1°, cód. penal–). Todo ello –recalcó el defensor– deviene como corolario lógico de la concurrencia de “...declaraciones (testimoniales) contradictorias (las de las supuestas víctimas C. S. y M.), de otras de la misma especie (que no resultaron hábiles para) “determinar la mecánica, circunstancia y desarrollo del accionar... del encausado (y) de los supuestos damnificados...” (los dichos del personal policial interviniente destacado en el lugar de los hechos) como de peri(taciones) que no alcanzaron a disipar la probabilidad de que el acusado hubiese “...actua(do) bajo la influencia de un brote psicótico...”.
Por último, la defensa de confianza de Z. tachó de nulos, por ser de carácter irreproducible, sendos actos procesales, vicio que aparejó –según su criterio– la transgresión de la garantía de defensa en juicio y debido proceso legal (arts. 18 y 19, CN).
Sustentó su postura –al momento de sostener la vía recursiva que hubo impetrado, fs. 510/526 vta.– con doctrina y jurisprudencia que la avalarían.
3° Que, el Fiscal General ante esta instancia a cargo de la Fiscalía N° 3, propició el rechazo del remedio extraordinario en estudio, pues entendió, en oposición a la defensa, que:
a) “...no se vislumbra(ba) circunstancia alguna que permit(iese) alegar irregularidades o incumplimiento...” de las formalidades de que debe estar, según el ordenamiento adjetivo, rodeado el procedimiento;
b) “...bajo la invocación de inobservancia de normas sustantivas y adjetivas que se atribuye al decisorio, (lo que) se intenta (es) revisar el modo en que el a quo evaluó la prueba reunida...”;
c) “...las pericias médicas no avala(ban) (que Z. hubiese actuado) en estado de emoción violenta...” (éstas, por el contrario –destacó el Fiscal–, “...concluyen en la normalidad de las facultades mentales del imputado y en (su) capacidad... para comprender, al momento del hecho, la realidad y dirigir sus acciones”; y, que
d) en autos se encuentra acreditado el elemento subjetivo del delito de abuso de armas (art. 104, inc. 1°, cód. penal), desde que el disparo realizado por el acusado no fue dirigido hacia zonas vitales del cuerpo de C. S. (fs. 529/531).
5° [sic] Que, cumplida la etapa prevista en el art. 468 del cód. procesal penal de la Nación –estadio procesal en el que la defensa reiteró los agravios esgrimidos en el escrito recursivo–, tras deliberar (art. 469 del mismo ordenamiento) y sometido el recurso a consideración del tribunal, se plantearon y votaron las siguientes cuestiones: Primera: Al momento de dictarse el fallo condenatorio, ¿se ha incurrido en inobservancia de normas procesales sancionadas bajo pena de inadmisibilidad, caducidad o nulidad? Segunda: ¿Se ha aplicado mal en aquella decisión la ley sustantiva? Tercera: ¿Qué pronunciamiento corresponde dictar?
Primera cuestión:
Los doctores Bisordi y Catucci dijeron:
La mejor comprensión de lo que habrá de decidirse torna conveniente reproducir cómo el tribunal de mérito determinó los hechos que generaron este proceso, así como los argumentos en los que sustentó el pronunciamiento condenatorio.
Así, uno de los vocales del tribunal oral a quo –a cuyo voto adhirieron los otros dos– precisó: “Merced a los distintos elementos de prueba conocidos durante el juicio, tengo por debidamente acreditado que el imputado, en horas de la tarde –las 16 y 20 aproximadamente– del 16 de junio de 2005, en el interior de la Terminal de Ómnibus de Retiro, exhibiendo la pistola semiautomática... que llevaba consigo junto a otra..., un cuchillo y gran cantidad de municiones, amenazó a los empleados de la mesa de informes de la empresa ‘TEBA S.A.’, E. M. y E. F. C. S., exigiéndoles la entrega del micrófono. Ante la negativa de los nombrados, ya que tal objeto se encontraba en otro sector –la torre de control–, siempre apuntándolos con el arma y bajo amenazas de muerte, los obligó a salir de la oficina y dirigirse hacia allí. Fue entonces que en un momento del trayecto, C. S. se alejó corriendo, provocando que Z. disparara en esa dirección, impactando el proyectil en un radiador ubicado en el interior de una cabina de remises existente en el lugar. En esas circunstancias fue detenido... Ahora bien, acreditado como se encuentra el quehacer desplegado por Z. en la emergencia, entiendo que por ello debe ser responsabilizado penalmente, habida cuenta que no han aparecido causas de justificación o inculpabilidad que ameriten una decisión diferente. No puedo dejar de reconocer, y en ello coincido con las apreciaciones expuestas en la audiencia por el médico forense Juan Carlos Badaracco, de que resulta difícil entender el motivo que desencadenara la reacción del imputado conforme señalaran las víctimas –la entrega del micrófono–. Sin embargo, no cabe deducir de allí, máxime que no se acompañó prueba alguna que lo avale, que al momento de los hechos no hubiese comprendido el alcance de su accionar y dirigirlo libremente. El citado profesional al igual que la licenciada María Clara Chicatto..., concluyeron (en) que las facultades mentales del incuso, tanto en la actualidad como al momento de los hechos encuadra(n) en la normalidad, poseyendo ‘...la suficiente autonomía psíquica... para comprender lo disvalioso del acto y... dirigir sus acciones...’. A mayor abundamiento, tampoco debe pasarse por alto que Z. fue examinado por el médico legista horas después de ocurridos los hechos y por el médico forense al día siguiente por expresa disposición del juzgado instructor... siendo que en ninguna de esas oportunidades se detectaron razones para considerarlo inimputable. (Si a ello se le) suma (la nitidez con que relató) lo ocurrido (debe inteligirse) que... lejos estuvo de corresponder a un estado similar” (fs. 446/447 vta.).
No es necesario acudir a una lectura profunda de la sentencia venida en recurso para colegir que ella contiene gravísimas falencias que la descalifican como pronunciamiento jurisdiccional válido. Y ello salta a la luz no bien se repara en que ni los dictámenes de los peritos médicos, ni las conclusiones que a partir de ellos emitió el órgano jurisdiccional a quo permitían, de modo alguno, que el proceso concluyera con un pronunciamiento de condena. Es que las peritaciones médicas efectuadas en la persona del imputado no sopesaron, ni el órgano juzgador alcanzó a descartarla con sólidos argumentos –es más, valga aclararlo, en definitiva tanto éste como el acusador estatal de la etapa de juicio la han asumido (“...deb(o) reconocer... –dijo el fiscal Alejandro Alagia– no saber por qué (Z.) obró como lo hizo... no pue(do) explicar(me) el por qué obró de esa forma...” . fs. 400 vta.–)– la posibilidad de que la conducta disvaliosa que aquél desarrolló hubiese sido la consecuencia de algún tipo de alteración psíquica de la personalidad que le habría impedido dirigir sus acciones. Es más, esta conclusión –por lo que apuntaremos infra– resulta del todo probable. Mas por el momento nótese que, por ejemplo, la licenciada Ana María Chicatto refirió que Z. presentaba una afectación de la personalidad, que estaba muy angustiado, ansioso, molesto con el trabajo y con su mujer, pero que independientemente de ello sus facultades mentales encuadraban dentro de la normalidad. Que (en Z.) el criterio de realidad no se presentaba como afectado, si bien se mostraba visiblemente afectado por lo que pasaba (ver fs. 440 vta.). Aún más reñido con la lógica, el sentido común, la experiencia y la ciencia resulta el raciocinio del doctor Juan Carlos Badaracco, desde que afirmó que “Z., al momento del hecho, pudo comprender la realidad y dirigir sus acciones. Que lo que no le había quedado claro era la motivación que produjo su accionar; que arribó a dicho parecer tras haber observado que no presentaba alteraciones, ni intoxicaciones por alcohol o droga, que contaba con estudios secundarios...; que si bien no verificó delirios, alucinaciones, etcétera, no pudo determinar la motivación. Que una persona con problemas podía desencadenar situaciones poco explicables. Que de la Historia Clínica del imputado surgía que había sufrido algún tipo de episodio psicótico, (pero que vuelto) a ser examinado a los dos días no (había) surgido de nuevo; que no aparecía como una patología continua –a lo que agregó– que diversas eran las hipótesis que podrían elaborar(se) respecto de la motivación del imputado. Una de ellas podía ser –dijo– que Z. hubiera sufrido una descompensación psicótica (lo que)... explicaría que hubiera pedido el micrófono para gritar su inocencia y pedir que no lo persiguieran más...” (vid. fs. 439 vta./440).
