Tribunal Oral Criminal Nº 7
B., V. y otros causa Nº 1844
Fallo Completo:
Buenos Aires, noviembre 30 de 2007.
B., V. y otros causa Nº 1844
Fallo Completo:
Buenos Aires, noviembre 30 de 2007.
Y VISTOS:
Se reúnen los integrantes del Tribunal Oral en lo Criminal Nº 7 de la Capital Federal, Daniel Morin –quien presidió el debate-, Gustavo Pablo Valle y Juan Facundo Giudice Bravo, con la presencia de la secretaria Carolina Inés Pagliano, para redactar los fundamentos de la sentencia dictada el pasado 14 de noviembre de 2007 en la causa nº 1844 seguida por el delito de vejaciones a V. B. P., argentino, nacido el 4 de febrero de 1952 en esta ciudad, hijo de P. y de C. R. R. (f), es estado civil casado, suboficial de la Policía Federal Argentina retirado, titular de C.I. nº ... domiciliado en ..., planta baja de esta ciudad, a C.F.C., argentino, nacido el 22 de noviembre de 1961 en esta ciudad, hijo de A. F. (f) y de O. C., de estado civil soltero, Oficial de la Policía Federal Argentina, domiciliado en ..., piso 6º, depto D de esta ciudad y G. O. M., argentino, nacido el 18 de mayo de 1957 en esta ciudad, hijo de A. L. y de V. M., de estado civil casado, suboficial retirado de la Policía Federal Argentina, identificado con cédula de Policía Federal Argentina nº ..., domiciliado en la calle ..., piso 1º A de esta ciudad.
Intervienen en el proceso el fiscal general Oscar Ciruzzi, los abogados defensores A. E. O. –asistiendo técnicamente a B.- y F. L. D. H. y F. M. O. –asistiendo técnicamente a C. y M.-, y los letrados patrocinantes de la querella G. E. y P. D.
Y CONSIDERANDO:
El juez Morin dijo:
1°) Que a la hora de alegar el querellante les imputó a los acusados los hechos que se describen a continuación.
Comenzó señalando que existían una cantidad de hechos indubitados que, por una razón de sencillez en el resto de la exposición, aclararía inicialmente: a) el 15/2/96, aproximadamente a las 17 hs, en un descampado que servía como canchita en el barrio Illia, hubo seis detenciones; b) la primera persona que concurrió al lugar de los hechos fue Barrionuevo y más tarde fueron otros policías como refuerzos; c) los detenidos fueron llevados en dos patrulleros, divididos tres en cada uno.
Aclaró que Morini entregó a tres de los detenidos al ingresar a la comisaría y que el tercer imputado, Chávez, no estaba en el procedimiento, sino allí, por lo que tuvo contacto con él recién cuando llegaron.
Recordó que cuando arribaron a la comisaría le indicaron a Ojeda que debía dejar los efectos y que él, como no había sido detenido nunca, puso objeciones; empero, los entregó ante la presencia de una mujer que lo ratificó en la audiencia.
Destacó que del libro de detenciones surgía que cinco habían sido imputados por escándalo -art. 1 b)-, que era un edicto que sancionaba a los que públicamente vertían palabras obscenas, y que también se probó que Ojeda fue alojado en otro lugar separado y no se lo acusó de ningún hecho, sino que se lo ingresó por averiguación de identidad, es decir, por una norma nacional distinta de la que regulaba los edictos policiales.
Refirió que también era indubitable que Ojeda -según los libros- había salido de la comisaría 34a aproximadamente a las 20 hs. Explicó que había dos hechos a analizar que eran objeto de los requerimientos: uno era el hecho imputado a Barrionuevo, ocurrido en la cancha de fútbol, y el otro, el ocurrido dentro de la comisaría, imputado a los tres.
Subrayó que, respecto del primero, se debía analizar la versión del imputado, quien dijo que ingresó a la cancha sin armas, sólo llevando un aparato de comunicaciones y que, al ingresar, logró controlar a las personas que estaban allí -aunque no explicó cómo lo hizo, sin tener armas en las manos- y, como consecuencia de ello, llegaron otros policías que detuvieron a Ojeda y los demás. Destacó que el imputado negó haber golpeado a Ojeda y a cualquier otro. Afirmó que el motivo de la presencia de Barrionuevo estuvo probado por la documentación que se incorporó por lectura: la transcripción del contenido del diskette aportado por el Comando y el informe de fs. 449. Aclaró que lo que le habían informado a Barrionuevo era que había personas sospechosas robando a transeúntes.
Aseguró que si realmente había personas que estaban robando, era absurda la explicación de que se presentó y los controló con un aparato de comunicaciones; subrayó que ello no pudo ser cierto. Afirmó que la versión de los demás presentes, de los otros cinco, era que Barrionuevo había ido armado; algunos decían que había llegado con un arma de fuego y otros con dos. Aventuró que quizá tenía el arma de fuego en una mano y la radio en la otra. Indicó que la circunstancia de que tuviera una o dos armas de fuego no hacían a su acusación; empero, lo importante era que sí estaba armado y que, apuntándolos, los controló. Agregó que también quedó claro que no hubo menores detenidos, puesto que todos decían que había menores en el lugar, pero que fueron entregados a los familiares en el mismo lugar.
Aseguró que la circunstancia de que el hecho hubiera ocurrido concretamente en la cancha surgía de las declaraciones de los distintos testigos, aunque no fueron contestes en otros aspectos, por ejemplo: varios decían que vieron golpes, todos que hubo maltrato de palabra, cargadas, que a Ojeda le decían "super-agente"; sobre la patada algunos dijeron que la vieron, pero que no fue Barrionuevo, otros que sí fue él -entre ellos Ojeda y su esposa-.
Señaló que, teniendo en cuenta el tiempo transcurrido, había que analizar las declaraciones tomando en cuenta las prestadas en su oportunidad; en éstas y en las incorporadas por lectura hubo más precisión respecto del hecho concreto de la patada hacia Ojeda. Señaló que Montaño planteó que Barrionuevo les indicó que no se movieran o los mataban, aunque no pudo precisar quién pateó a Ojeda. Afirmó, respecto de los otros testigos que declararon durante el debate, que: Dorgan no recordó cuándo le dieron la patada ni quién -eso dijo acá cuando se le recordó lo anterior-; Benítez dijo que no era Barrionuevo el que pateó a Ojeda.
Afirmó que los testigos, en todos los casos, señalaron malos tratos, aunque sobre la patada había distintas posiciones, unos aseguraban que fue Barrionuevo -Ojeda y la señora-, y otros decían que no fue Barrionuevo o que no vieron bien, sin aclarar nada en particular. Indicó que, no obstante, sí había acuerdo respecto del maltrato de palabra, que surgió como consecuencia de la identificación de Ojeda como personal civil del Estado Mayor.
En consecuencia, separó este hecho y dijo que lo consideraba vejaciones (art. 144 bis, párrafo 2°, del Código Penal), por haber sido cometido por personal del Estado en ejercicio de sus funciones.
Por otra parte, aseguró que había un segundo tramo fáctico, para cuyo análisis era necesario señalar como marco de lo que ocurrió -aunque no eran materia del requerimiento- las conversaciones de los policías cuando los llevaban en el patrullero, con respecto a si sabían o no nadar en el Riachuelo. Destacó que eso era importante por lo ocurrido años después, en el caso de Ezequiel Monti; era una referencia que estuvo siempre en la causa y mostraba una animadversión del personal policial hacia los detenidos en general.
Subrayó que había una cuestión central que consistía en por qué, al llegar a la comisaría 34a, se había separado a los detenidos, si todos estaban en la misma situación; y por qué a cinco se les había imputado un edicto y a uno se lo dejó por averiguación de identidad. Afirmó que su hipótesis era que la decisión se tomó una vez que el personal policial quiso dar un escarmiento a Ojeda, probablemente cuando se negó a entregar sus efectos personales, con el objeto de mostrar a los compañeros de éste que se debía obedecer a la autoridad. Indicó que no había otra hipótesis posible y que el motivo de aplicar otra norma fue detenerlo por separado.
Explicó que la realidad era que las normas establecían que las personas detenidas por averiguación de identidad no podían estar junto con los contraventores; en consecuencia, el primer paso para lo que ocurrió después era detenerlo por un motivo distinto al resto para, a su vez, encerrarlo en un lugar diferente. Señaló que no se acreditó quién tomó esa decisión y que lo que había dicho Chávez se contraponía con lo que había dicho Pintos: el primero dijo que la decisión la tomó el comisario a cargo -que según él estaba presente-; empero, Pintos no adhirió a esa versión y consideró que hubo un cierto intento de ambos principales de echarse mutuamente las responsabilidades; en consecuencia, señaló que las declaraciones de Pintos no las tomaría como verdaderas, aunque perjudicaran a Chávez, porque con ello intentó autoexculparse.
Subrayó que sí se sabía que los otros cuatro detenidos que declararon fueron llevados a un calabozo de contraventores y Ojeda fue llevado a otro calabozo, sobre el cual hubo discrepancias entre los otros testigos, tanto Pintos como su sargento de guardia se contradijeron sobre eso; sin embargo, aseguró que con las declaraciones de las personas que también estuvieron detenidas -especialmente con Fasce- podía afirmarse que, efectivamente, Ojeda estuvo en un calabozo individual, porque eran los únicos con letrinas. Recordó que Fasce aclaró que vio los pies de Ojeda cuando salía y que especificó que vio que lo llevaban a un buzón -calabozo individual-, que él conocía porque había estado detenido ahí y que había una pared que separaba a ese calabozo de los normales -lo que explicaba que no se hubiera escuchado lo ocurrido luego-. Enfatizó que fue, de los testigos detenidos con Ojeda, el que más pudo ampliar sobre las características del lugar, porque fue el único que relató haber estado allí en alguna ocasión.
Indicó que Ojeda relató lo que le tocó vivir; dijo que el primero en entrar al calabozo donde se encontraba fue Barrionuevo y empezó a maltratarlo con una patada; luego, uno de ellos, lo tomó por un brazo, otro por el otro brazo y empezaron a cortarlo con un cúter -por lo que sintió y escuchó- y se desvaneció; al despertar estaba sucio de excremento porque había sido dejado en la letrina; luego, vino otro policía que lo llevó hasta la salida, y, al salir, se encontró con Chávez, con el que se había enfrentado desde el comienzo por el tema de los efectos, y Chávez lo amenazó; acto seguido, fue subido a un patrullero y lo dejaron en un descampado.
Señaló que las otras pruebas que servían para valorar el relato de Ojeda eran las siguientes: las lesiones que sufrió se acreditaron por pruebas periciales: fs. 38/39, 224/227, copia de la foja 106/109 del libro de guardia médica y fotocopias de la historia clínica.
Relató que Ojeda, después de que lo dejaron en libertad, fue a la casa como pudo, pidió a un muchacho que llamara a su mujer, que estaba con la madre, aquélla lo lavó y lo llevó al Instituto de Obra Social del Ejército (I.O.S.E.), donde le dieron primeros auxilios y de ahí en ambulancia al Hospital Central. Explicó que de las constancias del I.O.S.E., además de las lesiones cortantes en los brazos, lo que surgía eran las curaciones que se le hicieron para cerrarlas con "la gotita". Aseguró que esto era fundamental porque esas constancias del I.O.S.E. y el examen de las fotos posteriores y de las actuales cicatrices, hicieron que el forense rectificara el informe de fs. 38/39: no negó lo que surgía de ahí; empero, lo rectificó en el sentido de que las lesiones no podían ser superficiales porque éstas no cicatrizaban así ni debían ser pegadas ni suturadas. Señaló que, por tanto, la declaración de Burgo era fundamental porque, al reconocer que la herida era profunda, terminó diciendo que francamente se le había pasado por alto lo del pegamento -porque no conocía la historia clínica del I.O.S.E. y que su producción habría provocado gran dolor; en consecuencia, indicó que era improbable que hubieran sido autoinfligidas, porque si alguien hubiera intentado hacérselas, el dolor lo habría quebrado. Afirmó que las heridas profundas seguramente, según el médico, fueron hechas por terceros. Subrayó que esa declaración que reconocía el error del primer informe, por falta de información, a menos de 24 hs de producidas las heridas, era de gran valor y que, además, Burgo dijo que las lesiones pudieron producirse del modo relatado por el querellante. Señaló que, en consecuencia, se probó que hubo lesiones, que no fueron autoinfligidas y que los tres imputados estaban en el cuarto de guardia a la hora de la detención.
Acto seguido, se preguntó ¿por qué estaban todavía ahí luego de cumplido el turno?, e indicó que, a ese fin, se debían analizar los dichos de los imputados. Afirmó que Barrionuevo dijo que se fue de inmediato porque alguien lo tenía que llevar a San Miguel y que era un testigo muy relevante, pero que nunca ofreció; por tanto, se debía dar por cierto que era un simple intento de mejorar la situación procesal. Aseguró que Chávez dijo que se fue relativamente pronto porque estas causas no eran de complejidad; así, señaló, se contrapuso con Pintos, pero recordó que ya había aclarado que no se referiría a él. Expresó que, de acuerdo con la reglamentación, se debía dar cuenta del procedimiento inmediatamente después; y, en los casos de los edictos, había una cantidad importante de trámites para hacer en la comisaría que requerían cierto tiempo, no se podía asegurar cuánto; recordó, además, que hubo un tramo de la declaración de Chávez en el que dijo haber discutido con Cocco, lo cual acreditaba que permaneció bastante tiempo después. Indicó que si discutió con Cocco -tal como ella lo admitió- dado que el traslado a la comisaría se produjo muy poco antes del cambio de guardia, ello quería decir que él se siguió ocupando de los detenidos. Afirmó que, por tanto, no había motivo para pensar que no pudo estar el tiempo suficiente -que no se sabía si fue una hora o media- aunque sí que no fue mucho más, porque a las 20.30 hs Ojeda fue liberado.
Recordó que Morini explicó que prestaba servicios en Seguridad Ferroviaria, que ya no existía, y que dijo que los elementos probatorios de su adicional habrían sido destruidos en el traslado; sin embargo, las constancias lo desmentían, porque a fs. 674, 677 y 678 constaban los adicionales de la División Remuneraciones, y eso no tenía nada que ver con Seguridad Ferroviaria. Señaló que la alegada pérdida de documentación de esta última, además de que no fue informada por la Policía Federal Argentina, no tenía ningún interés, porque las constancias quedaban en otra repartición que dependía de otra superintendencia. Subrayó que los dichos de Morini, entonces, tampoco eran una excusa adecuada.
Manifestó que Morini y Barrionuevo eran personal antiguo en la comisaría 34a y ninguno pudo explicar por qué Ojeda podría haber inventado una causa, ni por qué se autolesionaría, por qué tendría animadversión; menos con Chávez que había llegado muy poco antes ahí. Señaló que Morini se contradijo cuando se le preguntó si lo conocía o no, no quedó claro lo que quiso decir en sus idas y vueltas. Subrayó que nadie pudo explicar el porqué de ese supuesto armado de Ojeda. Recordó que Barrionuevo fue mucho más allá, cuando dijo que había personas en la canchita que le decían a Ojeda que ése era Barrionuevo, al que debía acusar. Afirmó que como no hubo explicación, no se podía siquiera considerar que existiera el beneficio de la duda. Recordó que dijeron que les extrañó que ese día no los cascotearon, como si eso implicara una especie de trampa que les habían tendido, y enfatizó que esto no tenía asidero en las constancias de la causa; sólo se podía afirmar que los insultaron según el edicto por el que los dejaron detenidos. Señaló que Barrionuevo también dijo que lo iban a insultar cuando estaba de guardia frente al lugar; sin embargo, nada lo demostró.
Refirió que la defensa citó a dos testigos, uno fue la señora Domínguez, que no fue muy clara cuando explicó su conocimiento con Chávez. Manifestó que se debía recordar que enseguida fue designado jefe de la brigada, lo que era importante porque era el que manejaba todo lo vinculado con las informaciones que se recogían en la zona. Señaló que el motivo de esto se ignoraba; una hipótesis era que fuera para ayudarlo a acreditar un enorme cúmulo de denuncias contra Ojeda. A partir de ese momento fue acusado de cuanto hecho ocurrió en la comisaría 34a y el personal que se ocupaba de eso era el de la brigada, dependiente de Chávez. Indicó que, en esa condición, se relacionaba en el barrio desde una situación de poder. Afirmó que la conversación telefónica con ella tenía que ver con esa relación de poder: jefe de brigada y madre de un chico con problemas policiales. Aclaró que, por entender que se trataba de una declaración no veraz, pero vertida por circunstancias que no se consideraba en condiciones de juzgar, no pediría que se la investigara por falso testimonio. Afirmó que, de todos modos, nada probaba lo dicho por Domínguez, quien habló de rumores en el barrio, sobre una versión que habría presenciado el hermano de Titi, que luego declaró. Explicó que los rumores indicaban que se lo había tirado al Riachuelo, cuando esto nunca lo dijo Ojeda, sólo lo dijeron los policías. Destacó que esto, entonces, no era lo que había sostenido Ojeda, sino lo que decía el barrio. Aseguró, en cuanto al supuesto hecho concreto observado por el hermano de Titi, que éste dijo que no había visto nada y que sólo tenía rumores del barrio. Agregó que este elemento defensivo no tenía sustento y que era importante también para acreditar la falta de voluntad de acusar a la policía, puesto que la causa se inició de oficio por policía, cuando el hospital militar avisó que tenía una persona lastimada con determinadas características y Ojeda se presentó como querellante mucho tiempo después. Subrayó que, además, ni siquiera hizo un reclamo civil por esto; no tuvo voluntad de ganar dinero con esto; sólo quiso denunciar el hecho cuando desde el propio Estado se le preguntó lo que había pasado.
Destacó que había hechos que llamaban la atención y que era público y notorio que las detenciones por averiguación de identidad no duraban dos horas o dos horas y media, sino diez horas o más; no obstante, en este caso se lo liberó muy pronto, como si quisieran sacarse de encima a alguien que podía ser problemático. Recordó que Chávez había dicho que en esos casos se hacía revisión por médico legista; sin embargo, no se acreditó en la causa que hubiesen revisado a Ojeda.
Con respecto a por qué no oyeron los hechos los demás, reiteró que Fasce contó que había una pared intermedia entre el lugar donde ellos estaban y los calabozos individuales, y que cabía presumir que lo habrían ubicado en el lugar más lejano y que se habría cerrado la puerta que daba a los lugares de detención colectivos. Aseguró que esto lo probaba el hecho de que algunos testigos declararon que oyeron la puerta cuando se la abrió y por eso se asomaron para mirar y vieron cuando sacaban a Ojeda.
Señaló que Chávez y Barrionuevo hablaron de cicatrices de antigua data; empero, no había prueba de ello, ninguno de los testigos del barrio lo confirmó, tampoco los informe forenses. Indicó que, a esta altura, consideraba necesario analizar la tipificación penal: el primer hecho, las agresiones verbales y la patada de Barrionuevo a Ojeda en la canchita, lo consideró constitutivo de vejaciones (art. 144 bis, inc. 2°, Código Penal). Afirmó que Barrionuevo era funcionario desempeñando un acto de servicio; eso nadie lo discutía y la patada, que no causó mayor daño y los insultos que fueron reconocidos por todos, constituían vejaciones. Así, entendió que, aunque se considerase por la duda que no se tuvo por probada la patada o que Barrionuevo hubiese sido el autor, el solo hecho de que se hayan reiterado los insultos y cargadas a una persona que estaba detenida e indefensa, cuando el policía estaba armado, configuraba el delito de vejaciones. Destacó que este hecho, por supuesto, tendría una gravedad distinta si se daba por probada la patada.
Con respecto a los hechos cometidos dentro de la comisaría 34a, afirmó que los tres policías intervinieron como coautores, con una división de tareas que no se conoció, pero sí que dos lo sujetaron y uno lo cortó -además de la patada inicial de Barrionuevo-; todo lo cual evidenció que había un plan conjunto para realizar los hechos, no era que uno sólo tenía voluntad de sujetar y otro de cortar. Subrayó que el tipo penal en juego era el del art. 144 ter, párrafo 1°, del Código Penal, puesto que se trataba de funcionarios públicos que impusieron a una persona legítima o ilegítimamente privada de la libertad una tortura, que se encuadraba en el inc. 3°, e indicó que aquí consideraba que los sufrimientos físicos superaron largamente a los psíquicos.
Y CONSIDERANDO:
El juez Morin dijo:
1°) Que a la hora de alegar el querellante les imputó a los acusados los hechos que se describen a continuación.
Comenzó señalando que existían una cantidad de hechos indubitados que, por una razón de sencillez en el resto de la exposición, aclararía inicialmente: a) el 15/2/96, aproximadamente a las 17 hs, en un descampado que servía como canchita en el barrio Illia, hubo seis detenciones; b) la primera persona que concurrió al lugar de los hechos fue Barrionuevo y más tarde fueron otros policías como refuerzos; c) los detenidos fueron llevados en dos patrulleros, divididos tres en cada uno.
Aclaró que Morini entregó a tres de los detenidos al ingresar a la comisaría y que el tercer imputado, Chávez, no estaba en el procedimiento, sino allí, por lo que tuvo contacto con él recién cuando llegaron.
Recordó que cuando arribaron a la comisaría le indicaron a Ojeda que debía dejar los efectos y que él, como no había sido detenido nunca, puso objeciones; empero, los entregó ante la presencia de una mujer que lo ratificó en la audiencia.
Destacó que del libro de detenciones surgía que cinco habían sido imputados por escándalo -art. 1 b)-, que era un edicto que sancionaba a los que públicamente vertían palabras obscenas, y que también se probó que Ojeda fue alojado en otro lugar separado y no se lo acusó de ningún hecho, sino que se lo ingresó por averiguación de identidad, es decir, por una norma nacional distinta de la que regulaba los edictos policiales.
Refirió que también era indubitable que Ojeda -según los libros- había salido de la comisaría 34a aproximadamente a las 20 hs. Explicó que había dos hechos a analizar que eran objeto de los requerimientos: uno era el hecho imputado a Barrionuevo, ocurrido en la cancha de fútbol, y el otro, el ocurrido dentro de la comisaría, imputado a los tres.
Subrayó que, respecto del primero, se debía analizar la versión del imputado, quien dijo que ingresó a la cancha sin armas, sólo llevando un aparato de comunicaciones y que, al ingresar, logró controlar a las personas que estaban allí -aunque no explicó cómo lo hizo, sin tener armas en las manos- y, como consecuencia de ello, llegaron otros policías que detuvieron a Ojeda y los demás. Destacó que el imputado negó haber golpeado a Ojeda y a cualquier otro. Afirmó que el motivo de la presencia de Barrionuevo estuvo probado por la documentación que se incorporó por lectura: la transcripción del contenido del diskette aportado por el Comando y el informe de fs. 449. Aclaró que lo que le habían informado a Barrionuevo era que había personas sospechosas robando a transeúntes.
Aseguró que si realmente había personas que estaban robando, era absurda la explicación de que se presentó y los controló con un aparato de comunicaciones; subrayó que ello no pudo ser cierto. Afirmó que la versión de los demás presentes, de los otros cinco, era que Barrionuevo había ido armado; algunos decían que había llegado con un arma de fuego y otros con dos. Aventuró que quizá tenía el arma de fuego en una mano y la radio en la otra. Indicó que la circunstancia de que tuviera una o dos armas de fuego no hacían a su acusación; empero, lo importante era que sí estaba armado y que, apuntándolos, los controló. Agregó que también quedó claro que no hubo menores detenidos, puesto que todos decían que había menores en el lugar, pero que fueron entregados a los familiares en el mismo lugar.
Aseguró que la circunstancia de que el hecho hubiera ocurrido concretamente en la cancha surgía de las declaraciones de los distintos testigos, aunque no fueron contestes en otros aspectos, por ejemplo: varios decían que vieron golpes, todos que hubo maltrato de palabra, cargadas, que a Ojeda le decían "super-agente"; sobre la patada algunos dijeron que la vieron, pero que no fue Barrionuevo, otros que sí fue él -entre ellos Ojeda y su esposa-.
Señaló que, teniendo en cuenta el tiempo transcurrido, había que analizar las declaraciones tomando en cuenta las prestadas en su oportunidad; en éstas y en las incorporadas por lectura hubo más precisión respecto del hecho concreto de la patada hacia Ojeda. Señaló que Montaño planteó que Barrionuevo les indicó que no se movieran o los mataban, aunque no pudo precisar quién pateó a Ojeda. Afirmó, respecto de los otros testigos que declararon durante el debate, que: Dorgan no recordó cuándo le dieron la patada ni quién -eso dijo acá cuando se le recordó lo anterior-; Benítez dijo que no era Barrionuevo el que pateó a Ojeda.
Afirmó que los testigos, en todos los casos, señalaron malos tratos, aunque sobre la patada había distintas posiciones, unos aseguraban que fue Barrionuevo -Ojeda y la señora-, y otros decían que no fue Barrionuevo o que no vieron bien, sin aclarar nada en particular. Indicó que, no obstante, sí había acuerdo respecto del maltrato de palabra, que surgió como consecuencia de la identificación de Ojeda como personal civil del Estado Mayor.
En consecuencia, separó este hecho y dijo que lo consideraba vejaciones (art. 144 bis, párrafo 2°, del Código Penal), por haber sido cometido por personal del Estado en ejercicio de sus funciones.
Por otra parte, aseguró que había un segundo tramo fáctico, para cuyo análisis era necesario señalar como marco de lo que ocurrió -aunque no eran materia del requerimiento- las conversaciones de los policías cuando los llevaban en el patrullero, con respecto a si sabían o no nadar en el Riachuelo. Destacó que eso era importante por lo ocurrido años después, en el caso de Ezequiel Monti; era una referencia que estuvo siempre en la causa y mostraba una animadversión del personal policial hacia los detenidos en general.
Subrayó que había una cuestión central que consistía en por qué, al llegar a la comisaría 34a, se había separado a los detenidos, si todos estaban en la misma situación; y por qué a cinco se les había imputado un edicto y a uno se lo dejó por averiguación de identidad. Afirmó que su hipótesis era que la decisión se tomó una vez que el personal policial quiso dar un escarmiento a Ojeda, probablemente cuando se negó a entregar sus efectos personales, con el objeto de mostrar a los compañeros de éste que se debía obedecer a la autoridad. Indicó que no había otra hipótesis posible y que el motivo de aplicar otra norma fue detenerlo por separado.
Explicó que la realidad era que las normas establecían que las personas detenidas por averiguación de identidad no podían estar junto con los contraventores; en consecuencia, el primer paso para lo que ocurrió después era detenerlo por un motivo distinto al resto para, a su vez, encerrarlo en un lugar diferente. Señaló que no se acreditó quién tomó esa decisión y que lo que había dicho Chávez se contraponía con lo que había dicho Pintos: el primero dijo que la decisión la tomó el comisario a cargo -que según él estaba presente-; empero, Pintos no adhirió a esa versión y consideró que hubo un cierto intento de ambos principales de echarse mutuamente las responsabilidades; en consecuencia, señaló que las declaraciones de Pintos no las tomaría como verdaderas, aunque perjudicaran a Chávez, porque con ello intentó autoexculparse.
Subrayó que sí se sabía que los otros cuatro detenidos que declararon fueron llevados a un calabozo de contraventores y Ojeda fue llevado a otro calabozo, sobre el cual hubo discrepancias entre los otros testigos, tanto Pintos como su sargento de guardia se contradijeron sobre eso; sin embargo, aseguró que con las declaraciones de las personas que también estuvieron detenidas -especialmente con Fasce- podía afirmarse que, efectivamente, Ojeda estuvo en un calabozo individual, porque eran los únicos con letrinas. Recordó que Fasce aclaró que vio los pies de Ojeda cuando salía y que especificó que vio que lo llevaban a un buzón -calabozo individual-, que él conocía porque había estado detenido ahí y que había una pared que separaba a ese calabozo de los normales -lo que explicaba que no se hubiera escuchado lo ocurrido luego-. Enfatizó que fue, de los testigos detenidos con Ojeda, el que más pudo ampliar sobre las características del lugar, porque fue el único que relató haber estado allí en alguna ocasión.
Indicó que Ojeda relató lo que le tocó vivir; dijo que el primero en entrar al calabozo donde se encontraba fue Barrionuevo y empezó a maltratarlo con una patada; luego, uno de ellos, lo tomó por un brazo, otro por el otro brazo y empezaron a cortarlo con un cúter -por lo que sintió y escuchó- y se desvaneció; al despertar estaba sucio de excremento porque había sido dejado en la letrina; luego, vino otro policía que lo llevó hasta la salida, y, al salir, se encontró con Chávez, con el que se había enfrentado desde el comienzo por el tema de los efectos, y Chávez lo amenazó; acto seguido, fue subido a un patrullero y lo dejaron en un descampado.