En una palabra, si los peritos forenses no se expidieron concluyentemente en cuanto a que Z., al momento del hecho gozaba de plena capacidad para ser reprochado penalmente y, lo que es más importante, si el a quo no hubo podido adquirir certeza apodíctica de la existencia de aquella capacidad, se impone la conclusión de que el fallo de condena es arbitrario.
Distinguida doctrina así lo afirma: “cuando un individuo aparece como autor de un hecho al que la ley señala consecuencias aflictivas, y siempre que se trata de hacerle aplicación de ellas, la condena que ha de recaer descansa en la certeza...”; “la importancia y trascendencia del ministerio penal no permite ni aun la sospecha de que los juicios en lo criminal descansen sobre meras probabilidades, porque la conciencia social se sublevaría indignada si sus resoluciones no se constituyesen sobre la base inconmovible de la certeza” (conf. Mittermaier, Karl Joseph Anton, “Tratado de la prueba en materia criminal”, Buenos Aires, FD Editora, 1999, págs. 71 y 506/507, respectivamente); “...la prueba no es en el fondo otra cosa que querer la demostración de la verdad y el convencimiento del juez, quien para sentenciar necesita adquirir plena certeza... La convicción toma el nombre de certeza desde el momento en que rechaza victoriosamente todos los motivos contrarios, o desde que éstos no pueden destruir el conjunto imponente de los motivos afirmativos... Mientras quede una sombra de duda, no puede haber certeza posible para el juez concienzudo... (no) puede tomarse la probabilidad por base de una condena, porque siempre queda lugar a la duda, y la conciencia no puede quedar satisfecha de tal modo que parezca haberse desvanecido la posibilidad de lo contrario” (conf. el mismo autor, la misma obra, Buenos Aires, Hammurabi, 2006, págs. 79/86). No obstante que lo arriba señalado sella negativamente la suerte que ha de correr el fallo cuestionado, debe recordarse que para obtener una visión general de cuál pudo haber sido la motivación que llevó a la persona de que se trate a conducirse tan irreflexivamente, no sólo debe acudirse a valorar la actitud esgrimida al momento concomitante del hecho, sino también, la anterior y posterior a él. Y en este sentido debe apuntarse que ellas no hacen más que incrementar aún más el estado de duda que se cierne respecto de la capacidad de culpabilidad de Z. En efecto, véase que a la vez que quedó acreditado que el enjuiciado, con anterioridad a la ejecución de su conducta disvaliosa, “...había sufrido algún tipo de episodio psicótico” (ver supra, de la declaración del doctor Badaracco), debe convenirse que no es propio de una persona psíquicamente normal la circunstancia de que con carácter previo a ejecutar el hecho bajo estudio hubiese estado –como lo aseveró el damnificado E. H. M. (ver fs. 437) “...par(ado) delante (de él) durante dos o tres minutos sin decir nada... sólo lo miraba fijamente...”. En el mismo sentido no debe pasarse por alto que, después de haber sido condenado, el enjuiciado hubo repetido aquella experiencia psíquica (ver informe de fs. 557), a lo que ha de sumarse que “J. D. Z. al momento del examen presenta alteraciones de sus facultades mentales de escaso vigor por el tratamiento. Reviste la forma clínica de Síndrome Delirante de Contenido Místico con menor vigor ahora” (conclusiones del médico forense Walter Mario Míguez de fs. 562/563); “las técnicas evidencian acentuación excesiva del propio yo, se relaciona socialmente en forma lábil, impulsiva agresiva... Se podría pensar en un sujeto (en el) que predominan tendencias paranoides... y agresivas... Sabe defenderse... pero no sabe claramente de qué defenderse...” (ver informe de la Licenciada Raquel Chomer, fs. 579).
En definitiva, tanto la conducta desarrollada durante el hecho ilícito como la precedente y la ulterior llevan, cuanto menos, a desconfiar de que Z. hubiese tenido, al momento de los sucesos, la capacidad que se requiere en sede penal para poder ser condenado; “...para lograr ello (se refiere a si al imputado le pesa el deber de actuar conforme a la norma), no sólo debe tomarse en consideración la pericia médica que se hubiera realizado en la pesquisa sino todo el contexto en que tuvo lugar la conducta típica del imputado” (conf. CNCrim., sala de Feria, c. 78B, “Nodar, Miguel”, del 10-1-06); “más allá de los peritajes y exámenes a los que se haya sometido al imputado... no deben perderse de vista las circunstancias que rodearon el hecho en sí, por ejemplo... la conducta del imputado antes, durante y después del hecho...” (conf., entre muchos otros, CFed. Tucumán, fallo del 17-5-91, cit. por D’Alessio, Andrés J. en “Código Penal. Comentado y Anotado”, Parte General, Buenos Aires, 2005, pág. 221).
Por último, confirma la convicción nulificante que se ha formado el tribunal la consulta a las reglas de la lógica, de la psicología y de la experiencia judicial (reglas de la sana crítica racional –art. 398 cód. ritual–). Es que resulta poco creíble representarse que un individuo en su sano juicio realice un hecho de las características del que se le reprocha a Z. Por el contrario, la aplicación de aquéllas nos conduce a inferir, sin temor a incurrir en equívoco alguno, que aquella acción hubo respondido se afirmó supra– a una reacción de carácter psicótico, que a la sazón habría sobrepasado el umbral que lleva a la inculpabilidad; “teniendo en cuenta la enorme amplitud del tema (en alusión a los cuadros psicóticos), sólo puede decirse que, dado el compromiso enorme que estos cuadros importan para la personalidad, por lo regular el diagnóstico de psicosis es determinante de situaciones de inimputabilidad...” (conf. Zaffaroni, E. Raúl; Alagia, Alejandro y Slokar, Alejandro, “Derecho Penal, Parte General”, Buenos Aires, Ediar, 2000, pág. 686). “Internamente, y en lo que hace a su contenido intelectual, la sentencia es de carácter crítico y lógico. La integran una serie de silogismos que desembocan en el contexto dispositivo. Ese contenido intelectual constituye la ineludible base de la decisión. Se trata de la fundamentación de la sentencia, cuya insuficiencia perjudica su eficacia. Pero esa fundamentación no debe limitarse a un frío silogismo. Requiere vida y sensibilidad, tan importante en lo penal, lo que se adquiere con ingredientes de psicología, lógica, experiencia, adaptabilidad y sentido jurídico... se conmina la nulidad de la sentencia cuando no se hubieron observado las reglas de la sana crítica racional” (conf. Clariá Olmedo, Jorge A., “Derecho Procesal Penal”, Santa Fe, Rubinzal-Culzoni, 2001, t. III, actualizado por Jorge R. Montero, págs. 165 y 173).