Señaló que las otras pruebas que servían para valorar el relato de Ojeda eran las siguientes: las lesiones que sufrió se acreditaron por pruebas periciales: fs. 38/39, 224/227, copia de la foja 106/109 del libro de guardia médica y fotocopias de la historia clínica.
Relató que Ojeda, después de que lo dejaron en libertad, fue a la casa como pudo, pidió a un muchacho que llamara a su mujer, que estaba con la madre, aquélla lo lavó y lo llevó al Instituto de Obra Social del Ejército (I.O.S.E.), donde le dieron primeros auxilios y de ahí en ambulancia al Hospital Central. Explicó que de las constancias del I.O.S.E., además de las lesiones cortantes en los brazos, lo que surgía eran las curaciones que se le hicieron para cerrarlas con "la gotita". Aseguró que esto era fundamental porque esas constancias del I.O.S.E. y el examen de las fotos posteriores y de las actuales cicatrices, hicieron que el forense rectificara el informe de fs. 38/39: no negó lo que surgía de ahí; empero, lo rectificó en el sentido de que las lesiones no podían ser superficiales porque éstas no cicatrizaban así ni debían ser pegadas ni suturadas. Señaló que, por tanto, la declaración de Burgo era fundamental porque, al reconocer que la herida era profunda, terminó diciendo que francamente se le había pasado por alto lo del pegamento -porque no conocía la historia clínica del I.O.S.E. y que su producción habría provocado gran dolor; en consecuencia, indicó que era improbable que hubieran sido autoinfligidas, porque si alguien hubiera intentado hacérselas, el dolor lo habría quebrado. Afirmó que las heridas profundas seguramente, según el médico, fueron hechas por terceros. Subrayó que esa declaración que reconocía el error del primer informe, por falta de información, a menos de 24 hs de producidas las heridas, era de gran valor y que, además, Burgo dijo que las lesiones pudieron producirse del modo relatado por el querellante. Señaló que, en consecuencia, se probó que hubo lesiones, que no fueron autoinfligidas y que los tres imputados estaban en el cuarto de guardia a la hora de la detención.
Acto seguido, se preguntó ¿por qué estaban todavía ahí luego de cumplido el turno?, e indicó que, a ese fin, se debían analizar los dichos de los imputados. Afirmó que Barrionuevo dijo que se fue de inmediato porque alguien lo tenía que llevar a San Miguel y que era un testigo muy relevante, pero que nunca ofreció; por tanto, se debía dar por cierto que era un simple intento de mejorar la situación procesal. Aseguró que Chávez dijo que se fue relativamente pronto porque estas causas no eran de complejidad; así, señaló, se contrapuso con Pintos, pero recordó que ya había aclarado que no se referiría a él. Expresó que, de acuerdo con la reglamentación, se debía dar cuenta del procedimiento inmediatamente después; y, en los casos de los edictos, había una cantidad importante de trámites para hacer en la comisaría que requerían cierto tiempo, no se podía asegurar cuánto; recordó, además, que hubo un tramo de la declaración de Chávez en el que dijo haber discutido con Cocco, lo cual acreditaba que permaneció bastante tiempo después. Indicó que si discutió con Cocco -tal como ella lo admitió- dado que el traslado a la comisaría se produjo muy poco antes del cambio de guardia, ello quería decir que él se siguió ocupando de los detenidos. Afirmó que, por tanto, no había motivo para pensar que no pudo estar el tiempo suficiente -que no se sabía si fue una hora o media- aunque sí que no fue mucho más, porque a las 20.30 hs Ojeda fue liberado.
Recordó que Morini explicó que prestaba servicios en Seguridad Ferroviaria, que ya no existía, y que dijo que los elementos probatorios de su adicional habrían sido destruidos en el traslado; sin embargo, las constancias lo desmentían, porque a fs. 674, 677 y 678 constaban los adicionales de la División Remuneraciones, y eso no tenía nada que ver con Seguridad Ferroviaria. Señaló que la alegada pérdida de documentación de esta última, además de que no fue informada por la Policía Federal Argentina, no tenía ningún interés, porque las constancias quedaban en otra repartición que dependía de otra superintendencia. Subrayó que los dichos de Morini, entonces, tampoco eran una excusa adecuada.
Manifestó que Morini y Barrionuevo eran personal antiguo en la comisaría 34a y ninguno pudo explicar por qué Ojeda podría haber inventado una causa, ni por qué se autolesionaría, por qué tendría animadversión; menos con Chávez que había llegado muy poco antes ahí. Señaló que Morini se contradijo cuando se le preguntó si lo conocía o no, no quedó claro lo que quiso decir en sus idas y vueltas. Subrayó que nadie pudo explicar el porqué de ese supuesto armado de Ojeda. Recordó que Barrionuevo fue mucho más allá, cuando dijo que había personas en la canchita que le decían a Ojeda que ése era Barrionuevo, al que debía acusar. Afirmó que como no hubo explicación, no se podía siquiera considerar que existiera el beneficio de la duda. Recordó que dijeron que les extrañó que ese día no los cascotearon, como si eso implicara una especie de trampa que les habían tendido, y enfatizó que esto no tenía asidero en las constancias de la causa; sólo se podía afirmar que los insultaron según el edicto por el que los dejaron detenidos. Señaló que Barrionuevo también dijo que lo iban a insultar cuando estaba de guardia frente al lugar; sin embargo, nada lo demostró.
Refirió que la defensa citó a dos testigos, uno fue la señora Domínguez, que no fue muy clara cuando explicó su conocimiento con Chávez. Manifestó que se debía recordar que enseguida fue designado jefe de la brigada, lo que era importante porque era el que manejaba todo lo vinculado con las informaciones que se recogían en la zona. Señaló que el motivo de esto se ignoraba; una hipótesis era que fuera para ayudarlo a acreditar un enorme cúmulo de denuncias contra Ojeda. A partir de ese momento fue acusado de cuanto hecho ocurrió en la comisaría 34a y el personal que se ocupaba de eso era el de la brigada, dependiente de Chávez. Indicó que, en esa condición, se relacionaba en el barrio desde una situación de poder. Afirmó que la conversación telefónica con ella tenía que ver con esa relación de poder: jefe de brigada y madre de un chico con problemas policiales. Aclaró que, por entender que se trataba de una declaración no veraz, pero vertida por circunstancias que no se consideraba en condiciones de juzgar, no pediría que se la investigara por falso testimonio. Afirmó que, de todos modos, nada probaba lo dicho por Domínguez, quien habló de rumores en el barrio, sobre una versión que habría presenciado el hermano de Titi, que luego declaró. Explicó que los rumores indicaban que se lo había tirado al Riachuelo, cuando esto nunca lo dijo Ojeda, sólo lo dijeron los policías. Destacó que esto, entonces, no era lo que había sostenido Ojeda, sino lo que decía el barrio. Aseguró, en cuanto al supuesto hecho concreto observado por el hermano de Titi, que éste dijo que no había visto nada y que sólo tenía rumores del barrio. Agregó que este elemento defensivo no tenía sustento y que era importante también para acreditar la falta de voluntad de acusar a la policía, puesto que la causa se inició de oficio por policía, cuando el hospital militar avisó que tenía una persona lastimada con determinadas características y Ojeda se presentó como querellante mucho tiempo después. Subrayó que, además, ni siquiera hizo un reclamo civil por esto; no tuvo voluntad de ganar dinero con esto; sólo quiso denunciar el hecho cuando desde el propio Estado se le preguntó lo que había pasado.
Destacó que había hechos que llamaban la atención y que era público y notorio que las detenciones por averiguación de identidad no duraban dos horas o dos horas y media, sino diez horas o más; no obstante, en este caso se lo liberó muy pronto, como si quisieran sacarse de encima a alguien que podía ser problemático. Recordó que Chávez había dicho que en esos casos se hacía revisión por médico legista; sin embargo, no se acreditó en la causa que hubiesen revisado a Ojeda.
Con respecto a por qué no oyeron los hechos los demás, reiteró que Fasce contó que había una pared intermedia entre el lugar donde ellos estaban y los calabozos individuales, y que cabía presumir que lo habrían ubicado en el lugar más lejano y que se habría cerrado la puerta que daba a los lugares de detención colectivos. Aseguró que esto lo probaba el hecho de que algunos testigos declararon que oyeron la puerta cuando se la abrió y por eso se asomaron para mirar y vieron cuando sacaban a Ojeda.
Señaló que Chávez y Barrionuevo hablaron de cicatrices de antigua data; empero, no había prueba de ello, ninguno de los testigos del barrio lo confirmó, tampoco los informe forenses. Indicó que, a esta altura, consideraba necesario analizar la tipificación penal: el primer hecho, las agresiones verbales y la patada de Barrionuevo a Ojeda en la canchita, lo consideró constitutivo de vejaciones (art. 144 bis, inc. 2°, Código Penal). Afirmó que Barrionuevo era funcionario desempeñando un acto de servicio; eso nadie lo discutía y la patada, que no causó mayor daño y los insultos que fueron reconocidos por todos, constituían vejaciones. Así, entendió que, aunque se considerase por la duda que no se tuvo por probada la patada o que Barrionuevo hubiese sido el autor, el solo hecho de que se hayan reiterado los insultos y cargadas a una persona que estaba detenida e indefensa, cuando el policía estaba armado, configuraba el delito de vejaciones. Destacó que este hecho, por supuesto, tendría una gravedad distinta si se daba por probada la patada.
Con respecto a los hechos cometidos dentro de la comisaría 34a, afirmó que los tres policías intervinieron como coautores, con una división de tareas que no se conoció, pero sí que dos lo sujetaron y uno lo cortó -además de la patada inicial de Barrionuevo-; todo lo cual evidenció que había un plan conjunto para realizar los hechos, no era que uno sólo tenía voluntad de sujetar y otro de cortar. Subrayó que el tipo penal en juego era el del art. 144 ter, párrafo 1°, del Código Penal, puesto que se trataba de funcionarios públicos que impusieron a una persona legítima o ilegítimamente privada de la libertad una tortura, que se encuadraba en el inc. 3°, e indicó que aquí consideraba que los sufrimientos físicos superaron largamente a los psíquicos.
Destacó que era público y notorio que la diferencia entre las torturas y otros tipos penales del art. 144 bis, incs. 2° y 3°, era de muy difícil determinación, porque en cualquier país del mundo había una fuerte resistencia a condenar a alguien por tortura, porque era una mancha grave para un estado de derecho. Recordó que, a nivel constitucional, la tortura y los demás tratos inhumanos y degradantes, estaban reconocidos como delitos. Explicó que había una serie de cuerpos normativos de jerarquía constitucional -a través del artículo 75, inc. 22 de la Constitución Nacional-, como el Pacto de San José de Costa Rica (arts. 5.1 y 5.2), el Pacto de Derechos Civiles y Políticos (art. 7) y la Convención contra la Tortura (art. 1.1), que definían a la tortura. Explicó que todo acto que no llegaba a ser tortura también era una violación a la Convención -como lo decía ese mismo instrumento-. Subrayó que el hecho examinado constituía tortura y no severidades porque, como lo señaló Burgo, el dolor producido había sido importante. Afirmó que la intensidad de los hechos no podían llevarlo a considerar que se tratara de meras vejaciones o severidades. Aclaró que si sólo se lo hubiese tirado a la letrina, podría haber sido una vejación; o si sólo se evaluara la patada de Barrionuevo, se podría tratar de una severidad; o si lo hubiesen sostenido y así le hubiesen dado una bofetada, también. Empero, el hecho analizado en conjunto: el encierro, la patada, los cortes reiterados hasta perder el conocimiento, el arrojarlo en la letrina y, finalmente, la acción amenazadora de Chávez, constituye una tortura.
Aseguró que lamentablemente estas prácticas no eran aisladas. Relató que los únicos informes sobre los arts. 144, 144 bis y ter que hizo el Estado en Capital, a través de la Subsecretaría de Derechos Humanos, durante los gobiernos de Alfonsín y Menem, demostraban: en el primer gobierno, 698 denuncias que incluían todas las comisarías y centros de detención -más aún en el Departamento-; en el segundo, si bien no se hizo el análisis por cada repartición, del año 1989 al 1991 hubo 770 casos denunciados. Aclaró que la constante en ambas muestras fue que no hubo ninguna condena, y consideró que si no hubo más casos en el período 1988/1991 que en el anterior, no fue porque ello era rémora de la dictadura, sino por prácticas propias de la policía que continuaban. Subrayó que se debía tener en cuenta que, en este caso, Ojeda, al estar solo, aislado de los compañeros, sufría un padecimiento que agravaba lo psíquico, no sólo lo físico.
A todo esto sumó la referencia a jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, que indicaba que cuando se analizaba la comisión de este tipo de hechos había que tener en cuenta que algo que diez años atrás pudo calificarse de un modo, hoy en día debía calificarse de modo más grave, para reforzar los derechos humanos, para que tuvieran más valor. En sentido similar, sobre la gravedad de los casos, citó la obra "Previniendo la tortura" de la Convención Europea sobre Prevención de la Tortura y otros Tratos y Penas Crueles o Degradantes, donde se explicaba el problema de severidades y torturas y se planteaba que era muy difícil juzgar pensando en cuál era el dolor causado a la víctima. Explicó que era difícil estimar el dolor subjetivo, por lo que se fueron haciendo distintas interpretaciones: la tortura era cualquier forma de coerción o violencia mental o física para obtener información, etc., castigarla, humillarla. Señaló que debía tratarse de: un tratamiento inhumano deliberado, para herir a la persona en su cuerpo o mente y ofender su sentido de dignidad o uso deliberado de severos malos tratos para extraer información, confesión, o intimidar, castigar o humillar. Agregó que había un problema técnico, y era que, según su criterio, el máximo de los tratos crueles debería coincidir con el mínimo de la tortura, para evitar que entre ambos existiera un salto punitivo tan alto; empero, era algo que no se podía resolver.
Por los motivos expuestos, solicitó que a Barrionuevo se lo considerara coautor de torturas (art. 144 3°, inc. 1°, C.P.) por el hecho cometido en la comisaría, y autor de vejaciones, en concurso real, por el hecho de la canchita. Subrayó que no encontraba atenuantes; empero sí agravantes: era suboficial con largos años de servicio, su condición de auxiliar de la justicia con armas provistas por el Estado. En consecuencia, pidió para él 14 años de prisión.
Para Morini, solicitó 12 años de prisión, por entender que fue uno de los tres que fue reconocido por Ojeda dentro de la comisaría 34a. y considerarlo coautor de torturas, sin atenuantes y con los mismos agravantes que Barrionuevo, 12 años de prisión.
Para Chávez pidió 15 años de prisión, por considerarlo coautor de torturas por el hecho cometido dentro de la comisaría 34a, sin atenuantes y con agravantes: haber sido el jefe de servicio de la seccional con consiguiente poder sobre los subordinados, su educación, los años de servicio en la Policía Federal Argentina y su condición de auxiliar de la justicia.
Con relación a dos de los testigos, Pintos y Cano, solicitó la extracción de testimonios con expresa exclusión de sus testimoniales en instrucción y en esta sede, para investigar su coautoría en los delitos por los cuales aquí acusó.
Explicó que Pintos era el jefe de servicio cuando se produjeron los hechos, por lo cual, no pudo ignorar lo que pasó y probablemente tuvo acuerdo con Chávez. Señaló suspicazmente que por algo ninguno de los dos quiso explicar cuál era el de superior rango.
Con respecto a Cano, señaló que él mismo declaró que era el encargado del cuidado de los presos y declaró falsamente que a Ojeda lo encerró por separado por supuestas amenazas de los otros detenidos, cuando lo hizo porque la ley obligaba a encerrar separadamente a los detenidos por distintos motivos. Subrayó que hubo la actuación de Cano y Pintos debería ser investigada. Aclaró que querían que se excluyeran sus testimoniales para evitar cualquier tipo de planteo de nulidad y que la causa empezara de la forma menos contaminada posible.
Acto seguido, se le concedió la palabra al fiscal, quien manifestó que consideraba acreditado con la prueba acumulada que el 15 de febrero de 1996, aproximadamente a las 17 hs, en una cancha en el Barrio Illia, llegó Barrionuevo al lugar por indicio de la comisión de un delito y, luego, se produjo la aprehensión de Ojeda, que fue conducido a la comisaría 34a, donde Barrionuevo con Chávez y Morini le infligieron, con una intensidad que analizará a lo largo de la acusación, suplicios, dolores y padecimientos que determinaban -por las lesiones que constataban los informes médicos de fs. 51, 55, 57, y las historias clínicas de fs. 224 y 227, más los dichos de Burgo- que les imputara la coautoría de las vejaciones del artículo 144 bis, inc. 3° del Código Penal.
En cuanto a la tipicidad, dijo que sostendría la del requerimiento de elevación a juicio. Destacó que allí se inició el relato, en esa canchita de fútbol, a la que llegó Barrionuevo y, tras identificarse Ojeda como personal civil del Estado Mayor del Ejército, se le pegó una patada en la frente y un golpe en la nuca, para luego llevarlo, junto con otros, a la comisaría 34a para determinar su identidad; es decir, que ésa era la descripción del requerimiento sobre el primer tramo que era origen de esta investigación. Explicó que esto se desvaneció cuando se analizó la adecuación típica sobre este tramo, puesto que nada se dijo sobre un trato vejatorio o la producción de lesiones, como sí se hizo luego cuando se descartó el concurso ideal de las lesiones con las vejaciones. Afirmó que esto no vedaría la posibilidad de que se señalara que en ese tramo se había cometido alguna conducta típica; sin embargo, afirmó que como no se patentizaron lesiones que pudieran discriminarse y no había otra figura que pudiera aplicarse allí, no acusaría por alguna conducta delictiva llevaba a cabo en ese segmento del hecho, y aclaró que tampoco debía expedirse de modo liberatorio porque la conducta sólo se describió originalmente, pero no se calificó típicamente.
Sobre la calificación que escogió dijo que implicaba suponer una delgada línea que separaba el apremio, las vejaciones o severidades y los tormentos. Indicó que le costaba mucho aceptar que todo esto pudiera diferenciarse por la intensidad del sufrimiento o padecimiento y que apareciera además subyacente la motivación de este tipo de conductas. Subrayó que lo cierto era que se infligieron a Ojeda suplicios, dolores, padecimientos y lesiones y que eso lo hicieron los tres en una conjunción de elementos subjetivos y objetivos, con una división no patentizada de manera puntual, pero que sí claramente tenía un fin común, que era el de aplicar vejaciones a Ojeda. Destacó que, para escoger alguna de las figuras evaluadas, además de la intensidad, se debía tener en cuenta la finalidad. Explicó que en el tormento o tortura se debía agregar que el dolor tuviera como objetivo arrancar una confesión, que no era el caso; tampoco era apremio entendido como figura base. Subrayó que aquí hubo una clara actitud vejatoria respecto de un preso guardado y que este era otro de los presupuestos del tipo. Aclaró que para que se cumpliera el tipo los que lo cometían debían ser funcionarios públicos: en este caso, se trataba de policías en acto de servicios; por tanto, la concurrencia de ese requisito era indiscutible. Indicó, además, que el inciso 3°, exigía que el sujeto pasivo fuera un preso que se guardaba y que, estaba fuera de discusión -de acuerdo con el libro de detenidos- que Ojeda, aunque sólo fuera para ser identificado, era guardado, custodiado, alojado, aprehendido, en la comisaría 34a y que por su guarda debían responder los tres imputados. Aseguró que se daban los recaudos de ser funcionario y de actuar sobre un preso guardado.
Afirmó que sobre las lesiones de importancia leve que surgían de fs. 224/227 -traumatismos de cráneo y cortes-, debía decidirse si constituían un delito autónomo o si estaban incluidas en el tipo de vejaciones. Al respecto, se remitió al inc. 3° del art. 142 del Código Penal, que en su parte final disponía "siempre que no importare un delito con pena mayor" e indicó que, obviamente, escogió una figura con una pena mayor y, además, que la manera en la que se exteriorizaron los vejámenes eran, entre otras cosas, los golpes y los cortes que se le produjeron. En consecuencia, señaló que nada debía decir más que las lesiones eran una forma de vejar al preso que se encarcelaba. Aclaró que el fin común que persiguieron los agentes policiales fue la provocación de las vejaciones y severidades en contra de Ojeda, que produjeron con una intensidad que se patentizó en la importancia de las lesiones y en un menoscabo a la dignidad o personalidad del ser humano. Subrayó que por ello escogía la figura ya indicada.
Agregó que no tenía nada que decir sobre el primer episodio descripto, más que como inicio de lo que sucedió luego. Señaló que los tres procesados, en sus respectivas indagatorias, negaron lo que vino señalando hasta aquí: Barrionuevo dijo que llegó al lugar alertado por comando, con el handy en la mano y cuando se produjo el intento de identificarlos, uno dijo "José, ése es Barrionuevo, hacelo echar"; Chávez dijo que recibió cinco contraventores y uno por averiguación de identidad; y Morini dijo que sólo llegó y trasladó detenidos, que luego dejó porque se fue a tomar el adicional. Recordó que había un agregado según dos de los procesados que iniciaron una especie de mala justificación, porque Barrionuevo y Chávez dijeron, de manera aparentemente intempestiva y que no debería guardar relación con el resto de las pruebas, que Ojeda tenía cicatrices en los antebrazos de antigua data y que Chávez hablaba de marcas en los brazos. Aseguró que eso era indicio de una mala justificación, porque quedaba probado, luego de escuchar a Burgo -que concluyó en el debate en que no había tomado en cuenta "la gotita"-, que las heridas que presentaba Ojeda más allá de las demás características de las lesiones -sobre las que se explayó al observar las fotos y al propio damnificado, además de la historia clínica que antes no había visto- eran de reciente data. Afirmó que si las heridas fueron más o menos profundas podrá discutirse hasta el hartazgo, pero Burgo sí fue terminante en decir que al 16 de febrero eran de reciente data, con lo cual, tomando además como referencia que Ojeda enseguida dijo que las heridas fueron causadas por la policía y la historia clínica, nadie podía haber dicho -como lo hicieron Barrionuevo y Chávez- que Ojeda presentaba en los brazos lesiones de antigua data. Afirmó que esto era así, salvo que se interpretara que quisieron acomodar su situación procesal; por ello, esto era un indicio de mala justificación. Agregó que Ojeda dijo que las heridas no eran anteriores, igual que lo dijo Cocco, su pareja, y Fasce y Benítez, que junto con Dorgan, Montaño y Blanco fueron los que fueron llevados desde la canchita hasta la comisaría 34a. Aseveró que, así, en el cuadro descripto, el damnificado, la mujer, los conocidos circunstanciales -no tenían una amistad profunda- dijeron que Ojeda no estaba cortado desde antes. Recordó que, como contrapartida, dos imputados habían dicho que le vieron lesiones de antigua data. Afirmó que, indudablemente, entonces, las lesiones se produjeron ese 15 de febrero.
Recordó que Ojeda explicó cómo se produjeron las lesiones: el inicio en la canchita, donde comenzó el descreimiento sobre su condición de personal del Estado Mayor, unas cargadas -que no habrían excedido más que esto si no hubiera ocurrido lo que pasó después-, y que lo llevaron a una celda donde en un momento determinado, lo golpearon -Barrionuevo llegó primero- y le llevaron las manos hacia atrás. Afirmó que según Ojeda entraron dos más, escuchó el sonido de un cúter, un ardor en los brazos y sufrió la pérdida del conocimiento. Subrayó que según Ojeda le pegaron los tres, le dieron una patada y le pusieron la cabeza sobre la letrina, pues cuando volvió a tomar conciencia estaba sucio con excremento. Aclaró que lo de la letrina tenía constancias que lo avalaban. Señaló que de la foja 18 surgía que la letrina existía ahí y Cocco dijo que antes de llevarlo al Hospital, le limpió la caca de la cabeza. Además, Fasce, que conocía la cárcel, dijo que había letrina en alguna celda individual y, agregó, que los demás estaban en otro lugar y que reconoció a Ojeda pasando a la noche -fue el primero en irse, cerca de las 20 hs-. Señaló que Ojeda además dio unos datos a fs. 124 y 643, en los que se produjeron los reconocimientos: que Chávez le dijo "yo soy el principal Chávez" y que a Morini lo había visto de civil; en consecuencia, la ubicación geográfica que hizo Ojeda no tendría por qué conocerla si no fue por esto, y a ello se sumó el dato de la letrina y la antigüedad de las lesiones. Aseguró que la producción de los vejámenes y las lesiones tuvieron su epicentro en esa sala y que luego de sacarlo y llevarlo en el patrullero, lo dejaron tirado. En este punto, dijo que Ojeda no sabía quién lo había llevado.
Recordó que Ojeda dijo que ninguno de los imputados lo había trasladado a la seccional; también admitió que no quería dejar los efectos y por eso apareció una testigo. Afirmó que se incorporó la grabación de un diálogo telefónico de Chávez con Domínguez, que era madre de hijos con problemas de delincuencia, a través de los cuales se concluía que Ojeda se había auto lastimado. Destacó que esta prueba podría haber generado una duda razonable; empero, se desvaneció, porque, luego de que Domínguez se mostrara sorprendida ante la conversación, terminó respondiendo que de todo lo que escuchó que ella dijo ahí, nada le constaba, sólo lo decía el barrio. Recordó que en ese punto apareció un interlocutor posible, el hermano de Titi, a quien se individualizó, se trataba de Ariel Albarracín. Este negó haber hablado con Domínguez y explicó que no sabía nada de lo que surgía de la grabación, ni sabía nada sobre los cortes que vio después en Ojeda y que sólo sabía que eran similares a los de los presos. Subrayó que, en consecuencia, aquella duda inicial, desapareció; existía la interlocutora de la conversación, pero el análisis coyuntural indicaba que se trataba de una madre con hijos involucrados en delitos graves y un policía que tenía la investigación de esos hechos, por eso él fue llevando a la interlocutora a lo que él quería. Destacó que nada de lo que allí se dijo tenía sustento, por lo cual carecía de valor probatorio.
Siguiendo con la evaluación de los testigos, recordó que Benítez y Fasce, sobre todo el último, concordaron en la etapa previa al epicentro de las severidades: el maltrato, las burlas, la no creencia; todo lo patentizaron y vieron las personas que fueron llevadas por las contravenciones. Indicó, además, que vieron salir antes a Ojeda, dos de ellos ubicaron cronológicamente las lastimaduras, uno ubicó la letrina.
En fin, afirmó, durante el debate se fue incorporando prueba que aislada no podría llegar a este reproche, pero que si se iba engarzando, se complementaban perfectamente. Subrayó que nada del material acusatorio se desvanecía o dejaba de servir. Aseguró que Barrionuevo y Chávez tenían un plexo cargoso mayor que el de Morini; él negó su permanencia en la comisaría 34a y ello se desvaneció con la prueba incorporada: cuando Ojeda dijo que a uno de los reconocidos lo vio de civil, era un dato importante, porque Morini dijo que él se iba a hacer un adicional que a fs. 678 estaba excluido. Indicó que allí se patentizó la permanencia de Morini en la comisaría 34ª, porque según los registros de la división remuneraciones, Morini no habría cumplido servicios como adicional el 15 de febrero de 1996.
Señaló que nadie negó que Ojeda llegó en forma legal aunque discutible a la comisaría 34a.; él reconoció, dio pautas y demostró que las personas que le hacían lo que él contaba eran los tres imputados; dos de ellos, exculpaban su conducta en que las lesiones existían y el tercero decía que no hizo nada y que se había ido a hacer un adicional que se informó que no cumplió ese día. Afirmó que los conocidos de Ojeda contaron que lo llevaron aparte y que el médico dijo que las lesiones eran probabilísticamente producidas como contó Ojeda y ocurrieron ese 15 de febrero. Recordó que la mujer de Ojeda introdujo el dato de que le limpió la cabeza.
Subrayó que Pintos declaró que lo que hizo fue llamar al Ejército para comprobar que Ojeda era efectivamente personal civil; empero, Cano dijo que lo hizo acompañarlo hasta la puerta, que tenía un tatuaje y que sobre los cortes, no notó anormalidad; y, éste, puntualmente, que se encargó de la salida y los trámites, dijo que no recordaba cortes ni caca en la cabeza. Aclaró que toda vez que Cano no estaba inmerso en la comisión de los hechos, solicitó la extracción de testimonios para que se analizara la posible comisión del delito de acción pública que pudiera surgir de sus dichos: el falso testimonio o el encubrimiento de la conducta que puso en cabeza de Barrionuevo, Chávez y Morini. Destacó que no podía hacer lo mismo con Pintos, porque él decía que no hizo nada y que se limitó a llamar al Ejército.
En definitiva, estimó que las conductas evaluadas eran típicas, antijurídicas, culpables y punibles. Sobre la graduación de la pena, de acuerdo con los arts. 40 y 41 del Código Penal, dijo que no podía agravar la conducta por lo que el tipo ya contenía: eran funcionarios, podría existir un plus por ser policías, pero el inciso que escogió lo presuponía de alguna forma, o eran policías o agentes del servicio penitenciario; los informes ambientales eran correctos, no tenían antecedentes; por tanto, la intensidad del padecimiento estaba comprendida dentro del tipo. Así, frente a la imposibilidad de determinar quién llevó a cabo en particular cada conducta, pidió para los tres la pena de 4 años de prisión, accesorias legales y costas y el doble de tiempo de inhabilitación especial que preveía la figura.
Acto seguido, el abogado defensor de Barrionuevo, A. E. O., indicó que, en primer lugar, en función del pedido acusatorio de la querella, tomando en cuenta el rol autónomo que ostentaba y que pidió para su asistido 14 años de prisión por el delito de torturas, pedía la nulidad de su acusación, puesto que el pedido de pena que preveía el tipo penal en cuestión era de una pena conjunta, de prisión e inhabilitación y el fiscal pidió la pena conjunta, mas no así el querellante.
Subrayó que el pedido debió haber considerado el tema de la inhabilitación, por lo que planteó su nulidad. Señaló que si bien el fiscal no formuló acusación sobre el primer tramo, la querella sí lo hizo y acusó a Barrionuevo por vejaciones. Destacó que, en razón de ello, reeditaba el planteo de prescripción; aseguró que no había cosa juzgada al respecto porque cuando se decidió se dijo que ésta era la oportunidad para formular el planteo. Indicó que se daban los supuestos para la excepción que promovió: el 28/6/06 fue el primer llamado a indagatoria y el siguiente acto interruptivo -el requerimiento de elevación a juicio- fue el 14/10/03; por tanto, afirmó que se había superado con creces el máximo previsto por el tipo penal escogido. Aclaró que, pese a la modificación en la ley sobre el tema de los funcionarios públicos, la prescripción era procedente, porque Barrionuevo entró en servicio pasivo el 1/3/96.
En subsidio, manifestó que la propia querella había indicado que las declaraciones de los testigos no eran contestes sobre lo que pasó; y aludió en concreto a Montaño, Dorgan y Benítez. Recordó los dichos contradictorios de ellos: Benítez dijo que no fue Barrionuevo; Dorgan no recordaba nada de un golpe y luego que no vio si fue Barrionuevo; Montaño, por su parte, a fs. 574, dijo que no vio que le pegaran a Ojeda. Afirmó que si bien la acusación de la querella no se limitó al golpe en la cabeza -respecto de lo cual el fiscal también dijo que hubo cargadas o insultos- y aunque el tipo penal de vejaciones era amplio, debía haber dolo directo y la querella no argumentó sobre el punto, sólo aludió a cargadas, lo que excluía de por sí el dolo directo. Indicó que, de todas maneras, aunque esto hubiera pasado, las burlas y cargadas habrían excluido de por sí el tipo elegido.
Con respecto al otro tramo, insistió, tomando en cuenta la acusación fiscal, con su planteo de prescripción. Subrayó que las fechas eran las mismas, el primer llamado a indagatoria el 28/7/96 y luego la interrupción del requerimiento. Recordó que, por cuestiones de economía procesal, la primera indagatoria fue declarada nula, pero no se invalidó el llamado a indagatoria y destacó que esto nunca fue discutido. A diferencia de lo que se sostuvo en las acusaciones, hizo hincapié en la declaración de su asistido en cuanto a que él dejó el servicio; señaló que esto no fue refutado, la fiscalía habló de dos puntos, pero no sobre Barrionuevo; éste no tenía motivos para quedarse y no lo hizo. Afirmó que el testigo Cano fue contundente al decir que él estuvo a cargo de la custodia y que no sucedió nada de lo que dijeron las acusaciones y enfatizó que lo mismo fue avalado por el oficial de guardia Pintos y por Almirón -cuya declaración se incorporó por lectura-. Con relación a las otras cuatro personas detenidas, señaló que estuvieron detenidas -recordó que se imputó primitivamente la privación ilegal de la libertad a Barrionuevo, pero se lo sobreseyó-, a raíz de un desplazamiento ordenado por comando. Subrayó que estaba fuera de discusión la legitimidad de la detención; recordó que sobre lo que pasó dentro de la comisaría también declaró Pereyra, en particular, acerca del altercado sobre la entrega de efectos. Indicó que la declaración de Ojeda debía evaluarse en conjunto y él aludió a la entrega de efectos y a una falta de respeto hacia él en esas circunstancias; empero, la testigo no recordó nada de eso, al igual que el contraventor (cuyos dichos se incorporaron por lectura). Subrayó que esto restaba credibilidad al testimonio de Ojeda. Afirmó que también iba a dedicarse a un punto que había destacado el fiscal: el motivo. Aseguró que la experiencia, el sentido común, en fin, la sana crítica, llevaban a buscar el motivo para las torturas y aquí no lo había; máxime cuando cuatro de cinco personas estaban detenidas por una contravención, que era más grave que la detención por averiguación de antecedentes. Aseguró que no se entendía la animosidad o algún otro motivo que hubiese existido en su defendido de aplicar una norma que no fue decidida por él.
Coincidió con el fiscal, pero no con la querella, que dijo que era tortura por la intensidad del padecimiento. Señaló, en consecuencia, que en el peor de los casos coincidía con el fiscal, en lo que aludió al fiscal de instrucción, en tanto éste hablaba de ultra-intención. Aseguró que del discurso de Ojeda jamás surgió que se le causaba un tomento físico o psíquico o moral con alguna finalidad; por lo que dijo, le pegaron "porque" era negro, no "para". A continuación, citó a Donna acerca de que lo que define la cuestión es la finalidad de obtener de la víctima o de un tercero una confesión y aseguró que dicho criterio había sido convalidado por la Corte en Fallos 255:218 "compeler física o... con el fin de...". Destacó que, claramente, aquí no existió esa intención. Subrayó que la sala que intervino en esta causa, cuando dijo que la prueba era escasa, en otro caso reciente, del 25/8/05, "Storni", dijo que la tortura no era sólo la intensidad, sino también la finalidad. Concluyó, por tanto, que no se daba la aplicación de esa figura y por el pedido del fiscal, la acción penal estaba prescripta.
En subsidio, solicitó que se valoraran las declaraciones de Pintos, Cano y Almirón, y, para evaluar la veracidad de los dichos del querellante, se examinara lo dicho por Pereyra y Blanco que daban cuenta de que cuando se negó a entregar los efectos se llamó a testigos que no vieron nada de lo que dijo Ojeda. Agregó que no podía dejar de valorarse lo dicho por Benítez y los demás contraventores, quienes estuvieron separados, pero ninguno escuchó gritos o algún signo que permitiera inferir que se estuvo en presencia de la conducta que se pretendía enrostrar a Barrionuevo.
En definitiva, pidió la nulidad de la acusación de la querella; luego la prescripción y, en subsidio, la absolución.
A continuación, se concedió la palabra al abogado defensor de Chávez y Morini, F. L. D. H., quien, por razones de brevedad, adhirió a lo expuesto por O. sobre la prescripción que alcanzaría a Chávez, tomando en cuenta para ello que declaró el 16/7/96 y el requerimiento fue presentado en la fecha que dijo O., el 30/9/03; agregó que el llamado a indagatoria de Chávez fue el 28/6/96 que, como bien señaló O., era lo que determinaba que la causa para Chávez, sobre la base de la acusación del fiscal, estuviera prescripta. Destacó que no ocurría lo mismo con Morini.
Advirtió que debía encontrarse con una acusación clara, precisa y concordante sobre la descripción de los hechos, para que no se afectara la defensa; de lo contrario, se agravaría la condición de su parte e inevitablemente ello llevaría a que no se encontraran con esos elementos. Aseguró que durante los alegatos escuchó que el fiscal y la querella no dieron acabada motivación de por qué ese febrero de 1996, Ojeda, luego de ser detenido en la canchita de fútbol, llegó a la comisaría, donde fue separado del resto -lo que importó un trato más respetuoso- a instancias del comisario, y, de pronto, el personal policial enloqueció e irracionalmente acometió contra quien escasos minutos antes se le había dado trato preferencial, por el solo hecho de que se negó a que le tomaran la fichas. Subrayó que, por tanto, debían analizarse los elementos en contra de los imputados y que quedaban, en ese sentido, pura y exclusivamente, los dichos de Ojeda más los informe médicos que plantearon duda sobre la antigüedad y el tipo de lesiones.
Destacó que ni Chávez ni Morini dijeron que las heridas eran preexistentes; sí se refirieron a tatuajes; y sobre las heridas dijeron que antes no las tenía, tanto Benítez y demás detenidos lo vieron con posterioridad. Afirmó que se ignoraba cuándo se dio por acreditada la producción de las heridas y que, por tanto, sólo se basaban en los dichos de Ojeda. Señaló que en el reconocimiento de Chávez, Ojeda dijo que no estaba seguro de que fuera él. Explicó que había seis declaraciones de Ojeda y se esperaba que la contradicción proviniera de un testigo, porque era ajeno a los hechos, pero nunca en quien había padecido el hecho. Afirmó que el que agregó al hecho una supuesta agresión física, como haber salido cubierto de materia fecal y lo hizo durante la audiencia y no antes, introducía una variación relevante. Subrayó que en esta declaración, Ojeda, lejos de perjudicar a sus asistidos, los benefició, porque dijo recordar quién lo trasladó y cómo, y que los que los llevaron, los dejaron y se fueron; subrayó que esto lo que excluía a Morini de los tres que entraron. Agregó que Ojeda era contradictorio cuando decía que encendieron la luz, cuando la única luz era la del pasillo. Señaló que, también aquí, Ojeda nombró un montón de testigos que hubiesen sido importantes para el fiscal y la querella y para poder probar lo ocurrido; empero, no lo hizo, sólo llamó a los de la canchita. Recordó que en un momento de su declaración, indicó que el abogado le dijo que el que él pensaba que se llamaba Flores era Morini; es decir que no tenía idea, no había identificado a Morini, sino que se lo había dicho el abogado. Afirmó que, entonces, Ojeda fue introducido a la comisaría, se le dio un trato preferencial por ser del ejército y luego se lo agredió, se lo cortó, se le tiró la cabeza contra una letrina para que así saliera de la comisaría. Recordó que contó que tuvo que lavarse las heridas porque tenía sangre y que la misma declaración fue interpretada por unos en el sentido de que estaba desvanecido y por otros en el sentido de que no lo estaba. Afirmó que costaba entender que una persona sin antecedentes, sin problemas y sin motivación actuara de esa forma. Agregó que Blanco, quien estuvo en un calabozo con los demás, dijo que no lo vio cortado ni nada.
Manifestó que el juez correccional que intervino siempre se caracterizó por no dejar pasar por alto abusos y excesos policiales y que él fue a la comisaría y habló con los testigos, los otros detenidos; por tanto, si hubiese habido una sola mancha de sangre en el calabozo donde estuvo Ojeda, ello habría motivado su inmediata actuación, y ello no se produjo. Explicó que nunca se aportaron otros elementos que apoyaran la denuncia.
Subrayó que, por otro lado, en la hoja de entradas del Argerich, el paciente dijo que sufrió agresión en la vía pública, y, al mismo tiempo, se habló de escoriación en cuero cabelludo y heridas cortantes en ambos brazos. Indicó que siguiendo la secuencia de Ojeda, supuestamente agredido por tres personas, una que lo cortaba con una trincheta, que apareció dos años y medio después, costaba entender que no se hubiera resistido algo y, por otro lado, si las heridas fueron tan profundas, cómo no se constató ni una sola mancha de sangre en la inspección ocular. Destacó que también quedaba la duda de que hubiera entrado cuatro horas después con una simple escoriación en el cuero cabelludo y heridas cortantes suturadas por la gotita. Señaló que lo que llevaba a dudar de que esas heridas, producidas en esas circunstancias -debió resistirse y no se desvaneció, según dijo-, fueran tan lineales. Recordó que Burgo se retractó en un momento, pero dijo que de haber visto esas heridas las hubiese descripto; se refirió a las producidas en la cara dorsal, de tipo queloide; afirmó que no eran heridas de defensa. Señaló que la imagen escatológica del relato de Ojeda, parecía posible según el médico, pero lo posible debía ser certero y quedaban serias dudas acerca de esas heridas, puesto que no se comprendía cómo no habían lesionado una vena o un tendón, lo que, por la ubicación de las heridas, era muy posible. Manifestó que Burgo leyó la primera parte del informe y dijo que no había mucho más para decir, y luego dijo, de buenas a primeras, cuando se le mostraron fotos -lo que se suma a que Ojeda dijo que estaba haciendo un tratamiento de cirugía plástica- que las lesiones podrían ser compatibles con esa versión. Empero, subrayó, no lo dijo con plena certeza; dejó abierta la posibilidad de que eso fuera así, así como al principio lo había descartado.
Señaló, por otro lado, que los testigos Fasce, Dorgan y Montaño, hablaban de la descripción de la comisaría; Montaño aludió a una distancia que señaló en la sala, que separaba a los calabozos de contraventores del que estaba Ojeda y que no escucharon nada. Destacó que costaba creer que cuatro amigos -porque dijeron serlo- no hubieran escuchado nada de tamaña agresión y, así como resulta irracional que llevaran a cabo esa agresión, se dejó en libertad en hora temprana a la supuesta víctima y no se dejaron rastros que pudiera percibir el magistrado que fue al día siguiente. Enfatizó que dudaba de la denuncia misma y, en consecuencia, de la culpa que se quería achacar a sus asistidos por el fiscal y el querellante. Destacó que las heridas se las pudo haber hecho Ojeda a sí mismo y esa duda no era extraña a lo dicho por el médico forense.
Por otro lado, subrayó que al comienzo se refirió a armas, a una capucha, a amenazas; si esto hubiese sido así, no sólo debería pedir la absolución, sino la intervención de su defendido, porque era incomprensible que alguien, luego de haber hecho los cortes y demás, le levantara la capucha y dijera "yo soy Chávez".
Destacó que había un sólo eje en el que se basaba la acusación a los tres: las palabras de Ojeda y un informe médico que no quedó claro; aseguró que había muchas cosas que habían sembrado dudas, se pasó de un claro a un oscuro que llevó a que todo pudiera ser posible.
Aseveró que, en definitiva, el plexo probatorio no podía acercar certeza para reprochar a Chávez y Morini el delito de apremios ilegales por el que lo había acusado el fiscal y, para lo cual, dejó planteada la prescripción sobre Chávez. Afirmó que a Morini no se lo nombró; si no lo nombraba Chávez, no lo hacía nadie. Recordó que se descalificó la versión de todos los policías como si fuesen todos mentirosos y enfatizó que si esto era así, era gravísimo, hasta se habló de un conflicto entre Chávez y Pintos. Aseguró que el poder judicial pudo haber investigado las conductas de Pintos y Cano, y no lo hizo, y si sólo está Chávez es por una cuestión de horarios y si está Morini, es porque lo dijo Ojeda, pero él no estuvo. Advirtió que si se pedían los adicionales, había más de un policía que podía estar en problemas, porque no se asentaban; además, la policía tampoco dio la exactitud, pues dijo "no habría" y no "no hizo".
Acto seguido, se le concedió la palabra al otro abogado defensor de Chávez y Morini, F. M. O., quien indicó que, en función de lo dicho a la hora de valorar la prueba, no había margen para no sostener que prevalecía la duda.
Señaló que con respecto a la calificación legal disentía con la querella. Explicó que ya se había tratado la distinción entre tortura y vejaciones. Dijo que aunque los hechos fuesen como los narró la querella, era evidente que no encuadraban en el art. 144 ter del Código Penal que definía la tortura. Aclaró que la doctrina y la jurisprudencia habían hecho esfuerzos por distinguirla de las vejaciones. Donna y Soler propusieron acudir a la Convención contra la Tortura -incorporada al ordenamiento jurídico a través del art. 75, inc. 22 de la Constitución Nacional- y esto lo hacían porque la ley no la definía, sólo hablaba de tormento, que no ayudaba en nada. Aclaró que la Convención aludía a la subjetividad del autor, el fin que perseguía. Citó a Rivacoba e indicó que consistía en el dolor o el sufrimiento ocasionado para obtener así algo contra su voluntad. Subrayó que de aquí surgía un elemento objetivo, la gravedad, en este caso, de las lesiones o del padecimiento sufrido por la víctima, sea físico o psíquico. Aseguró que el parámetro para determinarlo, cuando lo que se requería era certeza, estaba dado por los informes médicos, que referían, a fs. 38 y 224, que las lesiones de Ojeda eran de carácter leve. Subrayó que este informe, producido por los idóneos en la materia, era determinante para contrarrestar el elemento objetivo. Afirmó que, no obstante eso, si se quería avanzar, se debía examinar el elemento subjetivo, la intencionalidad, y aquí no surgía de ningún modo; no aparecía de la lectura de la causa ni lo refirió la querella ni el fiscal. Afirmó que, en consecuencia, el planteo de calificación de la querella debía ser rechazado. Señaló que pretender imputar en este estado el delito de tortura implicaría una alteración de la plataforma fáctica. Aseguró que si bien podría modificarse la calificación según lo ocurrido en el juicio, su modificación, por la gravedad, debía haberse informado a la defensa previamente, de conformidad con el art. 359 del Código Procesal Penal de la Nación. Señaló que, de prosperar el cambio de calificación -los imputados venían por apremios y vejaciones-, si se les imputaba la tortura había un cambio en la situación, más allá de que el encuadre pudiera corresponder a otra figura, debía informarse previamente. Explicó que el elemento predominante en este caso era la duda acerca de cómo habrían ocurrido los hechos, lo que se sumaba al planteo de prescripción. Señaló que sobre la pretendida calificación de la querella, se remitía a lo que ya dijo, entonces, no había elementos para imputar a sus asistidos, en carácter de autores.
Afirmó que, sobre la autoría de vejaciones, entendía que sucedía algo similar a lo que explicó H., estaba ausente la finalidad que habrían perseguido los imputados. Subrayó que el dolo no estaba debidamente demostrado en el plexo probatorio debatido en el juicio; por tanto, pidió la absolución de ambos, con reserva de recurrir en casación si hubiese un pronunciamiento condenatorio.
Acto seguido, se corrió vista por la nulidad planteada.
A continuación, la querella indicó que no había ninguna norma específica del Código Procesal Penal de la Nación que previera la nulidad para este caso y sugirió que, a todo evento, el tribunal podría tener en cuenta la omisión para una eventual condena; empero, no había motivos para anular el pedido concreto de pena.
Acto seguido, el fiscal indicó que se debía hacer una conjunción de normas; las nulidades debían estar acompañadas del perjuicio o gravamen que causaron a la otra parte, la que la interpuso. Aclaró que la omisión de la querella no podía causar perjuicio alguno, cualquiera fuera la adecuación típica que se tomara, porque la calificación del primer tramo o la más gravosa del segundo, no ofrecía opciones: o era el doble o era la inhabilitación perpetua. Señaló que la defensa sabía de qué defenderse, no había escala punitiva en ese aspecto. Explicó que el art. 168 decía que debía tratar de subsanarse de inmediato; en este caso, ni siquiera, debía subsanarse, porque no había escala punitiva posible; la inhabilitación era la única posibilidad que había. Afirmó que, si no obstante la irregularidad del acto, había cumplido su fin, quedaba subsanada, y esto era lo que ocurría con la omisión de la querella, igual que con las accesorias legales; por tanto, no podía prosperar el pedido nulificante de la querella.
Acto seguido, se corrió vista respecto del planteo de prescripción de las defensas.
El fiscal indicó que se había planteado por dos imputados, no por Morini, porque el llamado a indagatoria de éste era del 2000. Explicó que esto tenía una génesis en la nulidad de las indagatorias de Barrionuevo y Chávez que determinaba que luego se los volviera a convocar a indagatoria. Señaló que el art. 172, 2° párrafo, hablaba de "efectos de actos anulados" y permitía que las nulidades arrastraran a actos posteriores, anteriores y contemporáneos. Aclaró que lo que aquí ocurrió fue que cuando se declaró la nulidad se estableció un nuevo llamado a indagatoria, pero fue uno nuevo porque no existía el anterior, pues para Chávez y Barrionuevo el planteo nulificante llevó a que el juez en su resolución, tras cartón, declarara la nulidad y lo llamara a indagatoria. Afirmó que si no se hubiese entendido que caía también el primer llamado, no se los habría llamado nuevamente a indagatoria; simplemente se los habría indagado. Recordó que luego de la indagatoria ordenada a fs. 272 se proveyó y resolvió recibir declaración indagatoria a ambos, lo que hablaba de la nulificación anterior, que abarcaba también ese acto (anterior).
Señaló que, de no compartirse su criterio, se conocía respecto de Barrionuevo la fecha cierta del cese de cumplimiento de funciones públicas y no se conocía la de Chávez. Destacó que el tribunal, eventualmente, podía abrir a prueba esta incidencia nuevamente presentada; aclaró que, aparentemente, la fecha en la que cesó Barrionuevo era en 1996. Indicó respecto de Chávez que, haciendo una interpretación de su legajo, habría seguido en el tiempo en su cargo, por lo que según la actual redacción la prescripción debía suspenderse mientras cualquiera de los que intervino estuviera cumpliendo funciones públicas. Afirmó que no se podía aplicar parcialmente la actual redacción del art. 67 y parcialmente decir que la anterior del art. 67 decía que esto sólo ocurría para determinados títulos -que no incluía el que aquí está en cuestión-; subrayó que si se aplicaban las secuelas según la actual redacción, debía aplicarse la norma completa, y si se aplicaban los actos interruptivos de la norma anterior, eran más gravosos y no habían transcurrido los plazos.
Consideró que, en definitiva, en ninguno de los dos casos la acción estaba prescripta; por tanto, pidió que se rechazara el planteo de la defensa.
Acto seguido, se concedió la palabra a la querella, que indicó que adhería a lo planteado por el fiscal; sin embargo, efectuaría algunas aclaraciones. Sobre la fecha de retiro de Chávez, dijo que fue el 1/9/00; según se notificó a las partes por un proveído de marzo de 2007. Destacó que esto reforzaba el cálculo hecho por el fiscal. Señaló que, por otro lado, no podía elegirse una parte del art. 67 y tomarse otra de otro texto vigente; aclaró que durante estos once años hubo tres textos vigentes: el original que hablaba de la secuela de juicio y no computaba la posibilidad de suspensión de la prescripción para los funcionarios en ejercicio de la función; un texto que introdujo esta suspensión -que no se aplicaba porque era más perjudicial-, y el actual que modificó lo de las secuelas de juicio. Aseguró que cualquiera que fuese el texto más favorable, los cálculos no permitían llegar a la conclusión que proponían las defensas. Inmediatamente, se corrió vista al fiscal, quien indicó que no tenía réplicas.
2°) Durante el debate, y en lo que respecta al hecho por el cual el fiscal y la parte querellante formularon acusación, se produjeron las siguientes pruebas:
a) Prestaron declaración testimonial las personas que se indican a continuación -sus testimonios están plasmados en las actas correspondientes-: José Luis Ojeda (damnificado), José Luis Benítez, Marcelo David Dorgan, Cynthia Lorena Pereyra, Juan Alberto Ramón Pintos, Héctor Alberto Cano, Gabriel Alberto Fasce, María Constanza Cocco, María Rosa Domínguez, Primitivo Héctor Burgo y Ariel Santiago Albarracín.
b) Se incorporaron por exhibición los siguientes elementos: a) Folio n° 148 del libro de detenido de la Comisaría n° 34a de la P.F.A. (fs. 15); b) Copia de la historia clínica de José Luis Ojeda en el Hospital Argerich (fs. 48/66); c) Copia de la historia clínica de José Luis Ojeda en el Instituto de Obra Social del Ejército (reservada a fs. 831); d) Vistas fotográficas de los brazos de Ojeda (fs. 223); e) Cassette marca TDK A-90, con inscripciones manuscritas en birome azul, de un lado, dice "Marcelo" y del otro "Ojeda 2", que fue aportado por la defensa de Chávez durante la audiencia de debate.
c) Se incorporaron por lectura las siguientes declaraciones: a) César Diego Montaño (fs. 27/28, 574/575 y 659); b) Juan José Blanco (fs. 111); c) Osvaldo Marcial Almirón (fs. 660); d) Domingo Pavón (fs. 1/1 vta.); e) Héctor Rojas (fs. 4).
d) Se incorporaron por lectura las siguientes constancias:
a) Informes médicos forenses efectuados a José Luis Ojeda (fs. 38/39 y 224/227). Del primer informe surge lo siguiente: a) en la cara anterior del antebrazo derecho presentaba múltiples heridas incisas paralelas, todas superficiales; su dirección era oblicua y estaban asentadas sobre tatuajes con inscripciones "nueva ley", "Petty te quiero"; b) en la cara posterior del antebrazo derecho presentaba heridas incisas con las mismas características que las del plano anterior; esas heridas incisas se adaptaban a la forma del antebrazo que en la cara anterior era normalmente aplanada y en el dorso respetaban la forma convexa; en todo su trayecto no modificaban su profundidad; c) en la cara anterior del antebrazo izquierdo presentaba múltiples heridas incisas lineales, superficiales, oblicuas paralelas que en su trayecto no modificaban su profundidad; en la región anterior una de ellas se hacía más profunda en una longitud de aproximadamente 2 centímetros, exponiendo el plano del tejido celular subcutáneo; eran de reciente data; cuando removieron la gasa sangraba fácilmente; d) en la cara posterior del antebrazo izquierdo presentaba heridas incisas superficiales. Asimismo se indicó, a modo de conclusión, que las heridas mencionadas se localizaban "en zonas asequibles al propio sujeto" y eran "fácilmente controlables por la vista"; eran "simétricas, superficiales", respetaban la forma del antebrazo sin modificar su profundidad; "esta descripción reúne las características de las heridas por autolesiones. "Sin embargo, no es posible afirmar fehacientemente que tales heridas tienen ese mecanismo pues, deben valorarse otros elementos tales como el relato que refiere el examinado de la forma en que fueron producidas, naturaleza del instrumento utilizado, actitud respectiva del supuesto agresor y la misma víctima, etc.".
Del segundo informe surge lo siguiente:
"Se observa tatuaje en dorso de antebrazo derecho que ocupa una superficie longitudinal de 10,5 cm. x 6,5 cm rectangular "CONY TE AMO" "PETTY TE QUIERO". La base distal se encuentra a 4 cm del maléolo cubital.
1) Dorso de antebrazo derecho cicatriz queloide oblicua de 5,5 cm de longitud por 0,4 cm transversal en su diámetro mayor que cercena la letra "A" de AMO. Esta cicatriz lleva dirección oblicua, cubital, superior, radial e inferior.
Presenta más ancho en su región proximal... convergiendo en su vértice otra cicatriz de 2,7 cm de longitud mucho más superficial.
Por encima, aproximadamente a 3,5 cm de la misma. 1.2 bis corriendo en forma casi paralela, se observa cicatriz escasamente visible y superficial de aproximadamente 4,5 cm de longitud sin característica patológica.
1.3. Cicatriz queloidea oblicua paralela a la anterior se inicia por encima letra P de PETTY y corriendo hacia el lado radial secciona por la mitad la letra "T" para concluir 2 mm en el ángulo de la letra "O" TE QUIERO. Ancho máximo de 0,5 cm y longitud 7 cm.
En ambas cicatrices queloides el ancho más agudo se encuentra sobre el lado radial.
Cara ventral antebrazo derecho se aprecian tatuaje dibujo de DAGA en la cual se halla enroscada una serpiente de 8 cm de aproximadamente de largo estando inscripto debajo de la misma "NOLEVA LEY". Esta inscripción ocupa una superficie rectangular a lado mayor transverso al eje del miembro de 5 cm x 3 cm.
El eje mayor de la daga es paralelo al eje mayor del miembro. Su borde superior se encuentra 5,4 por debajo del pliegue del codo concluyendo la base de la palabra de la ley. A 7 cm por encima del pliegue distal de la muñeca se observan 2 cicatrices casi paralelas oblicuas que iniciándose en el lado radial se dirigen hacia abajo en el lado cubital, existiendo entre ambas una distancia aproximadamente de 4 cm en el lado radial y de 3,5 cm en el lado cubital.