En síntesis, si el juzgador –como ha sido puesto de relieve más arriba– no pudo adquirir la certeza que se requiere para emitir un pronunciamiento de condena debió, como lo hará el tribunal, echar mano a la aplicación del principio de la duda (art. 3°, cód. adjetivo). Y esta regla, debe destacarse, ya fue receptada por la Cámara Nacional en lo Criminal y Correccional en un caso análogo al presente: “Por aplicación de la norma beneficiante contenida en el art. 13 del CPC corresponde aceptar que la procesada en la época del hecho se encontraba bajo efectos de una alteración de sus facultades compatibles con lo preceptuado por el art. 34, inc. 1°, del cód. penal, ya que la demostrada situación actual que la señala como poseedora de una personalidad fronteriza, no permite desechar con la certeza que requiere un veredicto condenatorio, que al tiempo de los sucesos de autos no padeciera trastornos mentales transitorios de intensidad tal que, al menos, le impidieron dirigir sus acciones” (conf., sala I, c. 30.856, “G. De O., B.”, rta. el 15-12-86); “no obstante encuadrar las facultades mentales del procesado dentro de los límites normales; si en el momento del hecho actuó impulsiva e irreflexivamente, consciente de lo que hacía, pero incapaz de valorar adecuadamente lo ilícito de su proceder, conlleva a la aplicación del principio beneficiante del art. 13, por la duda existente sobre si pudo comprender o no la criminalidad del acto” (conf. CNCrim., sala II, “Sosso, Jorge D.”, rta. el 8-4-80, citada por Vicente P. Cabello, en “Psiquiatría forense en el derecho penal”, Buenos Aires, Hammurabi, 1982, t. 2-B, págs. 280/281).
En consecuencia, se dará respuesta afirmativa a esta primera cuestión.
El doctor Madueño dijo:
I. Como he sostenido en anterior oportunidad cabe recordar que los fundamentos expuestos en el pronunciamiento en crisis, lejos de generar un convencimiento cierto, dejan latente la probabilidad de que J. D. Z. al tiempo de los acontecimientos padeciera algún trastorno que le impidiera dirigir sus acciones conforme a derecho, con lo cual se cierne la duda sobre la conclusión a la que arribara el a quo, lo que impide arribar a la certeza necesaria para un veredicto de condena.
El marco descripto torna aplicable el principio consagrado por el art. 3° del cód. procesal penal de la Nación, por el cual en caso de duda debe estarse a lo que sea más favorable al imputado.
Es necesario mencionar que si bien durante el trámite del proceso se admite que el tribunal se maneje en el plano de las probabilidades, ello no resulta aceptable al momento de dictar sentencia pues a los efectos de sustentar un pronunciamiento condenatorio debe arribarse a un estado de certeza apodíctica acerca de la existencia del hecho y de la atribuibilidad de éste al encausado (conf. mi voto in re: “Scaglia, Marcelo R. s/recurso de casación”, sala II, causa n° 2250, reg. n° 3152, rta. el 22-3-00).
Se ha caracterizado la certeza como aquel estado individual donde el espíritu adhiere firmemente a la verdad contenida en el juicio sin temor a equivocarse, como si la arrastrara la fuerza de la evidencia hacia tal dirección. La posición que se adopta reposa en la seguridad de la razón que se invoca, que excluye por completo el temor de haber llegado a una verdad contradictoria. En consecuencia, es la actitud que se adopta en virtud de la aceptación incondicional de un conocimiento adquirido (conf. Abalos, Raúl Washington, “Derecho Procesal Penal”, Santiago de Chile, 1993, t. III, pág. 276).
En el mismo sentido Pietro Ellero, en sus reflexiones respecto de la certidumbre en materia criminal afirmó que la certeza es la persuasión de una verdad, la convicción de que la idea que nos formamos de una cosa corresponde a la misma, ya que siempre que se tiene por verdad una cosa, hay certeza de ella, pues es tal su naturaleza que se impone a la mente sin discusión. De tal manera la certeza constituye un estado de ánimo por el cual una cosa se estima como indudable (conf. Ellero, Pietro, “De la certidumbre de los juicios criminales o tratado de la prueba en materia penal”, Buenos Aires, 1998, págs. 21, 33 y 318; CNCasación Penal, sala II, mi voto in re: “Di Fortuna, Juan Marcelo s/recurso de casación”, causa n° 3714, reg. n° 4923).
Por su parte, Cafferata Nores ha sostenido que a lo largo del proceso penal el juez va formando su convicción acerca del acontecimiento sometido a su investigación, ya que la prueba va impactando en su conciencia generando distintos estados de conocimiento, a los que denomina “estados intelectuales del juez respecto de la verdad”, cuya proyección en el proceso adquirirá diferentes alcances. Define así a la certeza como “la firme convicción de estar en posesión de la verdad”. En el camino que recorre el intelecto para arribar a la certeza, distingue estados intelectuales intermedios que denomina “duda”, “probabilidad” e “improbabilidad”. La ley subordina el dictado de las decisiones judiciales que determinan el inicio, avance o conclusión del proceso a la concurrencia de esos distintos estados intelectuales del juez en relación con la verdad que se pretende descubrir. Particularmente en lo que respecta a la etapa de resolución de la situación legal del imputado, afirma que si a esa altura se hubiese adquirido “certeza negativa”, el juez tendrá que ordenar el sobreseimiento del imputado, que procederá cuando sea evidente que la pretensión represiva se ha extinguido o que carece de fundamento. Si el magistrado hubiera alcanzado la “probabilidad”, deberá disponer el procesamiento del imputado, en tanto si llegara a la “duda” por no haber mérito para ordenar el procesamiento ni tampoco para sobreseer, dictará un auto que así lo declare. Así, el principio in dubio pro reo adquiere distintos alcances según el estadio procesal de que se trate (conf. Cafferata Nores, José I., “La prueba en el proceso penal”, Buenos Aires, 1994, pág. 5 y sigs.).
Constituye una derivación del principio examinado a la luz de la presunción de inocencia consagrada por nuestra Ley Fundamental en su art. 18, aquella que impide condenar e impone la absolución en aquellos casos en los que la culpabilidad no ha sido verificada con certeza, esto es, fuera de toda duda racional. Esta situación evidencia que los órganos de persecución penal han fracasado en su intento de destruir el status de inocente.
Merece particular atención la observación formulada por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en cuanto ha advertido que el estado de duda no puede reposar en una pura subjetividad, sino que debe derivarse de la racional y objetiva evaluación de las constancias del proceso (conf. Fallos, 315:495).
Enseña Luigi Ferrajoli que en el proceso penal la verificación fáctica –al igual que cualquier verificación histórica– es el resultado de una ilación entre hechos del pasado “probados” y hechos “probatorios” del presente que tiene la forma de una inferencia inductiva, donde las premisas vienen constituidas por la descripción del acontecimiento que se ha de explicar y de la prueba reunida, mientras que la conclusión se construye mediante la enunciación del hecho que se considera probado por tales premisas. A diferencia de la deducción, la verdad de las premisas de la inducción no asegura la verdad de la conclusión, ya que no se da ninguna necesidad lógica sino sólo una relevante probabilidad de que la conclusión sea verdadera. La inducción judicial participa de esa naturaleza probabilística de la hipótesis explicativa alcanzada. Su especificidad, sin embargo, consiste en el hecho de que el procedimiento que cursa no sólo resulta una actividad intelectual, sino que es a la vez una actividad jurídica, normativamente disciplinada (conf. Ferrajoli, Luigi, “Derecho y razón”, 3ª ed., Valladolid, 1998, págs. 50/51).