La cicatriz queloide proximal mide 8,4 cm de longitud, ancho máximo de 0,3 cm en su nivel medio, hendiendo en su tercio medio cubital la daga.
La cicatriz queloide distal mide 6,5 cm de longitud, ancho máximo en mitad superior de 0,3 cm.
En ambas la coleta de salida se encuentra en el borde cubital.
Miembro superior izquierdo:
Sobre el dorso del antebrazo ligeramente desplazado hacia el lado radial, tatuaje que ocupa una superficie de 12,5 cm de longitud por 5,3 cm del lado menor siendo el lado mayor paralelo al eje del miembro.
Dicho tatuaje ofrece la descripción "J.L." una cruz rodeada por una hemiaurora de rayos y por debajo de la palabra cruz la palabra "PADRE". Sobre este dorso se aprecian partiendo de la proximal a lo distal: 2 cicatrices paralelas oblicuas y queloides. Ambas coinciden del borde cubital al borde radial. La cicatriz proximal de 7,3 cm de longitud y 0,3 cm de ancho en su extremo superior haciendo filiforme en su extremidad inferior o distal en donde pareciera prolongarse en de 7 cm con una cicatriz filiforme superficial que invade el lado ventral del antebrazo. La cicatriz distal de 7,5 cm de longitud de 0,3 a 0,4 cm de ancho se va afinando hasta perderse a nivel de la aureola que rodea la cruz. Existe una cicatriz apenas visible de aproximadamente 7,5 cm que iniciándose entre ambas cicatrices anteriormente descriptas, se dirige hacia la posición distal del miembro sin características patológicas.
En la cara ventral del antebrazo izquierdo tatuaje que ocupa una superficie rectangular de 12 cm x 4 cm. Su base menor distal a 7,7 cm del pliegue distal de la misma. Su extremo proximal tiene una figura primitiva lineal de sujeto con aureola a 4 cm del pliegue del codo.
A 3 cm por debajo de la base de esta figura se encuentra la palabra "JOSÉ" y "LUIS".
El área ofrece 2 cicatrices ligeramente oblicuas queloides con ángulo superior proximal y ángulo inferior que se pierde en la cara ventral del antebrazo.
La cicatriz proximal queloide mide 8,5 cm de longitud y 0,5 cm de ancho máximo, siendo su ángulo más delgado el inferior que nace a nivel de la cadera de la figura previamente descripta.
Esta cicatriz se inicia sobre el borde de la letra J del tatuaje descripto. Por debajo de la misma, aproximadamente a 4,8 cm de distancia se observa otra cicatriz queloide de aproximadamente 6,2 cm de longitud, la que se inicia a nivel del arco radial de la aureola del tatuaje dorsal y concluye a nivel del centro de la letra "E" de la palabra "JOSÉ", tatuaje ventral.
Además de lo descripto se aprecian 5 (cinco) cicatrices filiformes, 2 de ellas ubicadas entre ambas cicatrices queloides, una longitudinal, la otra transversal.
Las otras dos en áreas distal, una paralela a la cicatriz queloide distal ya descripta y la otra oblicua superficial más hacia el borde radial.
Finalmente, la última cicatriz es superficial de 1 cm de largo a 4,5 cm del pliegue de la muñeca.
Importancia de las lesiones:
De acuerdo a lo dispuesto por V.S. y teniendo a la vista la Historia Clínica del denunciante agregada a fs. 48/66, así como también el informe médico de fs. 38/39 y 82, cumplimos en informarle que:
...las lesiones que padeciera OJEDA JOSÉ LUIS han curado salvo complicaciones en un lapso aproximado de 25 días con igual incapacidad laboral dejando secuelas cicatrizales que ya fueron descriptas.
El mecanismo de producción ha sido a través de mecanismo de corte y sección con objeto duro, filoso y cortante (apoyar, deslizar y separar).
Del análisis de las lesiones producidas en ambos miembros superiores no resulta posible expedirse en relación a la posibilidad que las mismas hallan sido auto o heteroinferidas.".
b) Fotocopia de la constancia de depósito de efectos en la Comisaría 34a de la P.F.A. (fs. 16), de la que surge que el 15 de febrero de 1996 se recibieron de Ojeda los siguientes elementos: cuatro pesos ($ 4), un reloj de metal plateado, tres anillos de metal dorado, un par de cordones.
c) Acta de inspección judicial de la Comisaría 34a de la P.F.A. efectuada el 16 de febrero de 1996 (fs. 18/19). De ésta surge lo siguiente: se observó el libro de detenidos y se constató que en el folio 148 aparecía el nombre de José Luis Ojeda, quien había sido detenido el 15/2/1996 a las 17:45 hs "por ley 23950" en el Barrio Illia, manzana 3, casa 478. Asimismo, consta que Ojeda era agente civil del Estado Mayor, fue detenido por el Inspector Muiños y habría recuperado su libertad el 15/2/1996 a las 20:30 hs
d) Copia certificada del oficio remitido por la Comisaría 34a de la P.F.A. con fecha 15 de febrero de 1996 al juez de instrucción (fs. 30).
e) Informes de la Comisaría 34a de la P.F.A. (fs. 170, 245 y 407).
f) Informe del Comando Radioeléctrico de la Policía Federal Argentina (fs. 449).
g) Transcripción del contenido del diskette aportado por la División Comando Radioeléctrico (fs. 473).
h) Copias certificadas correspondiente a los folios 106/109 del libro de Guardia Médica del Instituto de Obra Social del Ejército, (fs. 501/506).
i) Informes de la División Remuneraciones de la Policía Federal Argentina (fs. 674/675 y 678).
j) Actas de reconocimiento en rueda de personas (fs. 124, 127 y 643), de las que surge que Ojeda reconoció a Víctor Barrionuevo, Carlos Fabián Chávez y Guillermo Oscar Morini.
k) Copias certificadas del acto resolutivo del sumario administrativo labrado contra los acusados con relación a los hechos que aquí son materia de juzgamiento, remitidas por el Departamento de Investigaciones Administrativas de la P.F.A. (fs. 856/859).
l) La transcripción del contenido de cassette aportado por la defensa durante la audiencia de debate (fs. 1025/1030).
ll) Informes socio ambientales y certificados finales de antecedentes de los acusados.
3°) En la oportunidad prevista por el art. 378 del Código Procesal Penal de la Nación, Barrionuevo, Chávez y Morini declararon -sus declaraciones están plasmadas en las actas correspondientes- y, luego de los alegatos, utilizaron el derecho de dirigirse por última vez al tribunal (art. 393, último párrafo, del Código Procesal Penal de la Nación).
4°) Que el planteo de nulidad efectuado por la defensa de Barrionuevo en relación a la acusación de la querella por no haber requerido conjuntamente la pena de inhabilitación no puede prosperar.
Ello así, pues como bien lo advierte el fiscal los dos tipos penales por los que acusara dicha parte conllevan, además de la pena de prisión, una pena de inhabilitación fija, esto es, inhabilitación especial por doble tiempo en un caso e inhabilitación absoluta y perpetua en el otro.
Consecuentemente, mal puede entenderse que la omisión de la querella tenga la capacidad de generar algún tipo de perjuicio, en tanto resulta claro que los planteos de la defensa sólo podían tener como eje la prueba del hecho, la calificación, el monto de la pena de prisión y, en su caso, la prescripción, tal como efectivamente ocurrió durante el debate, en el que la parte que reclama la nulidad omitió hacer referencia alguna a la pena de inhabilitación a pesar de que había pedido pena al respecto por parte del Ministerio Público.
En suma, al no advertirse agravio ni afectación al derecho de defensa el planteo de nulidad debe ser rechazado.
5°) Que los hechos que fueron objeto de análisis durante el debate se desarrollaron en una secuencia continua pero tuvieron ocurrencia en ámbitos físicos distintos. Ello llevó a que hubiera una discrepancia entre la querella y el fiscal acerca de si nos encontrábamos frente a dos hechos que concurrían en forma real -tesis de la querella- o se trató de un único hecho -tesis del Ministerio Público-.
Partiendo de la forma en que viene descripta la imputación, en mi opinión resulta razonable efectuar una distinción entre los dos tramos de la secuencia indicada pues nos encontramos ante conductas desarrolladas en lugares diferentes –una canchita de fútbol del barrio Illia y el interior de la Comisaría 34ª- en momentos también distintos, con decisiones de acción autónomas y con dos de los tres acusados que, sin duda, no tuvieron participación en el hecho acaecido en un primer momento.
Paso, entonces, a analizar lo ocurrido en la canchita a lo que denomino como hecho I.
a) Se encuentra probado a partir de los testimonios de Ojeda, Dorgan, Fasce y Cocco quienes declararon en el debate, de la declaración incorporada por lectura del sargento Almirón obrante a fs. 660, del informe del Comando Radioeléctrico obrante a fs. 449 y por el reconocimiento del ex suboficial de la Policía Federal Víctor Barrionuevo, que el día 15 de febrero de 1996 aproximadamente a las 17 horas este último ingresó corriendo a una canchita de fútbol ubicada en el barrio Illia luego de que se alertara al móvil 234, a su cargo, que se estaba produciendo un robo.
En el lugar se encontraban reunidas una gran cantidad de personas dispuestas a jugar al fútbol. A continuación, y sin perjuicio de que ninguna de ellas daba indicios objetivos de estar participando de un hecho ilícito, impartió una orden para que los presentes se tiraran al piso. Esto generó un entredicho con Ojeda quien objetó la orden por su falta de fundamento y se presentó como personal civil del Ejército.
A partir de aquí surgen discrepancias acerca del cariz que fueron tomando los acontecimientos.
De acuerdo a lo afirmado por José Luis Ojeda, Barrionuevo le dijo "vos callate negro" y le tiró un puntapié. Luego de ello, y cuando se empezó a identificar a las personas le dijo que él era un "agente secreto" y ante su respuesta negativa le dijo que era "trucho".
La versión del puntapié es corroborada por su esposa María Constanza Cocco quien sostuvo que se acercó al lugar y al ver a su marido tirado en el piso le preguntó que hacía ahí, obteniendo como respuesta "no sé"; ante esta situación, Barrionuevo le dijo a su marido que se callara y le pegó una patada en la frente.
Benítez, por su parte, sostuvo en el debate que "Ojeda se identificó como que trabajaba en el Estado mayor y los policías se reían, decían que era falso" (cfr. acta a fs. 1007 vta.) y agregó que el que le pegó a Ojeda "no fue el mismo policía que venía corriendo" (acta, fs. 1008 vta.).
Otro de los detenidos en la canchita, Dorgan, manifestó que no recordaba algún diálogo en concreto entre los policías y los muchachos pero sí que Ojeda se había querido identificar y que tal vez por eso se enojaron. Asimismo, aclaró que se generó un forcejeo para tirar a Ojeda al piso en el que no intervino Barrionuevo y agregó que no vio si este último le pego a Ojeda (acta, fs. 1009 vta.).
Fasce, a su vez, puso de manifiesto que Barrionuevo empezó a discutir con Ojeda diciéndole que "era un 'superagente', cargándolo por la identificación y lo obligó a tirarse al piso (acta, fs. 1015 vta.). Aclaró también que como Ojeda permanecía parado los policías -en general- lo querían tirar al piso, pero no hizo referencia a patada alguna.
Finalmente se cuenta con las declaraciones incorporadas por lectura de Montaño quien en un primer momento hizo referencia a la patada (fs, 27 vta.), luego sostuvo que no pudo ver lo que pasaba porque estaba con la cara contra el suelo (fs. 574) y, por último, al declarar a fs. 659, dijo que no se acordaba de nada.
b) La querella sostuvo que el trato dispensado por Barrionuevo a Ojeda en la canchita de fútbol del Barrio Illia encuadraba en el tipo de vejaciones previsto en el art. 144 bis, inc. 2° del Código Penal.
Cabe aclarar que la misma querella reconoció que existían discrepancias entre los testigos acerca de que hubiera existido una patada y de que ésta hubiera sido aplicada por Barrionuevo razón por la cual asentó su pretensión exclusivamente en el maltrato de palabra.
La reseña de las declaraciones permiten corroborar esta conclusión: las diferentes versiones no permiten endilgarle con certeza el supuesto maltrato físico al acusado.
Sin embargo, a diferencia de lo sostenido por la querella, a igual solución corresponde arribar en relación al supuesto maltrato de palabra.
Adviértase que Ojeda sostuvo que se le dijo "vos callate negro", que era un "agente secreto" y que era "trucho". Cocco sólo hizo referencia a que se le ordenaba a su marido que se callara. Dorgan no escuchó el diálogo. Benítez manifestó que los policías -sin especificar a alguno en particular- se reían y le decían que era falso que fuera personal del Ejército. Fasce es el que introduce la frase del superagente.
De lo expuesto se desprende que no resulta posible reconstruir con precisión cuáles fueron las palabras utilizadas por Barrionuevo en su diálogo con Ojeda.
Consecuentemente, tampoco es factible aseverar con el grado de certeza que requiere una condena -art. 3 del Código Procesal Penal- que haya existido una frase que haya superado el umbral requerido por el derecho penal para imputar la conducta al tipo de vejaciones bajo estudio.
Por ello, considero que se debe absolver a Barrionuevo por este hecho.
6°) Que, en mi opinión, corresponde arribar a una conclusión distinta en relación al hecho acaecido en el interior de la Comisaría 34ª.
En este sentido, de conformidad con las reglas de la sana crítica racional –art. 398, segundo párrafo, del Código Procesal Penal de la Nación- tengo por acreditado que tal hecho ocurrió del modo en que se describe a continuación:
Luego del episodio relatado en el considerando previo, Ojeda fue conducido detenido junto a Dorgan, Benítez, Montaño, Grossman y Fasce a la Comisaría 34ª a la que arribó aproximadamente a las 17.45 hs
Una vez allí, volvió a generarse un entredicho entre Ojeda y el personal policial porque la víctima se negó, primero, a entregar sus pertenencias y, luego, a firmar un recibo en el que constaba la entrega porque no se le permitía ver qué era lo que estaba firmando.
A raíz de su negativa el personal policial que estaba a cargo de esa tarea llamó al principal Chávez, quien lo intimó a que firmara. Finalmente, el diferendo se zanjó cuando Ojeda accedió al menos a entregar sus pertenencias luego de que se hiciera presente una testigo de nombre Cynthia Pereyra, quien suscribió el recibo.
Acto seguido, Ojeda fue separado de sus compañeros -aparentemente- porque a éstos se les endilgó la comisión de una contravención mientras que a Ojeda se lo mantuvo privado de su libertad para establecer su identidad.
Ya solo y en otra sala de la comisaría, Ojeda volvió a tener un diferendo con el personal policial, esta vez porque se negó a que se le pusiera tinta en sus manos a los efectos de dejar impresas sus huellas digitales. Ello ocasionó un forcejeo entre los policías y Ojeda que culminó cuando, luego de arrastrarlo por un pasillo, lo introdujeron en un calabozo.
Un tiempo después ingresaron a la celda los suboficiales Barrionuevo y Morini y el principal Chávez. El primero en hacerlo fue Barrionuevo quien, directamente, le aplicó una trompada en la cabeza, lo que hizo que Ojeda quedara semiarrodillado cerca de la letrina allí existente y boca abajo. Al intentar levantarse uno de los policías lo agarró de los pelos y lo tiró hacia abajo, al mismo tiempo en que empezaron a pegarle patadas y a insultarlo porque les había generado problemas. Inmediatamente dos de los policías -que Ojeda ya no pudo ver porque le hacían mantener la cabeza gacha- lo tomaron de los brazos, se los tiraron hacia atrás y, luego de que la víctima escuchara el ruido característico de un cúter al abrirse, el tercero comenzó a hacerle diversos cortes en los antebrazos.
Luego de ello, Ojeda quedó desvanecido; al recobrar el conocimiento advirtió que tenía materia fecal sobre la cabeza -pues había caído sobre la letrina- y sangre en las manos.
Minutos después ingresó a la celda otro policía que lo conminó a levantarse y le hizo poner una bolsa en la cabeza. Luego, lo hicieron circular por un pasillo con la cabeza encapuchada hasta que un policía se la levantó y pudo ver nuevamente al principal Chávez quien se identificó con ese apellido y le dijo que mirara porque sería lo último que vería y le dio un culatazo en la cabeza.
Posteriormente, aproximadamente a las 20.30 hs, fue introducido en un vehículo policial en el que se lo condujo hasta la calle Chiclana donde finalmente fue liberado.
7°) El hecho descripto se encuentra acreditado con las pruebas que se detallan a continuación:
En primer lugar, el ingreso de Ojeda a la comisaría se encuentra probado por la fotocopia del folio 148 del libro de detenidos correspondiente al 15 de febrero de 1996 en el que se registra como horario de detención las 17.45 hs y como motivo de ella el establecer su identidad (cfr. fs. 15), así como también por la fotocopia certificada del informe de la comisaría 34ª obrante a fs. 30.
A su vez, el primer conflicto dentro de la comisaría referido a la entrega de las pertenencias personales encuentra base probatoria en:
a) las manifestaciones de Ojeda (acta, fs. 1004 vta.).
b) la declaración de Fasce, quien relató que "entraron a la comisaría por el sector de ingreso y los hicieron dejar sus pertenencias. Ojeda no quería dejarlas ahí y lo tiraron contra la pared… (él)… decía que no tenía que estar ahí porque había presentado su identificación… ahí estuvieron discutiendo con él para que dejara las cosas y por eso fue que los separaron: a ellos los mandaron a una celda común y a Ojeda a los 'buzones'…" (acta, fs. 1015 vta) y agregó "los policías estaban como alterados porque él no quería firmar ese papel; al final dejó las pertenencias; pero, no quería firmar y ellos se exaltaban más (acta, fs. 1016 vta.).
c) la fotocopia de la constancia de depósito de efectos obrante a fs. 16 en la que se visualiza la firma de la testigo Cynthia Pereyra y se dejó asentado que Ojeda se negó a firmar.
d) la declaración de Pereyra, quien relató que había "un señor que habían detenido y le pidieron que firmara un acta con las cosas que le habían sacado. El hombre preguntó que estaba haciendo y ella le respondió que firmaba que esos eran los objetos que tenía" (acta, fs. 1010).
El segundo conflicto, referido a la extracción de huellas digitales, lo ocurrido en la celda en la que fue compulsivamente alojado y el traslado posterior, tiene como eje -como no puede ser de otra manera porque Ojeda fue separado de posibles testigos- las manifestaciones de la víctima.
Es él quien relata qué fue lo que sucedió una vez que fue separado de sus compañeros. Y encuentro sus expresiones creíbles no sólo porque no concurre razón plausible alguna para que una persona denuncie a tres policías con los que no tenía trato previo sino, en particular, porque su declaración encuentra puntos de apoyo en diversos elementos probatorios que la confirman. A saber:
Benítez, Dorgan y Fasce pusieron de manifiesto que Ojeda no fue alojado en la misma celda en la que permanecieron detenidos ellos. Fasce, por su parte, que conocía al momento de declarar el calabozo en el que había estado Ojeda porque se lo había alojado allí en otra oportunidad, dio cuenta de que esa celda: a) se encontraba separada por varios metros de aquélla en la que él se encontraba junto al resto de sus compañeros; b) no tenía rejas sino una puerta completa; c) tenía un agujero para hacer las necesidades.
Estas precisiones permiten verificar que las características y el espacio físico en el que se encontraba ese calabozo impedía cualquier tipo de visión y, muy probablemente, que se escuchara cualquier tipo de ruidos provenientes de su interior. Por otra parte, ayudan a confirmar una parte del relato de Ojeda, quien dio cuenta de que allí existía una letrina, sobre la que quedó apoyado luego de que fuera atacado, lo que motivó que su cabeza se ensuciara con materia fecal.
Pero lo que resulta más relevante a los efectos de evaluar el testimonio de Ojeda consiste en la comprobación fehaciente de que los cortes que tiene en sus antebrazos fueron producidos durante su estadía en la comisaría 34a.
En este sentido, es necesario destacar que no sólo Ojeda y su esposa pusieron de manifiesto que la víctima carecía de cortes en los antebrazos antes de ingresar en la comisaría, sino que su relato se encuentra corroborado por los dichos de los tres testigos que arribaron con él a esa dependencia.
Así, Benítez sostuvo que Ojeda "antes de ese 15 de febrero de 1996 no tenía los brazos cortados" (acta, fs. 1008); Dorgan, por su parte, manifestó: "antes de que pasara esto (Ojeda) no tenía los brazos cortados" (acta, fs. 1009) y, finalmente, Fasce refirió: "antes de que los llevaran detenidos, nadie tenía nada y luego Ojeda fue el único que resultó con heridas en el brazo; eran heridas cortantes" (acta, fs. 1005).
La existencia de esos cortes en los antebrazos se encuentra comprobada por:
a) El informe del médico forense Primitivo Burgo de fecha 16 de febrero de 1996. Allí se da cuenta de que tanto en el antebrazo izquierdo como en el derecho de Ojeda existen múltiples heridas incisas paralelas, superficiales y de reciente data. Asimismo, concretamente allí se sostiene que "las mencionadas heridas se localizan en zonas asequibles al propio sujeto y son fácilmente controlables por la vista, son simétricas, superficiales, respetan la forma del antebrazo sin modificar su profundidad; esta descripción reúne las características de las heridas por autolesionismo… Sin embargo, no es posible afirmar fehacientemente que tales heridas tienen ese mecanismo pues deben valorarse otros elementos tales como el relato que refiere el examinado de la forma en que fueron producidas, naturaleza del instrumento utilizado, actitud respectiva del supuesto agresor y la misma víctima (cfr. fs. 38/39).
b) Las fotocopias certificadas correspondientes a los folios 106/109 del Libro de Guardia Médica del I.O.S.E. donde consta la atención médica prestada a Ojeda el mismo 15 de febrero de 1996 a las 22 horas. Allí se deja constancia de que el paciente refirió traumatismo de cráneo con pérdida de conocimiento y que presentaba heridas cortantes que fueron suturadas con lo que comúnmente se denomina "la gotita".
c) La historia clínica (fs. 48/66) de Ojeda efectuada en el Hospital Militar Central al que Ojeda fue derivado desde el I.O.S.E. y al que ingresó el mismo día del hecho. Allí se deja constancia de que el paciente presentaba heridas cortantes en ambos antebrazos y excoriación y contusión en cuero cabelludo (fs. 55; ídem, fs. 57 y 61).
d) El informe médico suscripto por el médico Mariano Castex y el médico forense Florencio Casavilla en el que se da cuenta de las (aparentemente no tan superficiales) siguientes heridas en los antebrazos:
d.1. Dorso de antebrazo derecho: 1. una cicatriz queloide de 5,5 cm de longitud; 2. una cicatriz de 2,7 más superficial; 3. una cicatriz muy superficial de 4,5 cm; 4. una cicatriz queloide de 7 cm de longitud;
d.2. Cara ventral de antebrazo derecho: 1. una cicatriz queloide de 8,4 cm de longitud; 2. una cicatriz queloide de 6,5 cm de longitud.
d.3. Dorso de antebrazo izquierdo: 1. dos cicatrices queloides de aproximadamente 7,5 cm de longitud y 2. una superficial de aproximadamente la misma medida;
d.4. Cara ventral de antebrazo izquierdo: 1. una cicatriz queloide de 8,5 cm de longitud; 2. una cicatriz queloide de 6,2 cm de longitud; 3. cinco cicatrices filiformes, de las cuales una de ellas es superficial.
e) Las fotografías de fs. 223 en la que fácilmente se pueden apreciar las cicatrices descriptas en el punto anterior.
Sobre la base de los elementos de prueba hasta aquí reseñados y, en particular, de los informes médicos a los que acabo de hacer referencia resulta ineludible arribar a una primera conclusión respectos a las heridas cortantes sufridas por la víctima: sin lugar a dudas, tales heridas fueron producidas en el lapso que va desde las 17.45 del 15 de febrero de 1996, hora en la que Ojeda arribó a la comisaría 34a y las 22 de ese mismo día, hora en la que ingresó con heridas cortantes al IOSE.
Ello así, pues resulta casi redundante recordar que nadie vio las heridas en el momento de ingreso de Ojeda a la dependencia policial y, ciertamente, pudo ser apreciada por los médicos que los atendieron en el I.O.S.E. a la hora indicada en último término. A ese cuadro se suma que, tal como refiriera el Dr. Burgo, se trataba de heridas de reciente data.
Queda por analizar si dichas heridas pudieron ser autoinfligidas como parece sugerir el informe inicial del Dr. Primitivo Burgo o si constituyen el resultado de la conducta ilícita de terceros.
No resulta ocioso señalar que, ya a esta altura del análisis, es la segunda hipótesis la que tiene mayor probabilidad de ser verificada.
Obsérvese que si se propusiera la hipótesis contraria se debería también sostener: a) que Ojeda salió indemne de la comisaría a las 20.30, que es la hora que se encuentra registrada como de salida de la víctima en el libro de detenidos, lo cual, a su vez, presupone: a.1) que a pesar de que a Ojeda al llegar a la dependencia policial le sacaron hasta los cordones (cfr. fs. 16) pudo obtener, estando solo en un calabozo, un objeto cortante para producirse las heridas y a.2) que el personal policial no advirtió las heridas -pues de lo contrario debería haber llamado a un médico legista que las comprobara y les permitiera deslindar su responsabilidad- a pesar de que se trataba de un día de verano, que Ojeda antes de ser detenido estaba por ir a jugar al fútbol, lo que conduce a que resulte altamente improbable que llevara un abrigo que sirviera para ocultarlas; b) que en el lapso que va entre las 20.30 y las 22 horas tuvo tiempo -y ganas- de elaborar un plan que incluía autolesionarse mediante cortes en los brazos y golpes en la cabeza -a la que agregó un poco de materia fecal, seguramente para darle mayor dramatismo a la escena- al solo efecto de perjudicar a terceros, de llevarlo a cabo, de llegar hasta su casa, de lavarse y de concurrir a la guardia del I.O.S.E. (de más esta decir, que el lapso en el que se habría autolesionado se acorta si se está al relato de la esposa de Ojeda quien refirió que su marido arribó a su domicilio aproximadamente a las 21 horas -lo que resulta concordante con el horario de salida de la comisaría- y que ya se encontraba cortado cuando lo vio).
Aunque ciertamente esta última no puede ser la explicación plausible de un suceso, al menos no con el estándar que reclama la sana crítica racional, veamos ahora las afirmaciones del Dr. Burgo durante el debate (cfr. acta, fs. 1020 vta. /1023 vta.)
Con su dictamen de fs. 38/39 a la vista, el Dr. Burgo comenzó a declarar mostrando una inclinación a refirmar la percepción que había tenido a la hora de examinar a Ojeda: que las heridas habían sido autoinferidas.
Así, indicó que desde el punto de vista médico legal era imposible efectuar una aseveración absoluta respecto del tipo de lesiones observadas en Ojeda. Empero, condicionó esta afirmación explicando que lo que allí había relatado eran lesiones producidas en el dorso del antebrazo, de carácter superficial, y que una sola afectaba el tejido superficial y destacando que este tipo de heridas son las que se acostumbran a observar en los que se autolesionan, por ejemplo, en los detenidos porque se localizaban en zonas asequibles al sujeto, donde son controlables por la vista, simétricas y sin modificar la profundidad. Aclaró, asimismo, que eran lesiones muy superficiales, casi de tipo excoriativo, como las que se producían con una gillette sobre la epidermis. Señaló que creía que había una un poco más profunda, de 2 cm. de longitud, que abarcó tejido celular subcutáneo. Aseguró que eran de reciente data, porque tenían una costra que las cubría, en pleno proceso de cicatrización y que al remover la gasa, sangraron fácilmente. Señaló, por otra parte, que cuando habló de la necesidad de tener en cuenta el relato del examinado para dar un diagnóstico concluyente, había aludido a que el interrogatorio formaba parte esencial de cualquier diagnóstico y agregó que si bien había pasado bastante tiempo desde que había entrevistado a Ojeda, creía que le dijo que las heridas no se las había producido él.