El proceso penal se configura como una contienda entre hipótesis en competencia que el juez tiene la tarea de dirimir. Éste debe decidir ensayando todas las hipótesis, aceptando la acusatoria sólo si se encuentra probada y desechándola por imperio del favor rei no sólo si resulta desmentida, sino también si no son desmentidas todas las hipótesis en competencia con ella (conf. Ferrajoli, Luigi, “Derecho y razón”, Madrid, 2000, pág. 129 y sigs.).
A la hora de resolver en definitiva el conflicto traído a su decisión y en aras de alcanzar la verdad jurídica objetiva, el juez como sujeto cognoscente, debe propender a alcanzar la certeza absoluta acerca del objeto de su actividad cognoscitiva. La certeza, entendida como una cualidad propia del “conocer”, ha sido caracterizada como la adhesión firme de la mente a un enunciado evidente. En el progreso de la labor gnoseológica la certeza absoluta se presenta como aquélla en la cual toda posible duda sobre la verdad del hecho se encuentra totalmente excluida (conf. Bertolino, Pedro J., “La verdad jurídica objetiva”, Buenos Aires, 1990, pág. 37 y sigs.).
Como ya se adelantó, la sentencia de condena sólo puede estar fundada en la certeza del tribunal que falla. Toda otra posición respecto de la verdad (la duda o la probabilidad) conducen inexorablemente a la absolución.
Los estadios de certeza, probabilidad y duda refieren, a una relación de conocimiento entablada entre el sujeto que pretende conocer la verdad acerca del hecho que afirma y el objeto que pretende conocer. Por verdad ha de entenderse a la fiel correspondencia entre la representación ideológica del objeto practicada por el sujeto que conoce y la realidad. De allí que resulte la representación ideológica correcta de una realidad ontológica o, en otros términos, la concordancia del pensamiento con el objeto pensado.
La certeza se presenta como la posición gnoseológica por la cual el sujeto se convence de que ha alcanzado la verdad, que su reconstrucción es correcta. Ocupando un grado menor que la anterior, la probabilidad se impone donde los elementos que afirman tal conclusión superan a los que la rechazan, pero que impiden una convicción total de haber elaborado un juicio correcto, sin errores. Finalmente, la duda absoluta se presenta como un estado neutro en el que el sujeto cognoscente advierte que no conoce la verdad pues los elementos que afirman algo se balancean con los que la niegan.
En sentidos contrapuestos, convencionalmente se habla de “certeza positiva o probabilidad positiva” para denotar aquélla que afirma el hecho imputado en sus elementos determinantes, y de “certeza negativa o probabilidad negativa” en los casos en donde la misma está dirigida a explicar el hecho imputado como inexistente. De los conceptos mencionados sólo la certeza positiva permite una condena; al momento de dictar sentencia los otros grados de acercamiento a la verdad por imperio del principio in dubio pro reo, conducen forzosamente a la absolución (conf. Maier, Julio B. J., “Derecho Procesal Penal”, Fundamentos, Buenos Aires, 1999, t. I, pág. 494 y sigs.).
II. Examinado el pronunciamiento en recurso cabe reseñar que el tribunal tuvo por cierto que: “el imputado en horas de la tarde –las 16 y 20 aproximadamente– del 16 de junio de 2005, en el interior de la Terminal de Ómnibus de Retiro, exhibiendo la pistola semiautomática marca Browning, calibre 9 mm, modelo ‘Detective’ –n° de serie 354089– que llevaba consigo junto a otra arma del mismo calibre, un cuchillo y gran cantidad de municiones, amenazó a los empleados de la mesa de informes de la empresa ‘TEBA S.A.’, E. H. M. y E. F. C. S., exigiéndoles la entrega del micrófono. Ante la negativa de los nombrados, ya que tal objeto se encontraba en otro sector –la torre de control–, siempre apuntándolos con el arma y bajo amenazas de muerte, los obligó a salir de la oficina y dirigirse hacia allí. Fue entonces que en un momento del trayecto, C. S., se alejó corriendo, provocando que Z. disparara en esa dirección, impactando el proyectil en un radiador ubicado en el interior de una cabina de remises existente en el lugar. En esa circunstancias fue detenido... Ahora bien, acreditado como se encuentra el quehacer desplegado por Z. en la emergencia, entiendo que por ello debe ser responsabilizado penalmente, habida cuenta que no han aparecido causas de justificación o de inculpabilidad que ameriten una decisión diferente. No puedo dejar de reconocer, y en ello coincido con las apreciaciones expuestas en la audiencia por el médico forense Juan Carlos Badaracco, que resulta difícil entender el motivo que desencadenara la reacción del imputado conforme señalaran las víctimas –la entrega del micrófono–. Sin embargo no cabe deducir de allí... que al momento de los hechos no hubiese comprendido el alcance de su accionar y dirigirlo libremente. El citado profesional al igual que la licenciada María Clara Chicatto, corroborando los estudios que oportunamente realizaran (fs. 78, 125, 329/330 y 331/332 incorporados por lectura), concluyeron que las facultades mentales del incuso, tanto en la actualidad como al momento de los hechos encuadraban en la normalidad, poseyendo ‘...la suficiente autonomía psíquica como para comprender lo disvalioso del acto y asimismo como para dirigir sus acciones...’. A mayor abundamiento, tampoco debe pasarse por alto que Z. fue examinado por el médico legista horas después de ocurridos los hechos y por el médico forense al día siguiente por expresa disposición del juzgado instructor (informe de fs. 51 y 77/80 incorporados por lectura), siendo que en ninguna de esas oportunidades se detectaron razones para considerarlo inimputable, sumado a su propia versión de lo ocurrido (fs. 88/89 incorporada por lectura) lejos estuvo de corresponder a un estado similar”.
Al prestar declaración indagatoria, J. D. Z. refirió que “aproximadamente diez metros antes de la oficina de informes, alguien me desenganchó el teléfono celular que poseía en mi cintura y, al girar hacia mi izquierda observé a un muchacho que salía corriendo con dicho teléfono. Lo vi que intentaba ingresar a la oficina de informes, razón por la cual, desde el lugar en el cual me encontraba, le di la voz de ‘alto’... (que) simplemente quería recuperar el teléfono. Que por el estado en el cual me encuentro, no puedo recordar el número de mi teléfono celular, recordando sí que es de la firma ‘Personal’”.
Cabe asimismo ponderar que E. H. M. (empleado de la mesa de informes de la estación de ómnibus), al prestar declaración testimonial expresó: “Deseo precisar exactamente cómo sucedieron los hechos narrados, recordando que, siendo aproximadamente las 16.20 del día de ayer, en momentos en el cual me encontraba en mi puesto de trabajo en la Estación Terminal de Ómnibus, sita en Retiro, concretamente en la Mesa de Informes de dicha terminal, se apersona un sujeto de sexo masculino, el cual se iba acercando a dicha Mesa en forma lenta, hasta llegar frente a la misma. Una vez parado en dicho lugar, sin manifestar palabra alguna, se paró frente a mí... mirándome fijamente a los ojos, como así también al interior de dicho sector. Dicha actitud llevó dos o tres minutos. Repentinamente, tal sujeto, se dio media vuelta y se dirigió hacia el local de turismo existente frente a la mesa de Informes, parándose frente a la vidriera que dicho local posee, mirando por la misma por unos tres minutos aproximadamente... (resultándome) llamativa la actitud... Pasados tres minutos aproximadamente, se volvió a presentar ante mi mesa de informes... acercándose con un paso más ligero y encarándome se dirigió a mí con un tono ordenativo diciéndome ‘dame el micrófono’”.
Examinados los informes elaborados por los distintos especialistas cuya consideración motivó el convencimiento del tribunal respecto de la suficiente autonomía psíquica de J. D. Z. al momento del hecho, cabe señalar que el de fs. 328/330 confeccionado por el doctor Juan Carlos Badaracco informa que el imputado “refiere conflictos familiares, ya que con su anterior pareja tuvo una hija, de actuales 9 años, que es discapacitada. Dice haber constatado que la madre de la niña le ocasionaba malos tratos, por lo cual denuncia a ésta, obteniendo la tenencia de la menor. Esa tenencia luego es revocada en favor de la madre. Indica que ésta es la razón por la cual sentía que lo seguían y que estaba en peligro su vida... Respecto de la imputación su versión es distinta a la referida en autos y coincidente con su declaración en sede judicial... No surge en autos la motivación de la conducta desplegada, que acercaría cierta explicación a la misma... El paciente tiene ciertas vivencias persecutorias”. Por su parte la licenciada María Elena Chicatto en su informe de fs. 331/332, observó que “(manifiesta haber) sufrido amenazas por parte de su mujer y que también ha sufrido amenazas por parte de los internos mientras se desempeñaba como agente penitenciario en un módulo de máxima seguridad” (denuncia cuya copia fue agregada en la audiencia de debate conf. fs. 397 vta. y 399). “Agrega que al momento de acontecer los episodios investigados en la presente causa, atravesaba un mal momento, sufría angustia, no comía, y se sentía amenazado, perseguido, creía que lo seguía un auto polarizado y personas que transitaban, refiriendo escuchar, en ese período ‘murmullos y ruidos’. Refiere que al momento de los hechos le fue sustraído un teléfono celular con el que se comunicaba con su hija, reclamándolo en el momento a viva voz”.
Frente a este panorama y previo a dar tratamiento a las conclusiones a que arribaran los expertos, debo señalar que desde mi personal perspectiva todo el comportamiento bajo análisis no encuentra razonable aceptación y al menos desde el punto de vista del favor rei debe adoptarse la solución que proponen los vocales preopinantes.
Ello es así pues, el hecho no responde a una coherencia con los antecedentes de vida de J. D. Z., se evidencia esa circunstancia en las explicaciones realizadas por los expertos quienes no pudieron determinar la motivación que llevó al imputado a obrar como lo hizo, cuestión que fue alegada por el fiscal ante el tribunal oral y que quedó plasmada en la sentencia sometida a estudio.
Estimo pertinente resaltar algunas conclusiones de las pericias psicológicas y psiquiátricas agregadas en la causa. El informe de fs. 51, realizado por el doctor Roberto Agarie, que fuera llevado a cabo luego de aproximadamente diez horas después de la ocurrencia del hecho, indica que J. D. Z. “presenta lentitud en la respuesta. Refiere cefalea”, al ser interrogado el profesional en el debate manifestó que dicho examen se realizó de manera sencilla y que no disponía en ese momento de elementos para realizar un examen más profundo. De la historia clínica (fs. 302/307 vta.) labrada por el cuerpo de psiquiatría de la unidad de detención surge que el día 18-6-05 como primera medida se suministró medicación psiquiátrica; del informe del día 22-6-05 realizado por la psiquiatra Emilse Blanc, surge que J. D. Z. “refiere ideas persecutorias (alucinaciones)... impresiona probable episodio psicótico” indicándose internación en unidad de cuidados psiquiátricos permanentes; en entrevistas posteriores refirió que el día del hecho oía voces y se sentía perseguido. De modo contemporáneo a los informes precitados, el 17-6-05 el doctor Badaracco (cuerpo médico forense) realizó el primer examen psiquiátrico, donde concluyó que las facultades mentales del imputado encuadran dentro de la normalidad desde la perspectiva psico-jurídica (conf. fs. 94/95 cuya copia obra a fs. 77/80). Similares conclusiones se advierten del informe obrante a fs. 125/6 de fecha 23-6-05 realizado por la licenciada Chicatto en cuanto a que J. D. Z. detenta personalidad lúcida e inteligente, con mecanismos de cierto tinte impulsivo y que las facultades mentales encuadran dentro de la normalidad psico-jurídica.
Por último, al confrontar las pericias realizadas el día 4 de mayo de 2005 (fs. 327/332) puede observarse disparidad en sus conclusiones; del informe de fs. 327/330 el doctor Badaracco concluye que las facultades mentales de J. D. Z. al momento de sus exámenes psiquiátricos, son normales desde una perspectiva psico-jurídica y la licenciada Chicatto en el de fs. 331/332 informa que el imputado detenta “Trastorno de Personalidad, con elementos de moderado tinte impulsivo y disociativo. Vivencias vigentes de litigio vincular en su relación familiar, que le generan un estado de perturbación afectiva, con ansiedad persecutoria reactiva”; sin embargo al momento de ponderar ese plexo probatorio el tribunal a quo sostuvo que “el citado profesional (doctor Badaracco) al igual que la licenciada Chicatto, corroborando los estudios que oportunamente realizaran (fs. 78, 125, 329/330 y 331/332 incorporados por lectura), concluyeron que las facultades mentales del incuso, tanto en la actualidad como al momento de los hechos encuadraban en la normalidad”, asumiendo una identidad en todas las pericias realizadas.
Si bien en la audiencia de debate los expertos ratificaron los informes precitados, estimo necesario poner de resalto algunos tramos de la declaración de los expertos, el doctor Juan Carlos Badaracco manifestó: “Que lo que no le había quedado claro era la motivación que produjo su accionar. Que observando que no presentaba una alteración, ni intoxicaciones por alcohol o droga, que contaba con estudios secundarios –por lo que no tenía una insuficiencia en las facultades mentales –, y no surgiendo de los exámenes elementos que pudieran dar a pensar que sufría algún tipo de alteración... Que le llamó la atención el desarrollo de la conducta, esto es, que obligara a alguien a hacer algo y que, al no poder lograrlo, le disparara. Que según sus dichos Z. explicó que había intentado recuperar su celular... Que si bien (al examinarlo) no verificó delirios, alucinaciones, etcétera, no pudo determinar la motivación. Señaló que una persona con problemas podía desencadenar situaciones poco explicables. Respecto de la anotación sobre la historia clínica del imputado, en cuanto un doctor hizo referencia de que Z. había sufrido algún tipo de episodio psicótico, señaló que a los dos días volvieron a examinarlo pero no surgió nada nuevo. No aparecía como una patología continua... Sostuvo que hipótesis sobre lo que pudo haber motivado a Z. a actuar de la forma en que lo hizo podía haber varias. Que podría haber acontecido que esta persona... en una descomposición psicótica, hubiera pedido el micrófono para gritar que era inocente y pedir que no lo persiguieran más”, luego de esa declaración concluyó sin embargo que “Z., al momento del hecho, pudo comprender la realidad y dirigir sus acciones”. Por su parte, la licenciada Chicatto, al declarar en el juicio señaló que las “facultades mentales eran normales... Aclaró que no tuvo a la vista el expediente en ningún momento. Señaló que Z. presentaba una afectación de la personalidad... pero independientemente de ello sus facultades mentales encuadraban dentro de la normalidad”.