Al exhibírsele las fotos de fs. 223 aclaró que, a su entender, las cicatrices que se observaban en las fotos no se correspondían con las lesiones que él vio al momento del examen; Ello así, pues en estas fotos había dos tipos de cicatrices: las que él verosímilmente vio -que eran superficiales-, y las que él no vio en el momento del examen, y que ahora estaban en las fotos -que eran profundas-. Aseguró que si las otras cicatrices que él no vio en el examen hubiesen estado, las habría descripto, ya fuesen contemporáneas, de antigua o de reciente data. Afirmó que si eso era reciente, de ninguna manera tenían las características de una herida superficial como las que él vio y describió; al respecto, explicó que si ahora había una cicatriz de tipo "queloide", ello implicaba que al menos se ingresó al tejido celular subcutáneo con la herida; por eso presentaba la característica de cicatriz exuberante, que se forma por las características de la persona. Sin embargo, ninguna de las que él señaló como superficial podía haber hecho esa cicatrización "queloide", precisamente por eso, porque eran superficiales, como las producidas al afeitarse. Subrayó, por otra parte, que las cicatrices "queloides" no podían presentar ese aspecto a los pocos días de haber sido hecha la lesión, puesto que esa forma de cicatrizar o la idiosincrasia de cicatrizar de esa manera aparece recién a partir de los 30 días. Aseguró que él nunca podría haber visto una cicatriz de ese tipo si fue hecha en ese momento y si fue anterior, debía haberla descripto como cicatriz de antigua data; en suma, nunca pudo haber visto esa cicatriz tal y como se ve en la foto y no consignarlo. Por ese motivo, concluyó que las heridas más profundas no estaban, con total seguridad, cuando él hizo su examen.
Luego de ello, se introdujo en el interrogatorio, y sólo como cuestión teórica, la pertinencia y los efectos de suturar heridas como las que presenta Ojeda con lo que vulgarmente se denomina "la gotita". El Dr. Burgo explicó, entonces, que de acuerdo con la medicina de 1996, esas heridas se podían cerrar con "la gotita", aunque no era lo correcto porque no era la técnica aceptada para esa clase de lesiones; pero se hacía y se hace así.
A continuación, se le exhibió la copia de fs. 504 vta. del libro del I.O.S.E. para que leyera lo que se consignó al lado de la "hora 22". Indicó que de allí surgía que Ojeda se había presentado con "heridas cortantes en ambos brazos", que se habían suturado con "la gotita". Al respecto, indicó que la que se pudo haber suturado así era la que él señaló como profunda, que él había indicado en antebrazo izquierdo, como de 2 cm. de longitud.
Luego, se hizo pasar a Ojeda para que se colocara en la posición en la que dijo que se le habrían producido los cortes en sus brazos, para que el médico informara si ello era factible. Acto seguido, Ojeda se constituyó en el estrado, se colocó en la posición en la que lo habrían sostenido e indicó que parecía que lo sostenían entre dos porque alguien le tocaba la espalda. Explicó que él forcejeó hasta que en un momento determinado se desvaneció. Consultado el Dr. Burgo, afirmó que hallándose la persona en esa posición, estaba dentro de las posibilidades que las heridas las hubiese producido un tercero; ello, porque alguien podía haberle hecho las mismas heridas que él podría autorealizarse. A continuación, el médico examinó los brazos del querellante y señaló cuál sería la que él habría descripto como más profunda y otras –todas en el antebrazo izquierdo– que pudieron haber sido las que él observó. Hizo lo mismo con las del antebrazo derecho y también indicó todas las que no se corresponderían con las que él había visto en aquella oportunidad.
Sin embargo, con sustento en la información que se le había ido suministrando durante su declaración -con la que no contaba al momento de emitir su informe-, en particular, las fotos y la percepción directa de las cicatrices de tipo queloide que presentan los antebrazos de Ojeda, la posición en la que éste habría estado al momento de recibir los cortes y la certeza acerca de que las heridas habían sido suturadas con "la gotita", el perito empezó a variar sus conclusiones.
En este sentido, indicó que si las heridas fueron pegadas por "la gotita" y al día siguiente él las vio ya suturadas con ese pegamento indeleble, podían verse como las que él observó y, por eso, él las hubiese tomado como superficiales. Explicó que, pasado el tiempo, esas heridas que no eran, en rigor y en sus orígenes, superficiales, se pudieron transformar en esas cicatrices que resultaron ser de heridas profundas. Por ende, no podía descartar la posibilidad de que las viera como superficiales por el tratamiento de sutura en I.O.S.E. con "la gotita" y que, sin embargo, no lo fueran, y con el tiempo derivaran en ese tipo de cicatrización. Reiteró que quizá cuando observó al paciente tenía todas las heridas lineales y superficiales, porque las profundas, tratadas con "la gotita" habían quedado así, sin puntos de sutura ni nada, y él pudo haber pasado por alto lo del cemento, que no estaba en la historia clínica que consultó; entonces, dos años después, se verían con esta cicatrización queloide. Afirmó que el ensanchamiento, con el tiempo, sólo se habría dado por no haber sido superficiales; esto ocurre cuando las lesiones afectan la epidermis y la dermis.
Finalmente, sobre la base de un análisis global de la situación, terminó rectificando su conclusión inicial y sostuvo que las heridas que fueron tratadas con "La gotita" fueron transformadas de profundas a superficiales para cuando él las vio; y, por ser profundas, luego se transformaron en cicatrices queloides, como las de las fotos. Agregó que desde el punto de vista médico legal había sido muy interesante haber visto las fotos tomadas dos años después, porque él había visto otras características en el momento del examen. Aseguró que estas cicatrices, con un proceso de cicatrización exuberante como el que presenta el paciente, se produjeron con el curso del tiempo. Y esto se explicaría sólo porque fueron heridas profundas. Explicó, asimismo, que si hubo heridas profundas -como las que se habrían tratado con "La gotita" en el IOSE- fue porque se había ejercido una presión importante, lo que genera dolor; por ello, consideró improbable que hayan sido auto-infligidas. Por otra parte, indicó que además estaba dentro de lo posible que fueran lineales como las que se observaban y concluyó que, con los datos que dio la víctima (la posición en que se encontraba), los dos tipos de heridas -superficiales o profundas- pudieron haber sido hechas por un tercero, y aclaró que si bien las superficiales pudieron ser auto-infligidas, las profundas seguro fueron hechas por un tercero.
Por tanto, si se analiza conjuntamente que: a) Ojeda carecía de heridas cortantes antes de ingresar a la comisaría a las 17.45 horas del 15 de febrero de 1996; b) existe un lapso de sólo una hora y media -de 20.30 a 22 horas- desde que Ojeda salió de la comisaría, regresó a su casa y se dirigió al instituto en el que fue revisado por los médicos que constataron dichas heridas; c) tenía, al momento de ser revisado, por lo menos ocho heridas cortantes profundas -que luego cicatrizaron de forma exuberante- y ocho superficiales y d) las heridas profundas, atento el dolor que producen, sólo pudieron ser efectuadas por un tercero, se debe concluir necesariamente que éstas fueron inferidas por personal policial dentro de la comisaría 34a.
Esta conclusión, por lo demás, es la que se ajusta al estándar fijado por la Comisión Europea de Derechos Humanos en el caso "Tomasi c. Francia" en el que se ha establecido la presunción de que los daños infligidos a una persona que se encuentra bajo custodia policial han sido provocados por quienes lo han detenido, a menos que el estado pruebe que los daños ya existían antes de la detención o que fueron infligidos por el propio detenido; estándar, éste, que en 1995 fue receptado por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en el caso "Ribitsch c. Austria" y en 1999 por la Corte Interamericana de Derechos Humano, caso "Villagrán Morales".
Respecto del personal de la Policía Federal Argentina que le aplicó los golpes y le produjo las heridas cortantes en el antebrazo, considero que concurre una base probatoria más que suficiente a los efectos de endilgarles tales conductas al ex principal Chávez y a los ex suboficiales Barrionuevo y Morini.
En lo que se refiere a Chávez, Ojeda lo señala claramente como uno los policías que los agredieron en la celda. A este respecto, cabe señalar que la víctima pudo verlo cuando la presencia de este oficial -quien, de acuerdo a la copia del libro de tenido obrante a fs. 15 era el jefe de servicio de la guardia correspondiente al cuarto de 12 a 18 horas- fue requerida por personal subalterno en el momento inicial de la estancia de Ojeda en la comisaría en el que se resistió a entregar sus pertenencias y firmar el recibo correspondiente.
También volvió a verlo cuando este oficial ingresó al calabozo y, finalmente, lo hizo cuando, antes de salir de la comisaría y luego de que se le sacara la capucha fue amenazado por Chávez quien se identificó a sí mismo con ese apellido.
Finalmente, se cuenta con el reconocimiento positivo en rueda de personas en el que Ojeda reconoció a Chávez como uno de sus agresores (cfr. fs. 127; cabe agregar que, al ser confrontado, respecto de su declaración de fs. 127, puso de manifiesto que "…a Chávez lo vio durante el trámite de los efectos. Luego cuando entraron al calabozo le vio la cara…"; acta, fs 1006 vta.).
Barrionuevo, por su parte, tuvo contacto con Ojeda a cara descubierta en el incidente de la canchita de fútbol y es el suboficial al que la víctima le atribuye haber sido el primero de los policías en ingresar a la celda y quien le aplicó la primera trompada que lo hizo trastabillar. También en este caso se cuenta con el reconocimiento positivo de Barrionuevo en rueda de personas (cfr. fs. 124).
El tercer policía que fue sindicado por la víctima como uno de sus agresores es el suboficial Morini. Su participación en el hecho encuentra sustento probatorio no sólo en la declaración de Ojeda sino también en el reconocimiento positivo que éste efectuara en rueda de personas (cfr. fs. 643). Al respecto, sólo cabe aclarar que en el debate Ojeda precisó que él pensaba que el apellido de este agresor era Flores y que recién después del reconocimiento y porque así se lo había informado su abogado, se enteró de que su verdadero apellido era Morini (acta, fs. 1007 y vta.).
Por lo demás, no se puede dejar de destacar que la hipótesis de defensa presentada por Morini se encuentra desmentida por las constancias de la causa.
En efecto, este suboficial intentó deslindar su responsabilidad en el hecho, sosteniendo que mal podría haber sido uno de los agresores pues se retiró de la dependencia no más de 15 minutos después de las 18 horas y luego de dejar a los detenidos pues debía realizar un servicio adicional de 18 a 24 horas en el Ferrocarril Belgrano Sur.
Sin embargo, esta defensa se encuentra contradicha por la información suministrada por la División Liquidaciones de la P.F.A. que aportó la liquidación de servicios adicionales del sargento Morini correspondiente al mes de febrero de 1996 y en la que se puede constatar que Morini cobró por servicios adicionales realizados los días: 4, 11, 12, 14, 17, 19 y 21 de ese mes (cfr. planilla obrante a fs. 675) razón por la cual el jefe División Remuneraciones, comisario Miguel Cesti, informó que "según registros obrantes en esta dependencia el causante (Morini) no habría cumplimentado servicio bajo el régimen de Policía Adicional el día 15 de febrero de 1996" (cfr. fs. 678).
8°) Que corresponde ahora determinar el significado jurídico del hecho que se ha tenido por probado.
En mi opinión, el hecho consistente en que tres funcionarios policiales inflijan a una persona que se encuentra detenida, aislada, inmovilizada y, por tanto, indefensa, golpes de puño, patadas y por lo menos ocho heridas cortantes profundas en sus antebrazos constituye un supuesto de tortura previsto en el inciso 1° del artículo 144 tercero del Código Penal.
Son conocidas las dificultades de interpretación que ha generado la pretensión del legislador de definir el concepto de tortura en el inciso 3° del artículo mencionado, pues la intención de incorporar los sufrimientos psíquicos de cierta gravedad al tipo, opacó el intento de definición de los actos de tortura ejercidos mediante violencia física. Concretamente, equiparar tortura a tormento físico poco aporta al análisis acerca de los contornos de esta figura.
Es por ello que regularmente se acude a la definición que se encuentra en el artículo 1° de la Convención contra la Tortura y otros tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes, adoptada por la Asamblea General de Naciones Unidas el 10 de diciembre de 1984, la cual ingresó al ordenamiento interno con la sanción de la ley 23.338 y adquirió rango constitucional en 1994 a partir de su inclusión en el artículo 75, inciso 22 de la Constitución Nacional.
Esta norma regula el concepto de tortura estableciendo que se trata de "todo acto por el cual se inflija intencionalmente a una persona dolores o sufrimientos graves, ya sean físicos o mentales, con el fin de obtener de ella o de un tercero información o una confesión, de castigarla por un acto que haya cometido, o se sospeche que ha cometido, o de intimidar o coaccionar a esa persona o a otras, o por cualquier razón basada en cualquier tipo de discriminación, cuando dichos dolores o sufrimientos sean infligidos por un funcionario público u otra persona en el ejercicio de funciones públicas, a instigación suya, o con su consentimiento o aquiescencia…".
La adopción sin mayores precisiones de esta definición, trae consigo, sin embargo, los problemas de interpretación derivados del hecho de que esta convención tiene como fuente los antecedentes jurisprudenciales elaborados por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos que había intentado circunscribir el concepto de tortura presente en el artículo 3° de la Convención Europea de Derechos Humanos.
En este sentido, cabe recordar que al resolver en el caso "Irlanda c. Reino Unido" el TEDH sostuvo que el criterio esencial que permite distinguir la tortura del tratamiento inhumano deriva principalmente de la intensidad del sufrimiento infligido, pero agregó como requisitos suplementarios que la imposición del sufrimiento fuera deliberado y, además, que se persiguiera un propósito específico distinto de la simple decisión de infligir el sufrimiento.
En concreto, y para decirlo en términos de dogmática penal, el TEDH, y luego la convención ONU contra la tortura, requieren para que el hecho constituya tortura: a) que objetivamente se cause un sufrimiento grave; b) que esta conducta se realice con dolo y c) que concurra un especial elemento subjetivo distinto del dolo consistente en que el autor obre con la ultraintención consistente en obtener una confesión, castigar a la víctima por un hecho que haya cometido, o se sospeche que ha cometido, intimidar o coaccionar a esa persona o a otras, o por razones discriminatorias.
Veamos qué consecuencias trae aparejadas la exigencia de un especial elemento subjetivo distinto del dolo, a la luz de un caso imaginario, perfectamente reconocible para los argentinos:
Un grupo de tareas de una fuerza armada o de seguridad detiene ilegalmente a una persona de la que se sospecha que integra una célula de un grupo insurgente. Durante los primeros cuatro días se le aplica -una vez por día- descargas eléctricas a fin de que confiese el nombre de sus compañeros y el lugar en el que se encuentran escondidos. Por una vía ajena a este procedimiento, al quinto día se logra detener a todos los integrantes del grupo. A pesar de la sospecha de que no hay otros miembros del grupo libres, ese día se le vuelve aplicar una descarga eléctrica al detenido, nuevamente a fin de obtener información. El sexto día, ya con la certeza de que no existe información por obtener, se le vuelve a pasar corriente eléctrica sobre el cuerpo.
Ciertamente el procedimiento consistente en transmitir corriente eléctrica sobre una persona es considerado unánimemente como tortura.
Ahora bien, si se siguiera a rajatabla la tesis de que para que exista tortura resulta indispensable la presencia de un especial elemento subjetivo, ¿debería concluirse que los cinco primeros hechos, en los que dicho elemento concurre, se subsumen en ese tipo penal, mientras que el cometido el sexto día escapa a ese encuadramiento jurídico?
La inconsecuencia de esta solución debería llevar sin más a sostener que dicho elemento no puede constituir un requisito indispensable del tipo, máxime frente a un tipo penal como el que prevé nuestro Código Penal el que, claramente, no reclama elementos subjetivos distintos del dolo.
Esta es la conclusión a la que arriba parte de la doctrina nacional tomando como eje la definición de tortura que se encuentra en la Convención Americana para Prevenir y Sancionar la Tortura, firmada el 9 de diciembre de 1985 e incorporada al derecho interno mediante la ley 23.652 del 29 de septiembre de 1988, cuyo artículo 2° establece que "se entenderá por tortura todo acto realizado intencionalmente por el cual se inflijan a una persona penas o sufrimientos físicos o mentales, con fines de investigación criminal, como medio intimidatorio, como castigo corporal, como medida preventiva, como pena o cualquier otro fin".
En este sentido, se destaca que esta definición resulta más laxa en lo que se refiere a los elementos constitutivos del delito bajo estudio pues "no especifica que las penas o sufrimientos impuestos deban revestir una determinada gravedad para que se trate de un supuesto de tortura ni tampoco establece en forma limitativa los fines que debe perseguir el acto para ser considerado tal, dado que puede ser cualquier fin".
Y es precisamente esa amplitud de fines lo que ha llevado a sostener que "no queda ninguna duda entonces, de que en las actuales circunstancias la imposición del acto de tortura no exige necesariamente un fin ulterior, sino que basta para su configuración la sola realización intencional del acto material por el cual se le provoca al sujeto pasivo un grave sufrimiento físico o psíquico".
La Comisión Interamericana de Derecho Humanos tuvo la oportunidad de determinar el alcance de la voz tortura a la luz de lo dispuesto en el artículo 5 de la Convención Americana de Derechos Humanos y de la Convención Americana para Prevenir y Sancionar la Tortura en el ya citado caso "Luis Lizardo Cabrera".
Allí, y a los efectos de trazar la línea divisoria entre tortura y trato inhumano en el ámbito de ambas convenciones, la CIDH recordó que para la Corte Europea el criterio esencial que permitía distinguir entre uno y otro concepto derivaba principalmente de la intensidad del sufrimiento infligido. Empero, aclaró que la Convención Americana para Prevenir y Sancionar la Tortura "no funda como criterio para definir la tortura la intensidad o grado de sufrimiento físico o mental experimentado por la víctima. Los criterios que establece dicha Convención para calificar un hecho como tortura son: a) debe tratarse de un acto intencional o de un método; b) debe infligir a una persona penas o sufrimientos físicos o mentales; c) debe tener un propósito; d) debe ser perpetrado por un funcionario público o por una persona a instancias del primero (párrafo 81). Asimismo, agregó que "la Comisión considera que tanto la Convención Americana como Convención Interamericana para Prevenir y Sancionar la Tortura, le confieren cierta latitud para evaluar si, en vista de su gravedad o intensidad, un hecho o práctica constituye tortura o pena o trato inhumano o degradante" (párrafo 82). Y, finalmente, sostuvo que "la Comisión considera que la calificación debe hacerse caso a caso, tomando en cuenta la peculiaridades del mismo, la duración del sufrimiento, los efectos físicos y mentales sobre cada víctima específica y las circunstancias personales de la víctima" (párrafo 83).
Como se puede apreciar, el énfasis de la interpretación de la CIDH está puesto en remarcar que la distinción no puede fundarse exclusivamente en el grado del sufrimiento.
En este sentido, la Comisión advierte que la Convención americana contra la tortura no reclama -al menos en su letra- ese requisito; por ello, la gravedad del sufrimiento será un elemento de juicio a tomar en cuenta a la hora de distinguir, pero el análisis deberá incluir un estudio más general del caso a fin de examinar sus peculiaridades, en particular, las circunstancias en que el sufrimiento fue aplicado, las condiciones personales de la víctima y los efectos que el acto ilícito produjo sobre ella.
Por otro lado, se puede verificar que si bien se vuelve a señalar que el propósito constituye un elemento distintivo de la tortura, no se hace hincapié en este elemento a la hora de diferenciar este concepto del trato inhumano.
Recapitulando:
El tipo penal que recepta la tortura en nuestro Código Penal no describe cuáles son los actos objetivos que componen el ilícito. Para circunscribirlos resulta necesario acudir a las normas convencionales que aluden a ese concepto y a la interpretación que de ellas han efectuado los tribunales internacionales competentes. De este modo es posible verificar que el primer elemento constitutivo de la tortura viene dado por la imposición de un sufrimiento. La gravedad del padecimiento es una variable relevante a tener en cuenta no sólo para configurar el hecho ilícito sino también para poder distinguir esta conducta del trato inhumano. Empero, la calidad del sufrimiento no es el único elemento a considerar; también se debe apreciar el contexto en el que los padecimientos fueron infligidos, las características personales de la víctima y las secuelas que tales actos hayan dejado en el sujeto pasivo. El autor, por otra parte, debe ser un funcionario público o una persona privada a instancias del primero y la víctima -de acuerdo al tipo previsto en el art. 144 tercero del C.P. debe encontrarse privada de su libertad.
La subsunción del caso bajo estudio en el tipo penal objetivamente así delimitado resulta, a mi juicio, concluyente.
La calidad especial de los sujetos activos se encuentra presente en el hecho: los tres intervinientes eran al momento del hecho funcionarios policiales. Son coautores pues tuvieron el co-dominio funcional del hecho. El sujeto pasivo, por su parte, se encontraba privado de su libertad.
En lo que se refiere a la gravedad del padecimiento infligido, tal calidad concurre en tanto que a la víctima no sólo se le aplicaron golpes de puño y patadas sino también se le infirieron por lo menos dieciséis heridas, ocho de las cuales fueron profundas, las que, para decirlo con las palabras del médico forense Burgo, producen gran dolor.
El contexto en que los padecimientos fueron infligidos refirma la tesis de que el hecho debe ser calificado como tortura: éstos fueron llevados a cabo por tres personas que actuaron contra una, que fue previamente aislada y a la que se inmovilizó; es decir, se procuró, y ello fue lo que efectivamente ocurrió, que la víctima se encontrara en un completo estado de indefensión.
Las secuelas que dejó el hecho también son de importancia: tanto en las fotos obrantes a fs. 223 como a simple vista es posible apreciar las múltiples cicatrices exuberantes que la víctima deberá cargar de por vida.
Desde el punto de vista subjetivo, resulta impensable la construcción de una figura de tortura sin dolo. Este elemento, por su parte, se halla presente en el caso pues, los datos objetivos extensamente relatados, permiten verificar que los coautores conocían perfectamente lo que hacían y que dirigieron su conducta a la realización del hecho.
En lo que se refiere a la supuesta exigencia de un especial elemento subjetivo distinto del dolo, ya he explicado por qué entiendo que no constituye un elemento del delito de tortura. En este sentido, sólo cabe reiterar: a) que su afirmación conduce a inconsecuencias en la interpretación y b) que el tipo penal previsto en artículo 144 inciso primero del Código Penal claramente no hace referencia a elementos subjetivos de esta naturaleza.
Por último, para el supuesto de que se entendiera que, con base en las precisiones efectuadas por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, tal requisito resulta necesario para que se configure el delito, cabe señalar que, en el caso, concurren suficientes elementos de juicio que permiten concluir que los sufrimientos fueron impuestos con un propósito de castigo personal, en respuesta a las reiteradas objeciones que la víctima efectuara al proceder del personal policial.
9°) Que, por la forma en que se ha calificado el hecho, corresponde rechazar el planteo de prescripción formulado por las defensas de Chávez y Barrionuevo.
Ello así, pues sin perjuicio de los actos de secuela de juicio, desde el acaecimiento mismo del hecho no han transcurrido los doce años que el art. 62, inc. 2° del Código Penal prevé como lapso a los efectos de tener por extinguida la acción penal.
10°) Que para fijar la sanción a imponer de acuerdo con las pautas que establecen los artículos 40 y 41 del Código Penal tomo en cuenta en particular las características del hecho ilícito cometido.
En este sentido, además de las circunstancias objetivas que me llevaron a concluir que el hecho debía ser encuadrado en el tipo de torturas, debo valorar, tal como lo ha indicado la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, una de las circunstancias del contexto en el que fueron infligidos los padecimientos.
Me refiero, concretamente, al escaso período de tiempo en el que éstos tuvieron lugar. Esta circunstancia me lleva a sostener que la pena a imponer debe encontrarse en el límite inferior de la prevista para el delito que nos ocupa, en el caso de los ex suboficiales Barrionuevo y Morini.
En relación a Chávez, entiendo que la pena debe ser de mayor magnitud en atención a su calidad de oficial de la Policía Federal Argentina que, además, cumplía funciones de jefe de servicio en la comisaría 34a.
Sobre esta base, considero que se debe imponer a Barrionuevo y Morini la pena de ocho años de prisión e inhabilitación absoluta y perpetua; y a Chávez la pena de ocho años y seis meses de prisión e inhabilitación absoluta perpetua; en los tres supuestos con las accesorias legales del artículo 12 del Código Penal.
11°) Que, por la forma en que se resuelve, resulta pertinente imponer las costas a los acusados (arts. 29, inc. 3° del Código Penal y 531 del CPPN).
12°) Que, a pesar de que fue motivo de deliberación, en el veredicto se omitió contestar las solicitudes de la querella para que se extrajeran testimonios en relación a su participación en el hecho por parte del ex principal de la P.F.A. Juan Ramón Pintos (oficial de guardia que tomó el cuarto posterior al de Chávez) y Alberto Cano (sargento de guardia en el cuarto de Pintos) y del fiscal para que se investigara el falso testimonio o el encubrimiento que podría haber cometido el segundo de ellos.
Ahora bien, la presencia de ambos en el momento en que se produjeron los hechos en esta causa, así como sus declaraciones en el debate en el sentido de que vieron salir la víctima sin problema alguno de la comisaría 34a a las 20.30 del día del hecho, justifica que se extraigan testimonios a fin de que se investigue la posible comisión de un delito de acción pública por parte los sujetos indicados.
13°) Que, toda vez que los abogados A. E. O., F. D. L. H., F. M. O., G. E. y P. D. no han cumplido con los requisitos de la Acordada n° 6/05 de la Corte Suprema de Justicia de la Nación se debe diferir la regulación de sus honorarios.
En razón de lo expuesto, a mi juicio corresponde:
a) No hacer lugar al planteo de nulidad formulado por las defensas.
b) Absolver a Víctor Pablo Barrionuevo del delito de vejaciones por el que fue acusado por la querella -hecho 1- (art. 3 del Código Procesal Penal de la Nación).
c) No hacer lugar al planteo de prescripción efectuado por las defensas a favor de Víctor Pablo Barrionuevo y Carlos Fabián Chávez (art. 62, inc. 2° del C.P.).
d) Condenar a Carlos Fabián Chávez a la pena de ocho años y seis meses de prisión e inhabilitación absoluta y perpetua, accesorias legales y costas, por considerárselo coautor del delito de torturas (arts. 12, 29 inc. 3°, 45 y 144 tercero, inc. 1° del Código Penal y 403 y 531 del Código Procesal Penal de la Nación).
e) Condenar a Víctor Pablo Barrionuevo a la pena de ocho años de prisión e inhabilitación absoluta y perpetua, accesorias legales y costas, por considerárselo coautor del delito de torturas (arts. 12, 29 inc. 3°, 45 y 144 tercero, inc. 1° del Código Penal y 403 y 531 del Código Procesal Penal de la Nación).
f) Condenar a Guillermo Oscar Morini a la pena de ocho años de prisión e inhabilitación absoluta y perpetua, accesorias legales y costas, por considerárselo coautor del delito de torturas (arts. 12, 29 inc. 3°, 45 y 144 tercero, inc. 1° del Código Penal y 403 y 531 del Código Procesal Penal de la Nación).
g) Extraer testimonios a fin de que se investigue la posible comisión de un delito de acción pública por parte de Juan Alberto Pintos y Alberto Cano.
h) Diferir a regulación de los honorarios de los abogados A. E. O., F. D. L. H., F. M. O., G. E. y P. D. hasta tanto cumplan con los requisitos de la Acordada n° 6/05 de la Corte Suprema de Justicia de la Nación.
Así voto.
El juez Gustavo Pablo Valle dijo:
1°) Que coincido con el Dr. Morin en gran parte de su conclusiones; su voto expresa con suma precisión y claridad una serie de cuestiones de hecho y de derecho relevantes para la elucidación del caso, a las que me remito en razón de brevedad.
Empero es evidente que existen diferencias y son las que pasaré a explicar.
En primer lugar, el término tortura adquiere un significado muy concreto a partir del artículo 1° de la Convención contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes, incorporada a la Constitución de la Nación Argentina -art. 75, inc. 22-; quiero destacar, entre otros que contiene la norma, dos elementos sustanciales que sirven para dilucidar este punto (la querella acusó por imposición de torturas y el fiscal general por vejaciones): uno, que la acción debe consistir en infligir a la persona dolores o sufrimientos graves, ya sean físicos o mentales, y, otro, que se lo haga con una finalidad. Esta deberá ser: a) la de obtener de ella o de un tercero información o una confesión, b) castigarla por un acto que haya cometido o se sospecha que ha cometido; c) intimidar o coaccionar a esa persona o a otras y d) por cualquier razón basada en cualquier tipo de discriminación.