Ahora bien, no encuentro concordancia entre los múltiples informes médicos agregados en la causa, y contrariamente a lo sostenido por el tribunal a quo considero que de ellos pueden lograrse variadas interpretaciones puesto que denotan contradicciones relacionadas con las facultades mentales de J. D. Z. Así, de las observaciones del médico legista del día 17-6-05 surge que el imputado presentaba lentitud de respuesta; el mismo día al ser examinado por el cuerpo médico forense (Dr. Badaracco) se informa que Z. “presenta buena memoria tanto próxima como remota. Su palabra es clara y bien articulada... no presenta trastornos de sus percepciones. No se han comprobado alteraciones en el curso y el contenido de su pensamiento... Asocia sus ideas con ritmo normal y es coherente”. Al día siguiente, el informe del médico psiquiatra doctor Guillermo Saba reza que el imputado “se muestra reticente a colaborar... con repliegue y retraimiento. Responde de manera escueta a las preguntas o no responde. Fija la mirada hacia el suelo, necesitando que se le insista para que responda... no aporta detalles de lo sucedido, sólo se limita a referir que fue asaltado... Dice ‘se me borra lo sucedido’”. De todo ello puede concluirse que las observaciones de los expertos al examinar a J. D. Z. no resultan concordantes en un todo y por lo tanto no pueden proyectar el valor probatorio dado por el a quo en su sentencia condenatoria.
Al respecto cabe mencionar que la prueba pericial descansa en un encadenamiento de probabilidades racionales que corresponde apreciar al juez antes de declararse convencido. En todos los casos tendrá, que decidir si el informe envuelve en sí la convicción. Las leyes disponen que el parecer del perito no pueda ser obligatorio para el tribunal, mientras no esté fundado en razón y verdad. El magistrado puede preguntarse si está convencido y no condenará si no lo está profundamente, no debe seguir el parecer de los peritos sino cuando vea demostrada la certeza. Esto no significa que el juez se atribuya conocimientos superiores a la ciencia especial de los peritos, sino que el juez recibe el informe de manos de los peritos, lo examina y lo compara en su forma y tenor con los motivos en los que se funda, con las circunstancias y las pruebas de otra naturaleza existentes en la causa. Si los peritos afirman la existencia de cierto estado mental y al mismo tiempo al juez le quedan dudas sobre la verdad de la opinión en el hecho, declarará al acusado no capaz de discernimiento, porque en caso de disidencia entre su opinión y la de los médicos, lo más prudente será dar siempre preferencia a la opinión favorable al acusado (conf. Mittermaier, Karl Joseph Anton, “Tratado de la prueba en materia criminal”; Buenos Aires, 2006, págs. 209/213).
En tal sentido, repárese en lo afirmado por el a quo en los fundamentos de la sentencia a fs. 447, cuando tras valorar el plexo probatorio concluye expresando “no puedo dejar de reconocer, y en ello coincido con las apreciaciones expuestas en la audiencia por el médico forense Juan Carlos Badaracco, que resulta difícil entender el motivo que desencadenara la reacción del imputado conforme señalaran las víctimas”.
Es así que el propio sentenciante reconoce la duda que se cierne sobre las facultades mentales de Z., asimismo es dable señalar que el a quo omitió incorporar al debate la prueba que fuera ordenada a fs. 292 (conf. fs. 400 vta.), esto es la historia clínica labrada por el cuerpo de psiquiatras y psicólogos del centro de detención obrante a fs. 302/307 vta. quienes hicieron referencia al posible episodio psicótico.
Cabe referir que los cuadros psicóticos importan un gran compromiso para la personalidad, que se manifiestan con alteraciones graves de la sensopercepción en forma de alucinaciones e ilusiones. Dentro de los cuadros psicóticos, las psicosis pueden clasificarse en endógenas (esquizofrenia o psicosis maníaco-depresiva o maníaco-melancólica) y exógenas, que pueden presentar variantes sintomatológicas. El síntoma delirio admite dos sentidos, el primero es un estado confusional provocado generalmente por intoxicaciones o infecciones; el segundo sentido es el de los fenómenos que suelen caracterizar los cuadros de psicosis esquizofrénicas o de delirio crónico, en el que el enfermo toma una idea errónea con una certeza que no le permite someterla a crítica, en estos casos el delirante parece seguir un discurso coherente existiendo también otras formas en que el delirio se presenta con mayores componentes de confusión o de alteración de los sentidos y de la percepción (conf. Zaffaroni, Alagia, Slokar, “Tratado de Derecho Penal. Parte General”, Buenos Aires, 2003, págs. 718/720).
Todo ello me lleva a concluir que los distintos informes agregados en el legajo no generan un convencimiento cierto respecto de las facultades mentales del imputado, no pudiendo ser afirmado sin dubitaciones que al momento del hecho comprendía la criminalidad de su accionar, pues surge palmariamente de las constancias de la causa que no pudo determinarse la motivación de la conducta desplegada, esa circunstancia deja latente la probabilidad de que el imputado pudiera haber sufrido algún tipo de perturbación de sus facultades mentales que le impidieran poder adecuar su conducta; frente a tal panorama estimo que más que una sanción penal J. D. Z. merece un urgente tratamiento hasta su total restablecimiento por lo que también me pronuncio por la absolución.
Segunda cuestión:
El resultado a que se ha arribado al decidir la cuestión anterior releva al tribunal del tratamiento de la presente.
Tercera cuestión:
Sin perjuicio de que, conforme con la votación que antecede, correspondería la anulación del fallo y el reenvío a la instancia de mérito (art. 471, CPPN), habida cuenta de que la realización de nuevos exámenes periciales que ordenara otro tribunal oral no permitiría superar el estado de duda acerca de las circunstancias en las que el acusado amenazó a los damnificados C. S. y M. y disparó contra el primero de los nombrados, este tribunal de casación se halla habilitado –en presencia de tan particulares circunstancias– a dictar la nueva sentencia, desde que están presentes las circunstancias señaladas reiteradamente por la sala a partir de la causa n° 386, reg. n° 463, “Silva, Gerardo s/recurso de casación”, rta. el 4-5-95). Por ello, y de conformidad con los arts. 3°, 470, 471, 530 y 531 del CPPN, corresponde casar, sin costas, la sentencia recurrida y, en definitiva, absolver de culpa y cargo a J. D. Z. de los delitos por los que fue llevado a juicio.
Por ello, y en mérito al acuerdo que antecede, el tribunal resuelve: Casar, sin costas, la sentencia recurrida y, en definitiva, absolver de culpa y cargo a J. D. Z. de los delitos por los que fue llevado a juicio (arts. 3°, 470, 471, 530, y 531, CPPN), sin perjuicio de darse intervención a la Justicia Nacional en lo Civil a fin de que se evalúe si procede la aplicación de una medida de protección personal (v. gr. art. 152 bis, inc. 2°, cód. civil). Regístrese, notifíquese en la audiencia del día de la fecha a las 13 horas, y devuélvase inmediatamente al Tribunal Oral en lo Criminal N° 2, para que provea la libertad del acusado. – Liliana E. Catucci. – Alfredo H. Bisordi. – Raúl R. Madueño (Sec.: Javier Reyna de Allende).

Falso testimonio posibilidad de autoincriminacion.inexistencia de delito

Camara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correcional

Sala VI

causa 33282

Proviene del Juzgado de Instruccion 48

Buenos Aires, 6 de noviembre de 2007.

Y VISTOS; Y CONSIDERANDO:

Llegan estas actuaciones a conocimiento del Tribunal en virtud del recurso de apelación interpuesto a fs. 18/19 por la querellante Rosa Edith Krimerman contra el auto de fs. 15/16 que desestimó la presente causa por inexistencia de delito (artículo 180 in fine del Código Procesal Penal de la Nación).

La recurrente en su memorial de fs. 26/27vta. señaló las razones por las que debe revocarse el decisorio en crisis y continuar la pesquisa.

Los Dres. Julio Marcelo Lucini y Gustavo A. Bruzzone dijeron:

La presente denuncia se dirige contra Marina Berdier, por la posible comisión del delito de falsificación de documento público (artículo 292 del Código Penal).
Específicamente, se señaló que la imputada, en el trámite del expediente n° 47.370/04, caratulado “Berdier, Marina c/ Obregatti, Josefina y otra s/ ejecutivo” del Juzgado Nacional en lo Comercial n° 21, Secretaría n° 41, al contestar la excepción de falsedad de título opuesta por la demandada Krimerman respecto del pagaré que se pretendía ejecutar, afirmó: “..en primer lugar niego que el pagaré que se ejecuta en autos tenga relación alguna con el supuesto juicio sucesorio que las demandadas argumentan y con el aludido Dr. Tristán Marcelo Berdier en su calidad de letrado del sucesorio referido” (ver fs. 1). Esta afirmación, a criterio de la querellante es una falacia que, por su incorporación al expediente judicial, implicó una falsedad de documento público.
Con anterioridad a esta querella, Rosa Edith Krimerman, le imputó a Tristán Marcelo Berdier (causa n° 8.850/05 del Juzgado Nacional en lo Criminal de Instrucción n° 26) haber completado el pagaré ya mencionado por la suma de diez mil pesos ($10.000), el cual habría sido firmado en blanco. En este proceso, el 8 de julio de 2005 (fs. 34/35vta.) se dispuso el sobreseimiento de Tristán Marcelo Berdier por atipicidad (artículo 336 inciso 3° del Código Procesal Penal de la Nación).
Escasos meses después, el 21 de septiembre de 2005, Rosa Edith Krimerman promueve una nueva denuncia contra Marina Berdier, la que tramitó en el Juzgado Nacional en lo Criminal de Instrucción n° 11 (causa n° 49.442/05), donde declaró que Tristán Marcelo Berdier, con engaño, le habría hecho firmar en blanco el referido pagaré, el cual completó con una suma distinta a la que supuestamente acordaran y, posteriormente, se lo entregó a Marina Berdier (hija del nombrado) para que lo ejecutara.
En este juicio, el 1 de noviembre de 2005 se resolvió archivar las actuaciones por ser repetición de lo denunciado en la causa n° 8.850/05 (artículo 106 del Reglamento para la Jurisdicción en lo Criminal y Correccional de la Capital Federal), lo que confirmó la Sala IV de esta Cámara el 15 de mayo de 2006 (fs. 78/vta. y 94).
Así las cosas, a poco que se observe, se desprende que el hecho aquí denunciado es derivación del mismo núcleo fáctico, del cual la querellante va tomando a lo largo del tiempo distintas aristas para renovar sus pretensiones punitivas pero que, en sí, serían manifestaciones de un mismo hecho central.
En efecto, Krimerman denunció la ejecución del pagaré por Marina Berdier y, ahora, simplemente denuncia que habría afirmado en una presentación judicial una supuesta falsedad que recae sobre dicho instrumento.
Si bien esta cuestión podría implicar la posible violación a la garantía del ne bis in idem, de verificase indudablemente la triple identidad de persona, objeto y causa, entendemos prudente expedirnos sobre el fondo de la cuestión. Ello así, porque el declarar la nulidad de lo actuado hasta el momento mantendría vigente este proceso en forma innecesaria, ya que, en opinión de los suscriptos, no se verifica ninguna hipótesis delictiva. En igual sentido, resulta un dispendio jurisdiccional inútil, no recomendable por cuestiones de economía procesal, aplicar lo establecido en el segundo párrafo del artículo 106 del reglamento citado.
En este punto, debemos recordar que consideramos que la desestimación por inexistencia de delito es una resolución equiparable a definitiva que hace cosa juzgada (CCC. Sala VI, causas n° 32.432 “Ozuna, Luis”, rta. el 24/8/2007, n° 30.864 “Medina, Nicolás”, rta. el 8/3/2007, n° 23.717bis “Reymann, Beatriz L.”, rta. el 26/4/2004, entre otras).
Ahora bien, de los propios términos de la denuncia se desprende que la acción traída a conocimiento de la justicia se encuentra absolutamente desprovista de entidad delictual, por cuanto la supuesta falsedad a que hace referencia la querellante, se encuentra en un escrito donde la actora ha brindado su versión de lo que se encuentra debatido en sede comercial.
Es decir, se trata de afirmaciones dadas por una persona que tiene un interés directo en el resultado del juicio que lleva adelante.