Invirtiendo el orden de la exposición, señalo, en primer término, que el propósito demandado por la norma me parece que, en este caso, no genera conflictos. Ojeda, a los ojos de los funcionarios, los había enfrentado en su autoridad oponiéndose a tres acciones concretas: entregar sus efectos personales, seguidamente firmar el recibo de esos efectos que ya se le habían retirado y, finalmente, colaborar con la obtención de impresiones decadactilares para su identificación. ¿Cuál fue la reacción? Minutos después de realizarse las diligencias de rigor, superada esa oposición y ya conducido a una celda individual, se actuó a modo de represalia y para que sintiera temor en el futuro, cada vez que se cruzara con el personal policial, en particular, con el principal Chávez quien enfáticamente le daba su nombre para que lo recordase bien.
Por lo tanto, la intimidación, como elemento de tendencia interna, está acreditada.
El otro punto es si el sufrimiento fue grave.
Para concretar este aspecto parto de la base de que toda acción que afecta la dignidad de la persona es siempre grave, por lo que esta referencia que hace la convención y nuestra propia ley cuando define la tortura debe ser entendida como una característica adicional al hecho mismo del padecimiento al que se somete a la víctima. Es algo especial que da una entidad distinta, de mayor contenido de injusto o rechazo por parte del orden jurídico, al acto del funcionario público.
Me permito agregar, en sustento de esta idea, que, de no ser así, desde la perspectiva de la propia Convención sería casi imposible su diferenciación con los tratos inhumanos o degradantes. Ya, desde nuestro sistema legislativo, cabría entender que el propio legislador al regular las torturas vació de sentido las referencias a las severidades, vejaciones y apremios ilegales, pues, si no se pasa por ahí para dividir las aguas, todo será tortura.
Para avanzar en la delimitación de los artículos 144 bis y ter no puedo apartarme de lo que expresa y refleja la doctrina y la jurisprudencia, en conceptos que comparto: la pauta a considerar debe ser la intensidad del dolor físico o moral, como elemento primordial.
Es que la expresión "gravedad suficiente", aún con la vaguedad que supone, es el elemento rector de la figura de la tortura de acuerdo con nuestro derecho positivo. Privilegiar su consideración es lo más ajustado al principio de certeza de la ley penal y permite superar las dificultades para distinguir ésta de las severidades y vejaciones, que de otro modo quedarían muy limitadas.
En lo atinente a lo físico, creo que una línea divisoria puede ser las consecuencias para el cuerpo o la salud. Y para hacer una interpretación más segura de la norma, pienso que el alcance debería estar dado por la definición que proporciona el artículo 90 del Código Penal. De este modo el esquema quedaría así: cuando se causan lesiones leves -art. 89 C.P. estaremos dentro del campo de las severidades o apremios ilegales, según sea la finalidad perseguida; de ser grave, la conducta cabrá en el tipo de torturas y si son de carácter gravísimas -art. 91 C.P., se incrementa la pena según lo dispone el inciso 2°.
La cuestión es más difícil en lo referente a las mortificaciones de carácter psíquico. Donde habrá que acudir a la naturaleza del sufrimiento, su extensión y efectos comprobables. Como dice Fontán Balestra, "Los jueces deberán proceder, pues, con prudencial arbitrio al calificar estas conductas" (Tratado de Derecho Penal, Tomo V, Parte Especial, Segunda edición actualizada por el Dr. Guillermo A. C. Ledesma Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1992, pág. 315).
2°) Que, con ese marco conceptual, corresponde que aborde el examen del caso concreto.
En lo que respecta a las acciones materiales de las que fue objeto Ojeda, nada tengo que agregar a la circunstanciada exposición el juez Morin que me precede en la votación.
Sí debo evaluar qué efectos produjeron, para extraer una conclusión acerca de la gravedad de esos padecimientos.
En el plano corporal: cortes en sus antebrazos. Ojeda dijo que sintió ardor y después advirtió que tenía sangre. También algunos golpes de puño y patadas, que le provocaron una excoriación y contusión en su cuero cabelludo.
Técnicamente, sufrió lesiones leves.
En el campo psíquico: la intimidación es difícil de evaluar, porque no hay prueba psicológica. Evidentemente, la reiteración de esos golpes y cortaduras dentro de la celda y otras cosas dichas, ha causado tal efecto. Sin embargo, por deleznables que sean los actos, hay que tener en cuenta que su duración no fue más allá de algunos minutos dentro del encierros y que la humillación que supusieron no trascendió el ámbito de los propios participantes y ofensores.
Por consiguiente, de acuerdo con el modo en que entiendo debo analizar los tipos penales, la calificación adecuada es la de severidades; el trato mortificante que Chávez prodigó a Ojeda a la salida de la dependencia policial entraría en el concepto de vejaciones, pues apuntó más a la afectación moral que física. Pero no creo necesario hacer una separación en este sentido, ya que todo se presentó como la concreción de un único propósito y, dado que se trata de un tipo con imputaciones alternativas, la existencia de una y otras no multiplica lo delictivo.
3°) Que, en consecuencia, a partir de la significación jurídica que asigné a los hechos, se actualiza la discusión que llevó al dictado de la resolución de fs. 960/963, en punto a la extinción de la acción penal, en el caso, por la prescripción (art. 59, inc. 3°, del Código Penal).
Excluiré del examen el hecho n° 1, sólo atribuido a Barrionuevo, en razón de que fue absuelto por no tenerlo por acreditado. Sin perjuicio de ello, no está de más remarcar que en razón de que la querella escogió el mismo tipo penal que yo -art. 144 bis, inciso 3°, del Código Penal-, la conclusión a la que llego le alcanza de todas maneras.
Resta, entonces, el hecho n° 2 con relación a Barrionuevo y Chávez; Morini está al margen porque, como se expondrá en el considerando siguiente, no he tenido por demostrada su participación.
El lapso es el de cinco años, que es el máximo de duración de la pena de prisión señalada para este delito (art. 62, inc. 2°, del Código Penal).
Lo primero que se debe resolver es la cuestión vinculada con la suspensión de la prescripción por tratarse de funcionarios públicos, calidad que no está discutida.
Al respecto es evidente que el texto del artículo 67, según la ley 23.077 que estaba vigente al momento de los hechos, es el aplicable, desde que, a diferencia de los otros dos que le siguieron -el de la ley intermedia, n° 25.188, publicada en el Boletín Oficial el 1 de noviembre de 1999- o el de la ley 25.990 que actualmente rige, publicada en el Boletín Oficial el 11 de enero de 2005-, sólo preveía la suspensión de la prescripción para quienes desempeñando un cargo público hayan participado de los delitos previstos en los capítulos 6, 7, 8, 9, 9 bis y 10 del Título 11, Libro 2, del Código; obvio, no están comprendidas las hipótesis del artículo 144 bis, inciso 3°. Claro resulta que es la más favorable para los imputados.
Superado este punto, queda el problema de la justa interpretación del concepto de secuela de juicio, expresamente consignado en la ley como factor de interrupción, y cuyo contenido y alcance ha sido históricamente controvertido en la doctrina y jurisprudencia.
La vaguedad o imprecisión de esos términos ha llevado a darle un contenido tan diverso que, en algunos casos, tornaba casi imposible la prescripción, porque cualquier acto judicial que tendiera a impulsar el proceso tenía ese carácter.
Pues bien, entiendo que su alcance debe ser acotado, para obrar de acuerdo al sentido restrictivo de la intervención del derecho penal en el ámbito de las libertades individuales. Y una de las pautas a seguir, a tono con ello, es el sentido que ha tenido la reforma impuesta por la ley 25.990. Con ella se quiso restringir el margen de las interpretaciones jurídicas dotando al texto de una exactitud digna de encomio, en beneficio de una aplicación segura e igualitaria de la ley.
Por esa razón, me parece saludable, más allá de lo que otrora hubiera sostenido en otras decisiones de este Tribunal, adoptar como criterio de interpretación el enunciado de la norma actual, para dar sentido a la expresión secuela de juicio. Huelga decir que no se trata de una combinación de leyes, sino de hacer explícita cuál fue la regla hermenéutica que seguí en el razonamiento que llevó al resultado expresado en el veredicto.
El término inicial de la cuenta será el 28 de junio de 1996 para Chávez y Barrionuevo (cfr. fs. 83), ya que este es el primer acto interruptivo desde la comisión del delito.
No comparto la postura del señor fiscal general, en el sentido de que la anulación de las declaraciones indagatorias, que hizo el juez de instrucción a fs. 267/268, abarca el primer decreto de llamado a prestarlas.
El magistrado fue muy claro en ese interlocutorio al señalar que esa sanción se motivó en la deficiente descripción del hecho intimado y no en la ausencia de sospecha bastante para disponer ese acto; por otra parte, el artículo 172 del Código Procesal Penal de la Nación me inhibe de seguir un camino distinto, como el que se propone.
En síntesis, se anularon las indagatorias en sí y no el decreto del juez que dispuso llevarlas a cabo. Por eso el auto de fs. 272 debe entenderse como la instrumentación necesaria para renovar el acto anulado, para lo cual fijó una fecha e hizo las notificaciones correspondientes.
El siguiente acto interruptivo, a tenor de lo explicado, es el requerimiento acusatorio de elevación a juicio, que fue presentado el 16 de octubre de 2003, según consta a fs. 759/766.
Fácil es concluir en que, entre ambas fechas, transcurrieron más de cinco años. Si a eso se suma que, según la certificación final de antecedentes, los acusados no han cometido delitos desde entonces a la fecha, la prosecución del proceso está vedada al Tribunal.
4°) Que la otra cuestión en la que tuve divergencia con mi colega fue sobre la participación de Guillermo Oscar Morini en el suceso.
El punto de apoyo más sólido de la acusación es el señalamiento que Ojeda hizo de Morini en el reconocimiento de fs. 643. Por el contrario, éste sólo admitió haber colaborado con el traslado de los detenidos aquel 15 de febrero de 1996 y nada más.
Estimo necesario hacer una primera aclaración: voy a dejar de lado el informe de la Policía Federal de fs. 768 que indica que ese día, en el horario siguiente al del cumplimiento del servicio ordinario en la comisaría 34a., Morini no habría hecho otro de carácter adicional -como dijo-, que, a juicio de la querella, hacía verosímil que hubiese estado entre el conjunto de personas que agredieron a Ojeda. La respuesta es la siguiente: que no se probara que estuviera en otro sitio tampoco acredita que haya permanecido en el interior de la comisaría más allá del tiempo que le correspondía; y si mintió, no puedo de eso deducir inequívocamente que es para ocultar su intervención en este episodio.
La dificultad que encuentro para llegar a una condena es que la imputación de Ojeda me genera incertidumbre. Me explico.
A estar a las constancias del debate, el sargento primero Domingo Pavón recogió de Ojeda, a pocas horas del suceso, esta primera versión de los hechos: las lesiones recibidas le fueron producidas en el día de ayer -15/2/96- en horas de la tarde, en el interior de la comisaría 34a. por los golpes que le dieron el principal Chávez y el sargento primero Barrionuevo ya que lo habían imputado del delito de robo (cfr. fs. 1). No mencionó que otros policías lo atacasen, por lo que mal podía siquiera proporcionar el nombre de Morini.
La pregunta que sigue es ¿cómo se llegó a Morini?; y la respuesta es que no queda claro.
Según lo escuchado en el juicio, Ojeda había aludido en un momento posterior a la denuncia a un tal Flores hasta finalmente marcar a Morini. Vale aclarar que existe el suboficial Juan Fernando Flores, de acuerdo con el informe de fs. 170. No tengo constancias de cómo es Flores y de si fue llevado a presencia de Ojeda, con un reconocimiento en sentido negativo. Sólo escuché que se desechaba la posibilidad de que éste fuese uno de los actores porque no estaba en servicio ese día. Con el mismo argumento, Morini, a la hora de los acontecimientos, tampoco debía estarlo. Las situaciones están parificadas, como se ve.
Pero lo llamativo es que Ojeda, en la audiencia, manifestó que en algún momento vio la chapa del policía que lo agredió y tenía escrito el nombre de Flores. Ello torna bastante insegura su imputación desde que no cabe admitir que graciosamente los funcionarios públicos intercambien sus identificaciones a la hora de prestar sus servicios.
Por otra parte, Ojeda no explica cómo se podría, sin entrar en contradicción, compatibilizar su afirmación de que a los policías que los trasladaron a la comisaría, entre los que estaba Morini (cfr. fs. 245 y 407 y la declaración del sargento Almirón, de fs. 660) no los vio nunca más después de que los dejaron, con aquella otra en la que lo inserta en la escena de los hechos.
Es sorprendente, en este sentido, su testimonio. A fs. 1007, por una parte, expresó "que no sabía qué cargo tenía Morini, pero vio que tenía unas flores en la identificación; lo vieron todos: él, su mamá. Contó que una vez pasó caminando por la puerta de su casa y que él pensaba que se llamaba Flores, pero cuando hizo la denuncia le dijeron que el que él había identificado no tenía ese nombre, sino Morini; eso se lo dijo el abogado. Ahí lo hicieron reconocer de vuelta a la persona". Y agrega; "A ese tercero -refiriéndose a Morini- no lo había visto previamente en la comisaría, sólo lo vio por primera vez cuando entró al calabozo. Sí antes en el barrio, porque andaban en el patrullero; explicó que hay un destacamento en el barrio que queda en la misma cuadra y que ellos ven a los policías. Así que lo tenía visto como uno de los que recorrían la zona. A preguntas del juez Morin, aclaró que ése era Morini, que él creía que se llamaba Flores. Agregó que ese policía no fue el que lo llevó en el coche a la comisaría"; más adelante respondió, a preguntas del fiscal, "que él vio la chapa en el policía con el nombre de 'Flores' mucho antes de que ocurriera esto".
Este confuso proceso de identificación me genera dudas acerca de la fiabilidad de su memoria, máxime que todos los involucrados se movían en ese barrio, Ojeda porque allí vivía y Morini dijo haber estado diez años en esa dependencia hasta retirarse de la institución en febrero de 1998, lo que da pábulo a pensar que sus registros pueden ser frágiles, confundiendo a uno por otro.
Estas circunstancias dan pie a un margen de duda razonable, que conduce a la absolución de este imputado.
5°) Que el modo como se llegó a la absolución de los imputados revela que la querella tuvo motivos suficientes para traer su caso a juicio. Por lo tanto, no es justo imponerle las costas, y cada parte deberá soportar las suyas (art. 531 del Código Procesal Penal de la Nación).
El juez Juan Facundo Giudice Bravo dijo:
Que, con relación a la materialidad de hechos que se han tenido por acreditados, la discrepancia con mis colegas se centra exclusivamente en el origen de las lesiones cortantes que Ojeda presentaba en sus brazos. Salvo en este tema, en las restantes cuestiones de hecho, adhiero al voto del Dr. Morin.
Debo aclarar, antes de ingresar en los fundamentos de mi disidencia, que en lo tocante a la participación del procesado Morini y la significación jurídica de los hechos, adhiero al voto del juez Valle y me remito a sus argumentos.
Sólo he de añadir, porque como se verá, parto de una base diferente a la de él, que aun considerando las lesiones cortantes como producidas por los imputados Chávez y Barrionuevo -como sostuvieron mis colegas-, considero, junto al juez Valle, que el hecho encuadra en el delito de severidades y no en el de torturas.
Pues bien, para empezar, quiero señalar que estoy seguro de que José Luis Ojeda fue maltratado físicamente en un calabozo de la Seccional 34 de la Policía Federal. Me remito, para no hacer innecesarias repeticiones, al voto que encabezó el acuerdo.
Empero, tengo dudas, de que en esas circunstancias, además de haber sido golpeado, los policías que lo agredieron le hayan provocado las heridas en cuestión. Después de escuchar las conclusiones de las partes y analizar la prueba producida durante el juicio, no he llegado, en lo que a esta temática se refiere, a la certeza necesaria que debe preceder a todo veredicto condenatorio.
Y esta duda, por imperio legal, debe jugar a favor de los acusados.
De todos modos, como señalé al comienzo, ello no me ha impedido considerar que dos de los aquí imputados -Chávez y Barrionuevo- cometieron el delito de severidades en perjuicio de Ojeda.
Sentado ello, voy a exponer las razones de mi disidencia.
a) en primer lugar, porque me llama la atención que en el sitio donde se llevó a cabo la agresión, no se encontrara el más mínimo vestigio del ataque que Ojeda nos contó en la audiencia.
En ese sentido, cabe destacar que al día siguiente del suceso, en horas de la tarde, el magistrado que intervino en el inicio de la investigación, el Dr. Schelgel, acompañado de su secretaria, el fiscal Marcelo Martínez y personal de la División Seguridad Personal de la Policía Federal, realizó una inspección ocular en la seccional 34, y, puntualmente, en los calabozos donde habían estado alojados Ojeda, por un lado, y los otros compañeros detenidos junto a él, por el otro. No encontró -al menos nada se desprende de la actuación de fs. 18/19- ninguna evidencia de la agresión denunciada por el nombrado.
Y esto me parece importante por que a juzgar por la cantidad de cortes y el modo en que se desarrolló la ofensiva policial, es curioso que no quedara en la celda ni un sólo rastro de sangre. En otras palabras, por cómo ocurrió el hecho, según el relato de la víctima (entre otras cosas, Ojeda dijo que estaba tirado en el piso y con las manos ensangrentadas), es razonable concluir, con un alto grado de probabilidad, que un suceso de esas características debería haber dejado algún rastro.
Sin embargo, no hay constancias de hallazgo alguno en ese sentido.
Más allá de rescatar la rápida concurrencia de los funcionarios judiciales y del ministerio público, al lugar de los hechos, hubiera sido importante, pero lamentablemente no se hizo, disponer la realización de medidas orientadas a la obtención de esos u otros vestigios.
Tampoco se acompañaron a la investigación, las prendas que el damnificado vestía al momento de la agresión denunciada para, del mismo modo, someterlas a los estudios correspondientes.
b) en segundo lugar, las personas que fueron detenidas con el damnificado y que fueron alojadas en un sitio aparte -destinado a contraventores- dijeron en la audiencia que no escucharon nada que pudiera relacionarse con lo que debió haber sido la respuesta de Ojeda a tamaña agresión. (Confrontar en ese sentido los testimonios de Benítez, Fasce, Dorgan y Montaño).
Si se repara en que todo ocurrió en un ámbito cerrado y que no hay mucha distancia entre el calabozo donde estaba alojado el damnificado y aquel en donde se encontraban los restantes compañeros que fueron detenidos en la canchita, me parece raro que si fue sometido a tan particular agresión, ninguno de ellos escuchara nada.
No sé si las características de la celda donde se alojó a Ojeda -porque tampoco se ofreció prueba en ese sentido- habrían impedido, como concluye el Dr. Morin, escuchar alguna respuesta lógica de parte de quien es atacado de la forma que relató el damnificado.
Lo cierto es que, más allá de las condiciones del calabozo, me parece claro que la puerta había quedado abierta pues, al sindicar a los autores de la agresión, Ojeda dijo que los vio a los tres por la luz del pasillo, una vez que la puerta de la celda se abrió y comenzó la agresión. (conf. fs. 1006 vta).
En tales condiciones, no entiendo cómo nadie advirtió nada de lo que estaba sucediendo.
c) En otro orden, y en lo que hace a las constancias de la atención médica recibida por la víctima, en los registros del IOSE (ver actuaciones de fs. 501/506), que es el primer lugar donde fue atendida, consta que ingresó por traumatismo de cráneo con pérdida de conocimiento y heridas cortantes en ambos brazos, recibiendo sutura con cianoacrilato y cura plana. Extrañamente, ninguna referencia hay acerca de las causas de esas lesiones, pese a que la víctima aseguró que cuando llegó al policlínico el médico le preguntó que le había pasado y él se lo contó (fs. 1007).
Además, de la historia clínica del Hospital Militar, a donde fue derivado por el IOSE, surge que se le diagnosticó: traumatismo encéfalo craneano cerrado y heridas cortantes en ambos antebrazos (cara externa).
En lo que tiene que ver con el origen de las lesiones, a fs. 55, se consignó que Ojeda había manifestado que obedecían a una agresión en la vía pública.
Cabe destacar, entonces, que en ninguno de los dos informes a los que se hizo mención -más allá de la certificación de las heridas cortantes, aspecto sobre lo que no hay ninguna discrepancia- hay datos que permitan relacionar esas marcas con el suceso objeto del debate. Es más, la única referencia a un episodio traumático, en realidad, se corresponde, según dichos de la propia víctima, con una agresión en la vía pública.
La primer noticia de nuestro caso recién se tuvo cuando el Sargento Pavón (fs. 1) que concurrió al nosocomio, se entrevistó con Ojeda y éste le dijo que las lesiones eran producto de los golpes que el 15 de febrero, en horas de la tarde, en la seccional 34, le habían dado el principal Chávez y el sargento Barrionuevo.
d) Los informes del Cuerpo Médico Forenses incorporados por lectura (fs.38/39 y 224/227) y la declaración en el juicio del Dr. Primitivo Héctor Burgo, trajeron más dudas que certezas.
Me interesa destacar algunos párrafos del estudio de fs.38/39, que data del 16 de febrero de 1996.
El Dr. Burgo, luego de describir la ubicación de las lesiones que presentaba el damnificado dijo: "las mencionadas heridas se localizan en zonas asequibles al propio sujeto y son fácilmente controlables por la vista, son simétricas, superficiales, respetan la forma del antebrazo sin modificar su profundidad, esta descripción reúne las características de las heridas por autolesionismo. Sin embargo, no es posible afirmar fehacientemente que tales heridas tienen ese mecanismo pues, deben valorarse otros elementos tales como el relato que refiere el examinado de la forma en que fueron producidas, naturaleza del instrumento utilizado, actitud respectiva del supuesto agresor y de la misma víctima etc.".
Al testificar en la audiencia y referirse al tipo de marcas que observó en Ojeda, dijo que eran de aquéllas que se acostumbraban a ver en los que se auto lesionan. Al respecto, destacó que se localizaban en zonas asequibles al sujeto, donde son controlables por la vista, simétricas y sin modificar la profundidad.
Aclaró que eran lesiones muy superficiales, casi de tipo escoriativo, como las que se producían con una gillete sobre la epidermis y que creía que había una un poco más profunda, de 2 cm de longitud que abarcó tejido celular subcutáneo.
Siguió explicando que en general, si alguien intentaba defenderse, las heridas de defensa, eran habitualmente en borde cubital y, en este caso, no eran así, además de que variaría su profundidad.
Añadió que si la víctima tenía los brazos hacia atrás, estando sujetado y siendo golpeado, no era frecuente que ese fuese el tipo de lesiones que le hubieran producido; empero, agregó, todo era factible.
Concluyó en que, cuando se ven esa clase de heridas, siempre se dice que son compatibles con las que se produce uno mismo; sólo compatibles por la profundidad, porque están a la vista y por el lugar.
Al exhibírsele las fotografías de fs. 223, correspondientes a los brazos de Ojeda, obtenidas cuando se elaboró el informe de fs. 224/227, el 16 de julio de 1998, dijo que podían verse las marcas que él observó cuando hizo su dictamen -que describió como pequeñas porque eran superficiales y que podrían haber sido hechas por una gillete, apenas rozada, con un cutter o un alambre de púa, aplicados suavemente- y otras que casi con certeza no se correspondían con las lesiones que había visto en aquel momento.
En punto a ello, expresó que en su informe no había descripto ninguna perpendicular, como sí veía en las fotos. Asimismo, que en la cara posterior le costaba identificarlas; casi las tenía que adivinar.
Destacó que en las fotografías observó dos tipos de lesiones: las que verosímilmente vio, que eran superficiales y las que no vio en el momento del examen y que eran profundas. Agregó que esto era así, salvo que alguna de las que él consignó que habían sangrado fácilmente cuando removió la gasa fuese una de esas profundas; sin embargo, dijo, esas estaban ubicadas en la cara anterior. Indicó que si las otras cicatrices que él no vio en el examen hubiesen estado, las habría descripto, ya fuesen contemporáneas, recientes o de antigua data.
Afirmó que si esas lesiones eran recientes, de ninguna manera tenían las características de una herida superficial como las que él vio y describió.
Respecto de la cicatriz de tipo "queloide" que se observara en las fotos, dijo que implicaba que por lo menos se ingresó al tejido subcutáneo con la herida y que ninguna de las lesiones superficiales que detalló en su estudio podía haber hecho una cicatrización de esas características, con lo que, concluyó, nunca podía haberlas visto y no consignado en su dictamen.
En punto a ello fue contundente: dijo que las heridas más profundas no estaban con total seguridad cuando él hizo su examen.
Más adelante, y con la información que surgía de la copia de fs. 504 vta. del libro del IOSE, en donde constaba que se había suturado con "la gotita", indicó que la que se pudo haber suturado así era la que él señaló en su dictamen como más profunda, que no podía determinar en las fotos cuál de ellas era, que él había indicado en el antebrazo izquierdo como de dos centímetros de longitud.
Y concluyó: él deduce que lo que se dice en la historia clínica sobre la herida que se suturó de ese modo es la que él describe como más profunda.
Es decir, hasta acá, negó categóricamente que las lesiones con cicatriz tipo "queloide" se correspondieran con las heridas que Ojeda tenía cuando él lo reconoció. Es más, a la luz del dato de "la gotita" mantuvo su primigenia versión en el sentido de que la lesión que había recibido ese tratamiento era, exclusivamente, la que describió en su informe como profunda.
Luego de que Ojeda se ubicara en la posición en la que había sido agredido, el Dr. Burgo agregó que si las heridas habían sido pegadas con "la gotita" y luego él las vio suturadas con ese pegamento indeleble, podían verse como las que él observó y por eso las tomó como superficiales. Después, con el tiempo, con la tendencia a cicatrizar de ese modo exuberante que presenta este paciente, se habrían manifestado luego como queloides.
Por todo ello, concluyó en que no podía descartar la posibilidad de que las viera como superficiales por el tratamiento de sutura en el IOSE y que sin embargo no lo fueran y con el tiempo derivaran en el tipo de cicatrización que se ve en las fotos.
Como podrá advertirse, el médico no fue lo necesariamente contundente. Dijo que no podía descartar esa alternativa.
Respecto de las lesiones profundas, manifestó que se tiene que haber efectuado una presión importante, lo que genera dolor, por lo que consideró improbable que hayan sido auto-infligidas.
Dando por válida esta aseveración, sin perjuicio de que se desconoce cuál era el grado de profundidad de las heridas, hay un dato que no puede pasarse por alto y que pondría en crisis la premisa de la que parte el Dr. Burgo.
Al narrar el ataque, y en particular lo que tiene que ver con los cortes, Ojeda dijo que "sintió un ardor".
Entiendo que las consideraciones del médico apuntan a algo más que un ardor, pues lo que quiso significar, es que una herida profunda, produce un dolor tal que impide que alguien se las cause por sus propios medios. Me parece evidente que cuando el damnificado habla de "ardor", está describiendo una sensación bastante menos intensa que el dolor del que habla el Dr. Burgo.
Por último, y volviendo al testimonio del médico, finalizó expresando que según la ubicación de la víctima en el hecho, los dos tipos de heridas -superficiales o profundas- pudieron haber sido hechas por un tercero. Pero, añadió, las superficiales pudieron haber sido auto infligidas pero las profundas seguro que habían sido hechas por un tercero.
Pues bien, más allá de las variaciones en algunas de las conclusiones del Dr. Burgo, las dudas sobre el origen de las heridas de Ojeda, como dije antes, no terminaron de ser disipadas.
Hay que partir de un dato que es indiscutible: las lesiones de Ojeda siempre generaron sospechas. En ese sentido, en el primer estudio que se dispuso, el juez Schelgel, solicitó a los médicos forenses que le informaran si las lesiones de la víctima podían ser auto infligidas.
Entonces, se discutió la posibilidad de que fueran auto o heteroinferidas; se discutió si eran superficiales o no y, finalmente, estuvo en danza la posibilidad de que ciertas lesiones que se verificaron en el segundo informe, no existieran al momento de realizarse el primero.
Ninguna de estas cuestiones, para mí, han quedado debidamente esclarecidas.
Ocurre que, más allá de la lógica científica de la explicación de Burgo, en punto a que las lesiones que vio como superficiales, podían no serlo por efecto del pegamento, lo cierto es que hay un primer informe, realizado nada más y nada menos que al otro día del hecho, basado en la observación directa de las heridas que presentaba Ojeda, en el que solo se describió como profunda una sola herida, recuérdese una vez más que Burgo, en un tramo de su exposición mantuvo esta conclusión aún con el dato del tratamiento de "la gotita".
Además, hay que tener presente que ese estudio, estuvo precedido de la entrevista con el damnificado, con la relevancia que según el facultativo, tiene esa conversación. En ese sentido, el Dr. Burgo, destacó que el 80% de lo que se conversa con el paciente permite formular el diagnóstico.