En este sentido, se sostuvo que “Debe descartarse del falso testimonio toda declaración inexacta dada por un testigo con referencia a hechos en los cuales él mismo es actor, y de cuya manifestación puede resultarle un perjuicio, aunque no consista éste en la autoinculpación de un delito” (CCC, Sala VI, causa n° 26328 “Richards, José Patricio”, rta. el 4/05/05 y sus citas).
En igual sentido, la Sala I de esta Cámara afirmó que “Por testigo se entiende a aquel que declara ante autoridad competente, sobre hechos o circunstancias que ha percibido por sus sentidos, ya obedeciendo a una citación de la misma, ya de una manera espontánea. Es preciso descartar del falso testimonio toda declaración inexacta dada por el testigo con referencia a hechos en los cuales él mismo es actor, y de cuya manifestación puede resultarle un perjuicio, aunque no consista éste en la autoinculpación de un delito” (in re, causa n° 28184 “Tressens, Javier A.”, rta. el 20/07/06 y sus citas).
La recurrente, en su memorial de fs. 26/27vta. desliza que la conducta endilgada a Bernier podría encuadrar en el delito de estafa procesal (artículo 172 del Código Procesal Penal de la Nación), sobre lo que esta Sala tiene dicho que: “No configura el delito de estafa procesal, el promover demanda por un hecho que no genere un derecho o, en su caso, afirmar falsedades o negar verdades, ya que en el marco del procedimiento judicial, la demandada está habilitada a promover la producción de prueba y contrarrestar o diluir los presuntos excesos del actor, sin perjuicio de las sanciones a que este se haga acreedor por su accionar temerario o malicioso” (causa n° 26.309 Polemann, Guillermo Otto”, rta. el 2/8/2005 y n° 11.448 “Aimaretti, R. O.”, rta. el 19/8/99).-
A mayor abundamiento, citamos lo manifestado en la causa n° 21.114 “Ursa, F. A.”, rta. el 13/5/2003 en cuanto se señaló que “...entendemos que la pretensión de demandar judicialmente lo que no se debe ‘...si no se encuentra acompañado de pruebas, elementos o datos espúrios que respalden la presentación en modo alguno satisface los recaudos de la estafa procesal...’ (Sala VI, causa n° 14.551 “Fernández, A.”, rta. el 10/10/2000), toda vez que estos extremos tienen un ámbito propio de discusión y el régimen procesal pertinente otorga a las partes las herramientas tendientes a imposibilitar el cobro de lo no debido o, en su defecto, lograr su ulterior repetición (Sala VI, causa n° 15.425 “Sorio, C.”, rta. el 2/3/2001, Sala VI, causas n° 15.879 “Alenco SACIFIA”, rta. el 11/9/2001 y 11.448 “Aimaretti, R.”, rta. el 19/8/99)” (ver en similar sentido causa n° 22.039 “Monti, M. E.”, rta. el 18/9/2003).
Finalmente, también hizo referencia a la posible participación de la acusada en una maniobra engañosa que encuadraría en alguno de los supuestos del artículo 173 del Código Penal, sin aportar mayores fundamentos a sus dichos, los cuales se evidencian como un vano intento de mantener vigente una pretensión que ya ha sido planteada y analizada por los Tribunales penales, y que, en definitiva, estaría dirigida a evitar la ejecución que se le lleva adelante en el fuero comercial.
En consecuencia, votamos por la homologación del decisorio en crisis, con costas a la recurrente por resultar vencida y no darse la excepción contenida en la ley ritual (artículo 530 y 531 del Código Procesal Penal de la Nación).
El Sr. Juez Luis María Bunge Campos dijo:
Si bien comparto el análisis efectuado por mis colegas de Sala en cuanto a que el suceso fáctico aquí denunciado resulta similar a lo que fuera tratado en las causas n° 8.850/05 y 49.442/05 y, consecuentemente, se estaría llevando adelante un nuevo proceso por una cuestión que ya ha sido juzgada, debo señalar dos aspectos que a mi criterio permiten arribar a la solución que entiendo correcta.
Primero, dejar a salvo mi opinión respecto a que la desestimación por inexistencia de delito no causa estado (cfr. causa n° 27.012, “Peirano, José y otro”, rta. el 23/09/2005); y, en segundo lugar, señalar que existiendo una imputación concreta contra una persona determinada, el archivo resulta improcedente (cfr. causa n° 27.246 “Carrizo, José”, rta. el 12/8/2005, entre otras), ya que implicaría reeditar el fenecido sobreseimiento provisional del anterior régimen procesal.
En virtud de lo expuesto, voto por revocar la resolución en crisis y remitir estas actuaciones al Juzgado de origen a los fines de que se resuelva la situación definitiva de Marina Berdier.
Por el acuerdo que antecede, el Tribunal
RESUELVE:
Confirmar el auto de fs. 15/16 en cuanto desestima las presentes actuaciones por inexistencia de delito, con costas a la vencida (artículos 180 in fine, 530 y 531 del Código Procesal Penal de la Nación).
Se deja constancia que los Dres. Julio Marcelo Lucini y Gustavo A. Bruzzone intervienen en la presente en su condición de jueces subrogantes de las vocalías n° 7 y 11 respectivamente.
Devuélvase y sirva lo proveído de muy atenta nota.-

Luis María Bunge Campos
- en disidencia -

Julio Marcelo Lucini Gustavo A. Bruzzone


Ante mí:

Carlos Williams
Secretario Letrado
C.S.J.N.