El propio forense dijo recordar que Ojeda había negado que las heridas que tenía se las hubiera realizado él. Empero, con toda esa información, el médico dictaminó en aquélla oportunidad lo que surge de fs. 38/39.
Me pregunto entonces, ¿si las lesiones profundas fueron suturadas con pegamento, por qué si eran varias, Burgo distinguió sólo una? La verdad, la explicación que dio el médico no me pareció del todo convincente, sobre todo por la contundencia con la que se había pronunciado antes y la relatividad con la que lo hizo en gran parte de sus nuevas conclusiones. (Dijo que "podían verse así, aunque no lo podía asegurar").
Ocurre que, desde su lógica, todas las lesiones profundas, que fueron tratadas de la misma manera, debieron haber pasado por superficiales. Sin embargo, cuando observó los brazos de Ojeda, destacó que sólo una de las marcas era profunda.
En fin, lo de la sutura con "la gotita" y sus consecuencias es sólo una hipótesis probable; pero no la única, tal como lo dijo el médico.
En ese sentido, no debe perderse de vista, que la nueva explicación de Burgo, se basó en una constancia del IOSE -donde surge lo del tratamiento con "la gotita"- que es muy limitada, pues no detalla la cantidad de heridas que presentaba el damnificado ni cuántas fueron suturadas con ese procedimiento de pegado. Asimismo, que las fotos que se le exhibieron al facultativo, fueron obtenidas más de dos años después del hecho.
Y esto no es un dato menor.
Quiero decir, frente a un estudio realizado: a) con el paciente presente, que incluye b) una entrevista con él, con la importancia que le dio el forense para el diagnóstico, c) al otro día del hecho, d) que arrojó las conclusiones volcadas a fs. 38/39, y uno efectuado sobre la base de fotografías muy posteriores, y otros datos adicionales, que derivó en una explicación distinta y probable acerca de las características de algunas de las lesiones que tenía Ojeda, no es posible llegar a una conclusión definitiva, sobre todo si se tiene en cuenta, insisto, que el primer estudio se basó en evidencias indiscutidamente más fidedignas, por su proximidad con el hecho.
De todas formas, más allá de la entidad de esa explicación, lo cierto es que no termina de cerrar la cuestión acerca de la existencia de heridas que el facultativo no reconoció cuando examino a Ojeda pues en un tramo de su testimonio, señaló que en su primer informe, no se había descripto ninguna herida perpendicular, como sí se veía en las fotografías que examinó, con lo que, en el caso de esa lesión ya no es un tema de profundidad sino de ubicación y trayecto.
Para terminar con este punto, el informe médico forense de fs. 224/227, hecho el 16 de julio de 1998, que concluyó en que no era posible expedirse en relación a la posibilidad de que las lesiones que tenía Ojeda hallan sido auto o heteroinferidas, no hace más que confirmar el cuadro de duda del que vengo hablando.
Según mi interpretación, el hecho de que los médicos no hayan podido informar si las lesiones de Ojeda habían sido auto o heteroinferidas, permite sostener que no puede descartarse ninguna de las dos posibilidades.
d) El argumento de mi colega en cuanto a que Ojeda no había tenido tiempo de planificar y llevar a cabo la decisión de cortarse los brazos, es tan válido como el contrario, que implica sostener que sí lo tuvo. Una hora y media -lapso que transcurrió entre que salió de la comisaría e ingresó al IOSE- deja suficiente margen para que eso ocurriera.
Máxime si se tiene en cuenta que una de las alternativas que no es posible descartar, de acuerdo a lo ya explicado, es que las lesiones cortantes que presentaba inicialmente, eran superficiales y con las características que detalló el forense en su primer informe.
Afirmar categóricamente que no puede existir una motivación para actuar de este modo me resulta tan difícil como tratar de explicar cuál pudo haberla sido.
Hasta aquí me ocupe de señalar las diversas conclusiones que se pudieron ver durante la audiencia en torno a las lesiones cortantes que Ojeda presentaba en los brazos. Me resultó imprescindible resaltar ese contraste para que se pueda apreciar en donde finca la duda razonable que me condujo a votar como lo hice. Es que, en este marco, no estoy en condiciones de afirmar con la certeza que exige un pronunciamiento condenatorio, que esas heridas -y no las que fueron producto de los golpes- hayan sólo podido ser provocadas de la manera que Ojeda lo relató en la audiencia.
Si, como vine explicando hasta ahora, es razonable pensar que las cosas pudieron suceder de otro modo, el único camino posible, es optar, por mandato legal, por el que más beneficia a los imputados.
En consecuencia, el Tribunal, por mayoría
RESOLVIÓ:
I. No hacer lugar al planteo de nulidad formulado por las defensas.
II. Absolver a Víctor Pablo Barrionuevo del delito de vejaciones por el que fue acusado por la querella -hecho n° 1- (art. 3 del Código Procesal Penal de la Nación).
III. Declarar extinguida la acción penal por prescripción y absolver a Víctor Pablo Barrionuevo del delito de severidades -hecho n° 2- (arts. 59, inciso 1°, 62, inciso 2°, 67 -según redacción leyes n° 13.569, 21.338 y 23.077-, y 144 bis, inciso 3°, del Código Penal).
IV. Declarar extinguida la acción penal por prescripción y absolver a Carlos Fabián Chávez del delito de severidades (arts. 59, inciso 1°, 62, inciso 2°, 67 -según redacción leyes n° 13.569, 21.338 y 23.077-, y 144 bis, inciso 3°, del Código Penal).
V. Absolver a Guillermo Oscar Morini de los delitos de severidades y tortura por los que fue acusado (art. 3 del Código Procesal Penal de la Nación).
VI. Imponer las costas en el orden en que fueron causadas por haber tenido la querella razón plausible para litigar (art. 531 del Código Procesal Penal de la Nación).
VII. Diferir la regulación de los honorarios de los abogados A. E. O., F. D. L. H., F. M. O., G. E. y Pedro D. hasta tanto cumplan con los requisitos de la Acordada n° 6/05 de la Corte Suprema de Justicia de la Nación.
A todo esto sumó la referencia a jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, que indicaba que cuando se analizaba la comisión de este tipo de hechos había que tener en cuenta que algo que diez años atrás pudo calificarse de un modo, hoy en día debía calificarse de modo más grave, para reforzar los derechos humanos, para que tuvieran más valor. En sentido similar, sobre la gravedad de los casos, citó la obra "Previniendo la tortura" de la Convención Europea sobre Prevención de la Tortura y otros Tratos y Penas Crueles o Degradantes, donde se explicaba el problema de severidades y torturas y se planteaba que era muy difícil juzgar pensando en cuál era el dolor causado a la víctima. Explicó que era difícil estimar el dolor subjetivo, por lo que se fueron haciendo distintas interpretaciones: la tortura era cualquier forma de coerción o violencia mental o física para obtener información, etc., castigarla, humillarla. Señaló que debía tratarse de: un tratamiento inhumano deliberado, para herir a la persona en su cuerpo o mente y ofender su sentido de dignidad o uso deliberado de severos malos tratos para extraer información, confesión, o intimidar, castigar o humillar. Agregó que había un problema técnico, y era que, según su criterio, el máximo de los tratos crueles debería coincidir con el mínimo de la tortura, para evitar que entre ambos existiera un salto punitivo tan alto; empero, era algo que no se podía resolver.
Por los motivos expuestos, solicitó que a Barrionuevo se lo considerara coautor de torturas (art. 144 3°, inc. 1°, C.P.) por el hecho cometido en la comisaría, y autor de vejaciones, en concurso real, por el hecho de la canchita. Subrayó que no encontraba atenuantes; empero sí agravantes: era suboficial con largos años de servicio, su condición de auxiliar de la justicia con armas provistas por el Estado. En consecuencia, pidió para él 14 años de prisión.
Para Morini, solicitó 12 años de prisión, por entender que fue uno de los tres que fue reconocido por Ojeda dentro de la comisaría 34a. y considerarlo coautor de torturas, sin atenuantes y con los mismos agravantes que Barrionuevo, 12 años de prisión.
Para Chávez pidió 15 años de prisión, por considerarlo coautor de torturas por el hecho cometido dentro de la comisaría 34a, sin atenuantes y con agravantes: haber sido el jefe de servicio de la seccional con consiguiente poder sobre los subordinados, su educación, los años de servicio en la Policía Federal Argentina y su condición de auxiliar de la justicia.
Con relación a dos de los testigos, Pintos y Cano, solicitó la extracción de testimonios con expresa exclusión de sus testimoniales en instrucción y en esta sede, para investigar su coautoría en los delitos por los cuales aquí acusó.
Explicó que Pintos era el jefe de servicio cuando se produjeron los hechos, por lo cual, no pudo ignorar lo que pasó y probablemente tuvo acuerdo con Chávez. Señaló suspicazmente que por algo ninguno de los dos quiso explicar cuál era el de superior rango.
Con respecto a Cano, señaló que él mismo declaró que era el encargado del cuidado de los presos y declaró falsamente que a Ojeda lo encerró por separado por supuestas amenazas de los otros detenidos, cuando lo hizo porque la ley obligaba a encerrar separadamente a los detenidos por distintos motivos. Subrayó que hubo la actuación de Cano y Pintos debería ser investigada. Aclaró que querían que se excluyeran sus testimoniales para evitar cualquier tipo de planteo de nulidad y que la causa empezara de la forma menos contaminada posible.
Acto seguido, se le concedió la palabra al fiscal, quien manifestó que consideraba acreditado con la prueba acumulada que el 15 de febrero de 1996, aproximadamente a las 17 hs, en una cancha en el Barrio Illia, llegó Barrionuevo al lugar por indicio de la comisión de un delito y, luego, se produjo la aprehensión de Ojeda, que fue conducido a la comisaría 34a, donde Barrionuevo con Chávez y Morini le infligieron, con una intensidad que analizará a lo largo de la acusación, suplicios, dolores y padecimientos que determinaban -por las lesiones que constataban los informes médicos de fs. 51, 55, 57, y las historias clínicas de fs. 224 y 227, más los dichos de Burgo- que les imputara la coautoría de las vejaciones del artículo 144 bis, inc. 3° del Código Penal.
En cuanto a la tipicidad, dijo que sostendría la del requerimiento de elevación a juicio. Destacó que allí se inició el relato, en esa canchita de fútbol, a la que llegó Barrionuevo y, tras identificarse Ojeda como personal civil del Estado Mayor del Ejército, se le pegó una patada en la frente y un golpe en la nuca, para luego llevarlo, junto con otros, a la comisaría 34a para determinar su identidad; es decir, que ésa era la descripción del requerimiento sobre el primer tramo que era origen de esta investigación. Explicó que esto se desvaneció cuando se analizó la adecuación típica sobre este tramo, puesto que nada se dijo sobre un trato vejatorio o la producción de lesiones, como sí se hizo luego cuando se descartó el concurso ideal de las lesiones con las vejaciones. Afirmó que esto no vedaría la posibilidad de que se señalara que en ese tramo se había cometido alguna conducta típica; sin embargo, afirmó que como no se patentizaron lesiones que pudieran discriminarse y no había otra figura que pudiera aplicarse allí, no acusaría por alguna conducta delictiva llevaba a cabo en ese segmento del hecho, y aclaró que tampoco debía expedirse de modo liberatorio porque la conducta sólo se describió originalmente, pero no se calificó típicamente.
Sobre la calificación que escogió dijo que implicaba suponer una delgada línea que separaba el apremio, las vejaciones o severidades y los tormentos. Indicó que le costaba mucho aceptar que todo esto pudiera diferenciarse por la intensidad del sufrimiento o padecimiento y que apareciera además subyacente la motivación de este tipo de conductas. Subrayó que lo cierto era que se infligieron a Ojeda suplicios, dolores, padecimientos y lesiones y que eso lo hicieron los tres en una conjunción de elementos subjetivos y objetivos, con una división no patentizada de manera puntual, pero que sí claramente tenía un fin común, que era el de aplicar vejaciones a Ojeda. Destacó que, para escoger alguna de las figuras evaluadas, además de la intensidad, se debía tener en cuenta la finalidad. Explicó que en el tormento o tortura se debía agregar que el dolor tuviera como objetivo arrancar una confesión, que no era el caso; tampoco era apremio entendido como figura base. Subrayó que aquí hubo una clara actitud vejatoria respecto de un preso guardado y que este era otro de los presupuestos del tipo. Aclaró que para que se cumpliera el tipo los que lo cometían debían ser funcionarios públicos: en este caso, se trataba de policías en acto de servicios; por tanto, la concurrencia de ese requisito era indiscutible. Indicó, además, que el inciso 3°, exigía que el sujeto pasivo fuera un preso que se guardaba y que, estaba fuera de discusión -de acuerdo con el libro de detenidos- que Ojeda, aunque sólo fuera para ser identificado, era guardado, custodiado, alojado, aprehendido, en la comisaría 34a y que por su guarda debían responder los tres imputados. Aseguró que se daban los recaudos de ser funcionario y de actuar sobre un preso guardado.
Afirmó que sobre las lesiones de importancia leve que surgían de fs. 224/227 -traumatismos de cráneo y cortes-, debía decidirse si constituían un delito autónomo o si estaban incluidas en el tipo de vejaciones. Al respecto, se remitió al inc. 3° del art. 142 del Código Penal, que en su parte final disponía "siempre que no importare un delito con pena mayor" e indicó que, obviamente, escogió una figura con una pena mayor y, además, que la manera en la que se exteriorizaron los vejámenes eran, entre otras cosas, los golpes y los cortes que se le produjeron. En consecuencia, señaló que nada debía decir más que las lesiones eran una forma de vejar al preso que se encarcelaba. Aclaró que el fin común que persiguieron los agentes policiales fue la provocación de las vejaciones y severidades en contra de Ojeda, que produjeron con una intensidad que se patentizó en la importancia de las lesiones y en un menoscabo a la dignidad o personalidad del ser humano. Subrayó que por ello escogía la figura ya indicada.
Agregó que no tenía nada que decir sobre el primer episodio descripto, más que como inicio de lo que sucedió luego. Señaló que los tres procesados, en sus respectivas indagatorias, negaron lo que vino señalando hasta aquí: Barrionuevo dijo que llegó al lugar alertado por comando, con el handy en la mano y cuando se produjo el intento de identificarlos, uno dijo "José, ése es Barrionuevo, hacelo echar"; Chávez dijo que recibió cinco contraventores y uno por averiguación de identidad; y Morini dijo que sólo llegó y trasladó detenidos, que luego dejó porque se fue a tomar el adicional. Recordó que había un agregado según dos de los procesados que iniciaron una especie de mala justificación, porque Barrionuevo y Chávez dijeron, de manera aparentemente intempestiva y que no debería guardar relación con el resto de las pruebas, que Ojeda tenía cicatrices en los antebrazos de antigua data y que Chávez hablaba de marcas en los brazos. Aseguró que eso era indicio de una mala justificación, porque quedaba probado, luego de escuchar a Burgo -que concluyó en el debate en que no había tomado en cuenta "la gotita"-, que las heridas que presentaba Ojeda más allá de las demás características de las lesiones -sobre las que se explayó al observar las fotos y al propio damnificado, además de la historia clínica que antes no había visto- eran de reciente data. Afirmó que si las heridas fueron más o menos profundas podrá discutirse hasta el hartazgo, pero Burgo sí fue terminante en decir que al 16 de febrero eran de reciente data, con lo cual, tomando además como referencia que Ojeda enseguida dijo que las heridas fueron causadas por la policía y la historia clínica, nadie podía haber dicho -como lo hicieron Barrionuevo y Chávez- que Ojeda presentaba en los brazos lesiones de antigua data. Afirmó que esto era así, salvo que se interpretara que quisieron acomodar su situación procesal; por ello, esto era un indicio de mala justificación. Agregó que Ojeda dijo que las heridas no eran anteriores, igual que lo dijo Cocco, su pareja, y Fasce y Benítez, que junto con Dorgan, Montaño y Blanco fueron los que fueron llevados desde la canchita hasta la comisaría 34a. Aseveró que, así, en el cuadro descripto, el damnificado, la mujer, los conocidos circunstanciales -no tenían una amistad profunda- dijeron que Ojeda no estaba cortado desde antes. Recordó que, como contrapartida, dos imputados habían dicho que le vieron lesiones de antigua data. Afirmó que, indudablemente, entonces, las lesiones se produjeron ese 15 de febrero.
Recordó que Ojeda explicó cómo se produjeron las lesiones: el inicio en la canchita, donde comenzó el descreimiento sobre su condición de personal del Estado Mayor, unas cargadas -que no habrían excedido más que esto si no hubiera ocurrido lo que pasó después-, y que lo llevaron a una celda donde en un momento determinado, lo golpearon -Barrionuevo llegó primero- y le llevaron las manos hacia atrás. Afirmó que según Ojeda entraron dos más, escuchó el sonido de un cúter, un ardor en los brazos y sufrió la pérdida del conocimiento. Subrayó que según Ojeda le pegaron los tres, le dieron una patada y le pusieron la cabeza sobre la letrina, pues cuando volvió a tomar conciencia estaba sucio con excremento. Aclaró que lo de la letrina tenía constancias que lo avalaban. Señaló que de la foja 18 surgía que la letrina existía ahí y Cocco dijo que antes de llevarlo al Hospital, le limpió la caca de la cabeza. Además, Fasce, que conocía la cárcel, dijo que había letrina en alguna celda individual y, agregó, que los demás estaban en otro lugar y que reconoció a Ojeda pasando a la noche -fue el primero en irse, cerca de las 20 hs-. Señaló que Ojeda además dio unos datos a fs. 124 y 643, en los que se produjeron los reconocimientos: que Chávez le dijo "yo soy el principal Chávez" y que a Morini lo había visto de civil; en consecuencia, la ubicación geográfica que hizo Ojeda no tendría por qué conocerla si no fue por esto, y a ello se sumó el dato de la letrina y la antigüedad de las lesiones. Aseguró que la producción de los vejámenes y las lesiones tuvieron su epicentro en esa sala y que luego de sacarlo y llevarlo en el patrullero, lo dejaron tirado. En este punto, dijo que Ojeda no sabía quién lo había llevado.
Recordó que Ojeda dijo que ninguno de los imputados lo había trasladado a la seccional; también admitió que no quería dejar los efectos y por eso apareció una testigo. Afirmó que se incorporó la grabación de un diálogo telefónico de Chávez con Domínguez, que era madre de hijos con problemas de delincuencia, a través de los cuales se concluía que Ojeda se había auto lastimado. Destacó que esta prueba podría haber generado una duda razonable; empero, se desvaneció, porque, luego de que Domínguez se mostrara sorprendida ante la conversación, terminó respondiendo que de todo lo que escuchó que ella dijo ahí, nada le constaba, sólo lo decía el barrio. Recordó que en ese punto apareció un interlocutor posible, el hermano de Titi, a quien se individualizó, se trataba de Ariel Albarracín. Este negó haber hablado con Domínguez y explicó que no sabía nada de lo que surgía de la grabación, ni sabía nada sobre los cortes que vio después en Ojeda y que sólo sabía que eran similares a los de los presos. Subrayó que, en consecuencia, aquella duda inicial, desapareció; existía la interlocutora de la conversación, pero el análisis coyuntural indicaba que se trataba de una madre con hijos involucrados en delitos graves y un policía que tenía la investigación de esos hechos, por eso él fue llevando a la interlocutora a lo que él quería. Destacó que nada de lo que allí se dijo tenía sustento, por lo cual carecía de valor probatorio.
Siguiendo con la evaluación de los testigos, recordó que Benítez y Fasce, sobre todo el último, concordaron en la etapa previa al epicentro de las severidades: el maltrato, las burlas, la no creencia; todo lo patentizaron y vieron las personas que fueron llevadas por las contravenciones. Indicó, además, que vieron salir antes a Ojeda, dos de ellos ubicaron cronológicamente las lastimaduras, uno ubicó la letrina.
En fin, afirmó, durante el debate se fue incorporando prueba que aislada no podría llegar a este reproche, pero que si se iba engarzando, se complementaban perfectamente. Subrayó que nada del material acusatorio se desvanecía o dejaba de servir. Aseguró que Barrionuevo y Chávez tenían un plexo cargoso mayor que el de Morini; él negó su permanencia en la comisaría 34a y ello se desvaneció con la prueba incorporada: cuando Ojeda dijo que a uno de los reconocidos lo vio de civil, era un dato importante, porque Morini dijo que él se iba a hacer un adicional que a fs. 678 estaba excluido. Indicó que allí se patentizó la permanencia de Morini en la comisaría 34ª, porque según los registros de la división remuneraciones, Morini no habría cumplido servicios como adicional el 15 de febrero de 1996.
Señaló que nadie negó que Ojeda llegó en forma legal aunque discutible a la comisaría 34a.; él reconoció, dio pautas y demostró que las personas que le hacían lo que él contaba eran los tres imputados; dos de ellos, exculpaban su conducta en que las lesiones existían y el tercero decía que no hizo nada y que se había ido a hacer un adicional que se informó que no cumplió ese día. Afirmó que los conocidos de Ojeda contaron que lo llevaron aparte y que el médico dijo que las lesiones eran probabilísticamente producidas como contó Ojeda y ocurrieron ese 15 de febrero. Recordó que la mujer de Ojeda introdujo el dato de que le limpió la cabeza.
Subrayó que Pintos declaró que lo que hizo fue llamar al Ejército para comprobar que Ojeda era efectivamente personal civil; empero, Cano dijo que lo hizo acompañarlo hasta la puerta, que tenía un tatuaje y que sobre los cortes, no notó anormalidad; y, éste, puntualmente, que se encargó de la salida y los trámites, dijo que no recordaba cortes ni caca en la cabeza. Aclaró que toda vez que Cano no estaba inmerso en la comisión de los hechos, solicitó la extracción de testimonios para que se analizara la posible comisión del delito de acción pública que pudiera surgir de sus dichos: el falso testimonio o el encubrimiento de la conducta que puso en cabeza de Barrionuevo, Chávez y Morini. Destacó que no podía hacer lo mismo con Pintos, porque él decía que no hizo nada y que se limitó a llamar al Ejército.
En definitiva, estimó que las conductas evaluadas eran típicas, antijurídicas, culpables y punibles. Sobre la graduación de la pena, de acuerdo con los arts. 40 y 41 del Código Penal, dijo que no podía agravar la conducta por lo que el tipo ya contenía: eran funcionarios, podría existir un plus por ser policías, pero el inciso que escogió lo presuponía de alguna forma, o eran policías o agentes del servicio penitenciario; los informes ambientales eran correctos, no tenían antecedentes; por tanto, la intensidad del padecimiento estaba comprendida dentro del tipo. Así, frente a la imposibilidad de determinar quién llevó a cabo en particular cada conducta, pidió para los tres la pena de 4 años de prisión, accesorias legales y costas y el doble de tiempo de inhabilitación especial que preveía la figura.
Acto seguido, el abogado defensor de Barrionuevo, A. E. O., indicó que, en primer lugar, en función del pedido acusatorio de la querella, tomando en cuenta el rol autónomo que ostentaba y que pidió para su asistido 14 años de prisión por el delito de torturas, pedía la nulidad de su acusación, puesto que el pedido de pena que preveía el tipo penal en cuestión era de una pena conjunta, de prisión e inhabilitación y el fiscal pidió la pena conjunta, mas no así el querellante.
Subrayó que el pedido debió haber considerado el tema de la inhabilitación, por lo que planteó su nulidad. Señaló que si bien el fiscal no formuló acusación sobre el primer tramo, la querella sí lo hizo y acusó a Barrionuevo por vejaciones. Destacó que, en razón de ello, reeditaba el planteo de prescripción; aseguró que no había cosa juzgada al respecto porque cuando se decidió se dijo que ésta era la oportunidad para formular el planteo. Indicó que se daban los supuestos para la excepción que promovió: el 28/6/06 fue el primer llamado a indagatoria y el siguiente acto interruptivo -el requerimiento de elevación a juicio- fue el 14/10/03; por tanto, afirmó que se había superado con creces el máximo previsto por el tipo penal escogido. Aclaró que, pese a la modificación en la ley sobre el tema de los funcionarios públicos, la prescripción era procedente, porque Barrionuevo entró en servicio pasivo el 1/3/96.
En subsidio, manifestó que la propia querella había indicado que las declaraciones de los testigos no eran contestes sobre lo que pasó; y aludió en concreto a Montaño, Dorgan y Benítez. Recordó los dichos contradictorios de ellos: Benítez dijo que no fue Barrionuevo; Dorgan no recordaba nada de un golpe y luego que no vio si fue Barrionuevo; Montaño, por su parte, a fs. 574, dijo que no vio que le pegaran a Ojeda. Afirmó que si bien la acusación de la querella no se limitó al golpe en la cabeza -respecto de lo cual el fiscal también dijo que hubo cargadas o insultos- y aunque el tipo penal de vejaciones era amplio, debía haber dolo directo y la querella no argumentó sobre el punto, sólo aludió a cargadas, lo que excluía de por sí el dolo directo. Indicó que, de todas maneras, aunque esto hubiera pasado, las burlas y cargadas habrían excluido de por sí el tipo elegido.
Con respecto al otro tramo, insistió, tomando en cuenta la acusación fiscal, con su planteo de prescripción. Subrayó que las fechas eran las mismas, el primer llamado a indagatoria el 28/7/96 y luego la interrupción del requerimiento. Recordó que, por cuestiones de economía procesal, la primera indagatoria fue declarada nula, pero no se invalidó el llamado a indagatoria y destacó que esto nunca fue discutido. A diferencia de lo que se sostuvo en las acusaciones, hizo hincapié en la declaración de su asistido en cuanto a que él dejó el servicio; señaló que esto no fue refutado, la fiscalía habló de dos puntos, pero no sobre Barrionuevo; éste no tenía motivos para quedarse y no lo hizo. Afirmó que el testigo Cano fue contundente al decir que él estuvo a cargo de la custodia y que no sucedió nada de lo que dijeron las acusaciones y enfatizó que lo mismo fue avalado por el oficial de guardia Pintos y por Almirón -cuya declaración se incorporó por lectura-. Con relación a las otras cuatro personas detenidas, señaló que estuvieron detenidas -recordó que se imputó primitivamente la privación ilegal de la libertad a Barrionuevo, pero se lo sobreseyó-, a raíz de un desplazamiento ordenado por comando. Subrayó que estaba fuera de discusión la legitimidad de la detención; recordó que sobre lo que pasó dentro de la comisaría también declaró Pereyra, en particular, acerca del altercado sobre la entrega de efectos. Indicó que la declaración de Ojeda debía evaluarse en conjunto y él aludió a la entrega de efectos y a una falta de respeto hacia él en esas circunstancias; empero, la testigo no recordó nada de eso, al igual que el contraventor (cuyos dichos se incorporaron por lectura). Subrayó que esto restaba credibilidad al testimonio de Ojeda. Afirmó que también iba a dedicarse a un punto que había destacado el fiscal: el motivo. Aseguró que la experiencia, el sentido común, en fin, la sana crítica, llevaban a buscar el motivo para las torturas y aquí no lo había; máxime cuando cuatro de cinco personas estaban detenidas por una contravención, que era más grave que la detención por averiguación de antecedentes. Aseguró que no se entendía la animosidad o algún otro motivo que hubiese existido en su defendido de aplicar una norma que no fue decidida por él.
Coincidió con el fiscal, pero no con la querella, que dijo que era tortura por la intensidad del padecimiento. Señaló, en consecuencia, que en el peor de los casos coincidía con el fiscal, en lo que aludió al fiscal de instrucción, en tanto éste hablaba de ultra-intención. Aseguró que del discurso de Ojeda jamás surgió que se le causaba un tomento físico o psíquico o moral con alguna finalidad; por lo que dijo, le pegaron "porque" era negro, no "para". A continuación, citó a Donna acerca de que lo que define la cuestión es la finalidad de obtener de la víctima o de un tercero una confesión y aseguró que dicho criterio había sido convalidado por la Corte en Fallos 255:218 "compeler física o... con el fin de...". Destacó que, claramente, aquí no existió esa intención. Subrayó que la sala que intervino en esta causa, cuando dijo que la prueba era escasa, en otro caso reciente, del 25/8/05, "Storni", dijo que la tortura no era sólo la intensidad, sino también la finalidad. Concluyó, por tanto, que no se daba la aplicación de esa figura y por el pedido del fiscal, la acción penal estaba prescripta.
En subsidio, solicitó que se valoraran las declaraciones de Pintos, Cano y Almirón, y, para evaluar la veracidad de los dichos del querellante, se examinara lo dicho por Pereyra y Blanco que daban cuenta de que cuando se negó a entregar los efectos se llamó a testigos que no vieron nada de lo que dijo Ojeda. Agregó que no podía dejar de valorarse lo dicho por Benítez y los demás contraventores, quienes estuvieron separados, pero ninguno escuchó gritos o algún signo que permitiera inferir que se estuvo en presencia de la conducta que se pretendía enrostrar a Barrionuevo.
En definitiva, pidió la nulidad de la acusación de la querella; luego la prescripción y, en subsidio, la absolución.
A continuación, se concedió la palabra al abogado defensor de Chávez y Morini, F. L. D. H., quien, por razones de brevedad, adhirió a lo expuesto por O. sobre la prescripción que alcanzaría a Chávez, tomando en cuenta para ello que declaró el 16/7/96 y el requerimiento fue presentado en la fecha que dijo O., el 30/9/03; agregó que el llamado a indagatoria de Chávez fue el 28/6/96 que, como bien señaló O., era lo que determinaba que la causa para Chávez, sobre la base de la acusación del fiscal, estuviera prescripta. Destacó que no ocurría lo mismo con Morini.
Advirtió que debía encontrarse con una acusación clara, precisa y concordante sobre la descripción de los hechos, para que no se afectara la defensa; de lo contrario, se agravaría la condición de su parte e inevitablemente ello llevaría a que no se encontraran con esos elementos. Aseguró que durante los alegatos escuchó que el fiscal y la querella no dieron acabada motivación de por qué ese febrero de 1996, Ojeda, luego de ser detenido en la canchita de fútbol, llegó a la comisaría, donde fue separado del resto -lo que importó un trato más respetuoso- a instancias del comisario, y, de pronto, el personal policial enloqueció e irracionalmente acometió contra quien escasos minutos antes se le había dado trato preferencial, por el solo hecho de que se negó a que le tomaran la fichas. Subrayó que, por tanto, debían analizarse los elementos en contra de los imputados y que quedaban, en ese sentido, pura y exclusivamente, los dichos de Ojeda más los informe médicos que plantearon duda sobre la antigüedad y el tipo de lesiones.
Destacó que ni Chávez ni Morini dijeron que las heridas eran preexistentes; sí se refirieron a tatuajes; y sobre las heridas dijeron que antes no las tenía, tanto Benítez y demás detenidos lo vieron con posterioridad. Afirmó que se ignoraba cuándo se dio por acreditada la producción de las heridas y que, por tanto, sólo se basaban en los dichos de Ojeda. Señaló que en el reconocimiento de Chávez, Ojeda dijo que no estaba seguro de que fuera él. Explicó que había seis declaraciones de Ojeda y se esperaba que la contradicción proviniera de un testigo, porque era ajeno a los hechos, pero nunca en quien había padecido el hecho. Afirmó que el que agregó al hecho una supuesta agresión física, como haber salido cubierto de materia fecal y lo hizo durante la audiencia y no antes, introducía una variación relevante. Subrayó que en esta declaración, Ojeda, lejos de perjudicar a sus asistidos, los benefició, porque dijo recordar quién lo trasladó y cómo, y que los que los llevaron, los dejaron y se fueron; subrayó que esto lo que excluía a Morini de los tres que entraron. Agregó que Ojeda era contradictorio cuando decía que encendieron la luz, cuando la única luz era la del pasillo. Señaló que, también aquí, Ojeda nombró un montón de testigos que hubiesen sido importantes para el fiscal y la querella y para poder probar lo ocurrido; empero, no lo hizo, sólo llamó a los de la canchita. Recordó que en un momento de su declaración, indicó que el abogado le dijo que el que él pensaba que se llamaba Flores era Morini; es decir que no tenía idea, no había identificado a Morini, sino que se lo había dicho el abogado. Afirmó que, entonces, Ojeda fue introducido a la comisaría, se le dio un trato preferencial por ser del ejército y luego se lo agredió, se lo cortó, se le tiró la cabeza contra una letrina para que así saliera de la comisaría. Recordó que contó que tuvo que lavarse las heridas porque tenía sangre y que la misma declaración fue interpretada por unos en el sentido de que estaba desvanecido y por otros en el sentido de que no lo estaba. Afirmó que costaba entender que una persona sin antecedentes, sin problemas y sin motivación actuara de esa forma. Agregó que Blanco, quien estuvo en un calabozo con los demás, dijo que no lo vio cortado ni nada.
Manifestó que el juez correccional que intervino siempre se caracterizó por no dejar pasar por alto abusos y excesos policiales y que él fue a la comisaría y habló con los testigos, los otros detenidos; por tanto, si hubiese habido una sola mancha de sangre en el calabozo donde estuvo Ojeda, ello habría motivado su inmediata actuación, y ello no se produjo. Explicó que nunca se aportaron otros elementos que apoyaran la denuncia.
Subrayó que, por otro lado, en la hoja de entradas del Argerich, el paciente dijo que sufrió agresión en la vía pública, y, al mismo tiempo, se habló de escoriación en cuero cabelludo y heridas cortantes en ambos brazos. Indicó que siguiendo la secuencia de Ojeda, supuestamente agredido por tres personas, una que lo cortaba con una trincheta, que apareció dos años y medio después, costaba entender que no se hubiera resistido algo y, por otro lado, si las heridas fueron tan profundas, cómo no se constató ni una sola mancha de sangre en la inspección ocular. Destacó que también quedaba la duda de que hubiera entrado cuatro horas después con una simple escoriación en el cuero cabelludo y heridas cortantes suturadas por la gotita. Señaló que lo que llevaba a dudar de que esas heridas, producidas en esas circunstancias -debió resistirse y no se desvaneció, según dijo-, fueran tan lineales. Recordó que Burgo se retractó en un momento, pero dijo que de haber visto esas heridas las hubiese descripto; se refirió a las producidas en la cara dorsal, de tipo queloide; afirmó que no eran heridas de defensa. Señaló que la imagen escatológica del relato de Ojeda, parecía posible según el médico, pero lo posible debía ser certero y quedaban serias dudas acerca de esas heridas, puesto que no se comprendía cómo no habían lesionado una vena o un tendón, lo que, por la ubicación de las heridas, era muy posible. Manifestó que Burgo leyó la primera parte del informe y dijo que no había mucho más para decir, y luego dijo, de buenas a primeras, cuando se le mostraron fotos -lo que se suma a que Ojeda dijo que estaba haciendo un tratamiento de cirugía plástica- que las lesiones podrían ser compatibles con esa versión. Empero, subrayó, no lo dijo con plena certeza; dejó abierta la posibilidad de que eso fuera así, así como al principio lo había descartado.
Señaló, por otro lado, que los testigos Fasce, Dorgan y Montaño, hablaban de la descripción de la comisaría; Montaño aludió a una distancia que señaló en la sala, que separaba a los calabozos de contraventores del que estaba Ojeda y que no escucharon nada. Destacó que costaba creer que cuatro amigos -porque dijeron serlo- no hubieran escuchado nada de tamaña agresión y, así como resulta irracional que llevaran a cabo esa agresión, se dejó en libertad en hora temprana a la supuesta víctima y no se dejaron rastros que pudiera percibir el magistrado que fue al día siguiente. Enfatizó que dudaba de la denuncia misma y, en consecuencia, de la culpa que se quería achacar a sus asistidos por el fiscal y el querellante. Destacó que las heridas se las pudo haber hecho Ojeda a sí mismo y esa duda no era extraña a lo dicho por el médico forense.
Por otro lado, subrayó que al comienzo se refirió a armas, a una capucha, a amenazas; si esto hubiese sido así, no sólo debería pedir la absolución, sino la intervención de su defendido, porque era incomprensible que alguien, luego de haber hecho los cortes y demás, le levantara la capucha y dijera "yo soy Chávez".
Destacó que había un sólo eje en el que se basaba la acusación a los tres: las palabras de Ojeda y un informe médico que no quedó claro; aseguró que había muchas cosas que habían sembrado dudas, se pasó de un claro a un oscuro que llevó a que todo pudiera ser posible.
Aseveró que, en definitiva, el plexo probatorio no podía acercar certeza para reprochar a Chávez y Morini el delito de apremios ilegales por el que lo había acusado el fiscal y, para lo cual, dejó planteada la prescripción sobre Chávez. Afirmó que a Morini no se lo nombró; si no lo nombraba Chávez, no lo hacía nadie. Recordó que se descalificó la versión de todos los policías como si fuesen todos mentirosos y enfatizó que si esto era así, era gravísimo, hasta se habló de un conflicto entre Chávez y Pintos. Aseguró que el poder judicial pudo haber investigado las conductas de Pintos y Cano, y no lo hizo, y si sólo está Chávez es por una cuestión de horarios y si está Morini, es porque lo dijo Ojeda, pero él no estuvo. Advirtió que si se pedían los adicionales, había más de un policía que podía estar en problemas, porque no se asentaban; además, la policía tampoco dio la exactitud, pues dijo "no habría" y no "no hizo".
Acto seguido, se le concedió la palabra al otro abogado defensor de Chávez y Morini, F. M. O., quien indicó que, en función de lo dicho a la hora de valorar la prueba, no había margen para no sostener que prevalecía la duda.
Señaló que con respecto a la calificación legal disentía con la querella. Explicó que ya se había tratado la distinción entre tortura y vejaciones. Dijo que aunque los hechos fuesen como los narró la querella, era evidente que no encuadraban en el art. 144 ter del Código Penal que definía la tortura. Aclaró que la doctrina y la jurisprudencia habían hecho esfuerzos por distinguirla de las vejaciones. Donna y Soler propusieron acudir a la Convención contra la Tortura -incorporada al ordenamiento jurídico a través del art. 75, inc. 22 de la Constitución Nacional- y esto lo hacían porque la ley no la definía, sólo hablaba de tormento, que no ayudaba en nada. Aclaró que la Convención aludía a la subjetividad del autor, el fin que perseguía. Citó a Rivacoba e indicó que consistía en el dolor o el sufrimiento ocasionado para obtener así algo contra su voluntad. Subrayó que de aquí surgía un elemento objetivo, la gravedad, en este caso, de las lesiones o del padecimiento sufrido por la víctima, sea físico o psíquico. Aseguró que el parámetro para determinarlo, cuando lo que se requería era certeza, estaba dado por los informes médicos, que referían, a fs. 38 y 224, que las lesiones de Ojeda eran de carácter leve. Subrayó que este informe, producido por los idóneos en la materia, era determinante para contrarrestar el elemento objetivo. Afirmó que, no obstante eso, si se quería avanzar, se debía examinar el elemento subjetivo, la intencionalidad, y aquí no surgía de ningún modo; no aparecía de la lectura de la causa ni lo refirió la querella ni el fiscal. Afirmó que, en consecuencia, el planteo de calificación de la querella debía ser rechazado. Señaló que pretender imputar en este estado el delito de tortura implicaría una alteración de la plataforma fáctica. Aseguró que si bien podría modificarse la calificación según lo ocurrido en el juicio, su modificación, por la gravedad, debía haberse informado a la defensa previamente, de conformidad con el art. 359 del Código Procesal Penal de la Nación. Señaló que, de prosperar el cambio de calificación -los imputados venían por apremios y vejaciones-, si se les imputaba la tortura había un cambio en la situación, más allá de que el encuadre pudiera corresponder a otra figura, debía informarse previamente. Explicó que el elemento predominante en este caso era la duda acerca de cómo habrían ocurrido los hechos, lo que se sumaba al planteo de prescripción. Señaló que sobre la pretendida calificación de la querella, se remitía a lo que ya dijo, entonces, no había elementos para imputar a sus asistidos, en carácter de autores.
Afirmó que, sobre la autoría de vejaciones, entendía que sucedía algo similar a lo que explicó H., estaba ausente la finalidad que habrían perseguido los imputados. Subrayó que el dolo no estaba debidamente demostrado en el plexo probatorio debatido en el juicio; por tanto, pidió la absolución de ambos, con reserva de recurrir en casación si hubiese un pronunciamiento condenatorio.
Acto seguido, se corrió vista por la nulidad planteada.
A continuación, la querella indicó que no había ninguna norma específica del Código Procesal Penal de la Nación que previera la nulidad para este caso y sugirió que, a todo evento, el tribunal podría tener en cuenta la omisión para una eventual condena; empero, no había motivos para anular el pedido concreto de pena.
Acto seguido, el fiscal indicó que se debía hacer una conjunción de normas; las nulidades debían estar acompañadas del perjuicio o gravamen que causaron a la otra parte, la que la interpuso. Aclaró que la omisión de la querella no podía causar perjuicio alguno, cualquiera fuera la adecuación típica que se tomara, porque la calificación del primer tramo o la más gravosa del segundo, no ofrecía opciones: o era el doble o era la inhabilitación perpetua. Señaló que la defensa sabía de qué defenderse, no había escala punitiva en ese aspecto. Explicó que el art. 168 decía que debía tratar de subsanarse de inmediato; en este caso, ni siquiera, debía subsanarse, porque no había escala punitiva posible; la inhabilitación era la única posibilidad que había. Afirmó que, si no obstante la irregularidad del acto, había cumplido su fin, quedaba subsanada, y esto era lo que ocurría con la omisión de la querella, igual que con las accesorias legales; por tanto, no podía prosperar el pedido nulificante de la querella.
Acto seguido, se corrió vista respecto del planteo de prescripción de las defensas.
El fiscal indicó que se había planteado por dos imputados, no por Morini, porque el llamado a indagatoria de éste era del 2000. Explicó que esto tenía una génesis en la nulidad de las indagatorias de Barrionuevo y Chávez que determinaba que luego se los volviera a convocar a indagatoria. Señaló que el art. 172, 2° párrafo, hablaba de "efectos de actos anulados" y permitía que las nulidades arrastraran a actos posteriores, anteriores y contemporáneos. Aclaró que lo que aquí ocurrió fue que cuando se declaró la nulidad se estableció un nuevo llamado a indagatoria, pero fue uno nuevo porque no existía el anterior, pues para Chávez y Barrionuevo el planteo nulificante llevó a que el juez en su resolución, tras cartón, declarara la nulidad y lo llamara a indagatoria. Afirmó que si no se hubiese entendido que caía también el primer llamado, no se los habría llamado nuevamente a indagatoria; simplemente se los habría indagado. Recordó que luego de la indagatoria ordenada a fs. 272 se proveyó y resolvió recibir declaración indagatoria a ambos, lo que hablaba de la nulificación anterior, que abarcaba también ese acto (anterior).
Señaló que, de no compartirse su criterio, se conocía respecto de Barrionuevo la fecha cierta del cese de cumplimiento de funciones públicas y no se conocía la de Chávez. Destacó que el tribunal, eventualmente, podía abrir a prueba esta incidencia nuevamente presentada; aclaró que, aparentemente, la fecha en la que cesó Barrionuevo era en 1996. Indicó respecto de Chávez que, haciendo una interpretación de su legajo, habría seguido en el tiempo en su cargo, por lo que según la actual redacción la prescripción debía suspenderse mientras cualquiera de los que intervino estuviera cumpliendo funciones públicas. Afirmó que no se podía aplicar parcialmente la actual redacción del art. 67 y parcialmente decir que la anterior del art. 67 decía que esto sólo ocurría para determinados títulos -que no incluía el que aquí está en cuestión-; subrayó que si se aplicaban las secuelas según la actual redacción, debía aplicarse la norma completa, y si se aplicaban los actos interruptivos de la norma anterior, eran más gravosos y no habían transcurrido los plazos.
Consideró que, en definitiva, en ninguno de los dos casos la acción estaba prescripta; por tanto, pidió que se rechazara el planteo de la defensa.
Acto seguido, se concedió la palabra a la querella, que indicó que adhería a lo planteado por el fiscal; sin embargo, efectuaría algunas aclaraciones. Sobre la fecha de retiro de Chávez, dijo que fue el 1/9/00; según se notificó a las partes por un proveído de marzo de 2007. Destacó que esto reforzaba el cálculo hecho por el fiscal. Señaló que, por otro lado, no podía elegirse una parte del art. 67 y tomarse otra de otro texto vigente; aclaró que durante estos once años hubo tres textos vigentes: el original que hablaba de la secuela de juicio y no computaba la posibilidad de suspensión de la prescripción para los funcionarios en ejercicio de la función; un texto que introdujo esta suspensión -que no se aplicaba porque era más perjudicial-, y el actual que modificó lo de las secuelas de juicio. Aseguró que cualquiera que fuese el texto más favorable, los cálculos no permitían llegar a la conclusión que proponían las defensas. Inmediatamente, se corrió vista al fiscal, quien indicó que no tenía réplicas.
2°) Durante el debate, y en lo que respecta al hecho por el cual el fiscal y la parte querellante formularon acusación, se produjeron las siguientes pruebas:
a) Prestaron declaración testimonial las personas que se indican a continuación -sus testimonios están plasmados en las actas correspondientes-: José Luis Ojeda (damnificado), José Luis Benítez, Marcelo David Dorgan, Cynthia Lorena Pereyra, Juan Alberto Ramón Pintos, Héctor Alberto Cano, Gabriel Alberto Fasce, María Constanza Cocco, María Rosa Domínguez, Primitivo Héctor Burgo y Ariel Santiago Albarracín.
b) Se incorporaron por exhibición los siguientes elementos: a) Folio n° 148 del libro de detenido de la Comisaría n° 34a de la P.F.A. (fs. 15); b) Copia de la historia clínica de José Luis Ojeda en el Hospital Argerich (fs. 48/66); c) Copia de la historia clínica de José Luis Ojeda en el Instituto de Obra Social del Ejército (reservada a fs. 831); d) Vistas fotográficas de los brazos de Ojeda (fs. 223); e) Cassette marca TDK A-90, con inscripciones manuscritas en birome azul, de un lado, dice "Marcelo" y del otro "Ojeda 2", que fue aportado por la defensa de Chávez durante la audiencia de debate.
c) Se incorporaron por lectura las siguientes declaraciones: a) César Diego Montaño (fs. 27/28, 574/575 y 659); b) Juan José Blanco (fs. 111); c) Osvaldo Marcial Almirón (fs. 660); d) Domingo Pavón (fs. 1/1 vta.); e) Héctor Rojas (fs. 4).
d) Se incorporaron por lectura las siguientes constancias:
a) Informes médicos forenses efectuados a José Luis Ojeda (fs. 38/39 y 224/227). Del primer informe surge lo siguiente: a) en la cara anterior del antebrazo derecho presentaba múltiples heridas incisas paralelas, todas superficiales; su dirección era oblicua y estaban asentadas sobre tatuajes con inscripciones "nueva ley", "Petty te quiero"; b) en la cara posterior del antebrazo derecho presentaba heridas incisas con las mismas características que las del plano anterior; esas heridas incisas se adaptaban a la forma del antebrazo que en la cara anterior era normalmente aplanada y en el dorso respetaban la forma convexa; en todo su trayecto no modificaban su profundidad; c) en la cara anterior del antebrazo izquierdo presentaba múltiples heridas incisas lineales, superficiales, oblicuas paralelas que en su trayecto no modificaban su profundidad; en la región anterior una de ellas se hacía más profunda en una longitud de aproximadamente 2 centímetros, exponiendo el plano del tejido celular subcutáneo; eran de reciente data; cuando removieron la gasa sangraba fácilmente; d) en la cara posterior del antebrazo izquierdo presentaba heridas incisas superficiales. Asimismo se indicó, a modo de conclusión, que las heridas mencionadas se localizaban "en zonas asequibles al propio sujeto" y eran "fácilmente controlables por la vista"; eran "simétricas, superficiales", respetaban la forma del antebrazo sin modificar su profundidad; "esta descripción reúne las características de las heridas por autolesiones. "Sin embargo, no es posible afirmar fehacientemente que tales heridas tienen ese mecanismo pues, deben valorarse otros elementos tales como el relato que refiere el examinado de la forma en que fueron producidas, naturaleza del instrumento utilizado, actitud respectiva del supuesto agresor y la misma víctima, etc.".
Del segundo informe surge lo siguiente:
"Se observa tatuaje en dorso de antebrazo derecho que ocupa una superficie longitudinal de 10,5 cm. x 6,5 cm rectangular "CONY TE AMO" "PETTY TE QUIERO". La base distal se encuentra a 4 cm del maléolo cubital.
1) Dorso de antebrazo derecho cicatriz queloide oblicua de 5,5 cm de longitud por 0,4 cm transversal en su diámetro mayor que cercena la letra "A" de AMO. Esta cicatriz lleva dirección oblicua, cubital, superior, radial e inferior.
Presenta más ancho en su región proximal... convergiendo en su vértice otra cicatriz de 2,7 cm de longitud mucho más superficial.
Por encima, aproximadamente a 3,5 cm de la misma. 1.2 bis corriendo en forma casi paralela, se observa cicatriz escasamente visible y superficial de aproximadamente 4,5 cm de longitud sin característica patológica.
1.3. Cicatriz queloidea oblicua paralela a la anterior se inicia por encima letra P de PETTY y corriendo hacia el lado radial secciona por la mitad la letra "T" para concluir 2 mm en el ángulo de la letra "O" TE QUIERO. Ancho máximo de 0,5 cm y longitud 7 cm.
En ambas cicatrices queloides el ancho más agudo se encuentra sobre el lado radial.
Cara ventral antebrazo derecho se aprecian tatuaje dibujo de DAGA en la cual se halla enroscada una serpiente de 8 cm de aproximadamente de largo estando inscripto debajo de la misma "NOLEVA LEY". Esta inscripción ocupa una superficie rectangular a lado mayor transverso al eje del miembro de 5 cm x 3 cm.
El eje mayor de la daga es paralelo al eje mayor del miembro. Su borde superior se encuentra 5,4 por debajo del pliegue del codo concluyendo la base de la palabra de la ley. A 7 cm por encima del pliegue distal de la muñeca se observan 2 cicatrices casi paralelas oblicuas que iniciándose en el lado radial se dirigen hacia abajo en el lado cubital, existiendo entre ambas una distancia aproximadamente de 4 cm en el lado radial y de 3,5 cm en el lado cubital.
La cicatriz queloide proximal mide 8,4 cm de longitud, ancho máximo de 0,3 cm en su nivel medio, hendiendo en su tercio medio cubital la daga.
La cicatriz queloide distal mide 6,5 cm de longitud, ancho máximo en mitad superior de 0,3 cm.
En ambas la coleta de salida se encuentra en el borde cubital.
Miembro superior izquierdo:
Sobre el dorso del antebrazo ligeramente desplazado hacia el lado radial, tatuaje que ocupa una superficie de 12,5 cm de longitud por 5,3 cm del lado menor siendo el lado mayor paralelo al eje del miembro.
Dicho tatuaje ofrece la descripción "J.L." una cruz rodeada por una hemiaurora de rayos y por debajo de la palabra cruz la palabra "PADRE". Sobre este dorso se aprecian partiendo de la proximal a lo distal: 2 cicatrices paralelas oblicuas y queloides. Ambas coinciden del borde cubital al borde radial. La cicatriz proximal de 7,3 cm de longitud y 0,3 cm de ancho en su extremo superior haciendo filiforme en su extremidad inferior o distal en donde pareciera prolongarse en de 7 cm con una cicatriz filiforme superficial que invade el lado ventral del antebrazo. La cicatriz distal de 7,5 cm de longitud de 0,3 a 0,4 cm de ancho se va afinando hasta perderse a nivel de la aureola que rodea la cruz. Existe una cicatriz apenas visible de aproximadamente 7,5 cm que iniciándose entre ambas cicatrices anteriormente descriptas, se dirige hacia la posición distal del miembro sin características patológicas.
En la cara ventral del antebrazo izquierdo tatuaje que ocupa una superficie rectangular de 12 cm x 4 cm. Su base menor distal a 7,7 cm del pliegue distal de la misma. Su extremo proximal tiene una figura primitiva lineal de sujeto con aureola a 4 cm del pliegue del codo.
A 3 cm por debajo de la base de esta figura se encuentra la palabra "JOSÉ" y "LUIS".
El área ofrece 2 cicatrices ligeramente oblicuas queloides con ángulo superior proximal y ángulo inferior que se pierde en la cara ventral del antebrazo.
La cicatriz proximal queloide mide 8,5 cm de longitud y 0,5 cm de ancho máximo, siendo su ángulo más delgado el inferior que nace a nivel de la cadera de la figura previamente descripta.
Esta cicatriz se inicia sobre el borde de la letra J del tatuaje descripto. Por debajo de la misma, aproximadamente a 4,8 cm de distancia se observa otra cicatriz queloide de aproximadamente 6,2 cm de longitud, la que se inicia a nivel del arco radial de la aureola del tatuaje dorsal y concluye a nivel del centro de la letra "E" de la palabra "JOSÉ", tatuaje ventral.
Además de lo descripto se aprecian 5 (cinco) cicatrices filiformes, 2 de ellas ubicadas entre ambas cicatrices queloides, una longitudinal, la otra transversal.
Las otras dos en áreas distal, una paralela a la cicatriz queloide distal ya descripta y la otra oblicua superficial más hacia el borde radial.
Finalmente, la última cicatriz es superficial de 1 cm de largo a 4,5 cm del pliegue de la muñeca.
Importancia de las lesiones:
De acuerdo a lo dispuesto por V.S. y teniendo a la vista la Historia Clínica del denunciante agregada a fs. 48/66, así como también el informe médico de fs. 38/39 y 82, cumplimos en informarle que:
...las lesiones que padeciera OJEDA JOSÉ LUIS han curado salvo complicaciones en un lapso aproximado de 25 días con igual incapacidad laboral dejando secuelas cicatrizales que ya fueron descriptas.
El mecanismo de producción ha sido a través de mecanismo de corte y sección con objeto duro, filoso y cortante (apoyar, deslizar y separar).
Del análisis de las lesiones producidas en ambos miembros superiores no resulta posible expedirse en relación a la posibilidad que las mismas hallan sido auto o heteroinferidas.".
b) Fotocopia de la constancia de depósito de efectos en la Comisaría 34a de la P.F.A. (fs. 16), de la que surge que el 15 de febrero de 1996 se recibieron de Ojeda los siguientes elementos: cuatro pesos ($ 4), un reloj de metal plateado, tres anillos de metal dorado, un par de cordones.
c) Acta de inspección judicial de la Comisaría 34a de la P.F.A. efectuada el 16 de febrero de 1996 (fs. 18/19). De ésta surge lo siguiente: se observó el libro de detenidos y se constató que en el folio 148 aparecía el nombre de José Luis Ojeda, quien había sido detenido el 15/2/1996 a las 17:45 hs "por ley 23950" en el Barrio Illia, manzana 3, casa 478. Asimismo, consta que Ojeda era agente civil del Estado Mayor, fue detenido por el Inspector Muiños y habría recuperado su libertad el 15/2/1996 a las 20:30 hs
d) Copia certificada del oficio remitido por la Comisaría 34a de la P.F.A. con fecha 15 de febrero de 1996 al juez de instrucción (fs. 30).
e) Informes de la Comisaría 34a de la P.F.A. (fs. 170, 245 y 407).
f) Informe del Comando Radioeléctrico de la Policía Federal Argentina (fs. 449).
g) Transcripción del contenido del diskette aportado por la División Comando Radioeléctrico (fs. 473).
h) Copias certificadas correspondiente a los folios 106/109 del libro de Guardia Médica del Instituto de Obra Social del Ejército, (fs. 501/506).
i) Informes de la División Remuneraciones de la Policía Federal Argentina (fs. 674/675 y 678).
j) Actas de reconocimiento en rueda de personas (fs. 124, 127 y 643), de las que surge que Ojeda reconoció a Víctor Barrionuevo, Carlos Fabián Chávez y Guillermo Oscar Morini.
k) Copias certificadas del acto resolutivo del sumario administrativo labrado contra los acusados con relación a los hechos que aquí son materia de juzgamiento, remitidas por el Departamento de Investigaciones Administrativas de la P.F.A. (fs. 856/859).
l) La transcripción del contenido de cassette aportado por la defensa durante la audiencia de debate (fs. 1025/1030).
ll) Informes socio ambientales y certificados finales de antecedentes de los acusados.
3°) En la oportunidad prevista por el art. 378 del Código Procesal Penal de la Nación, Barrionuevo, Chávez y Morini declararon -sus declaraciones están plasmadas en las actas correspondientes- y, luego de los alegatos, utilizaron el derecho de dirigirse por última vez al tribunal (art. 393, último párrafo, del Código Procesal Penal de la Nación).
4°) Que el planteo de nulidad efectuado por la defensa de Barrionuevo en relación a la acusación de la querella por no haber requerido conjuntamente la pena de inhabilitación no puede prosperar.
Ello así, pues como bien lo advierte el fiscal los dos tipos penales por los que acusara dicha parte conllevan, además de la pena de prisión, una pena de inhabilitación fija, esto es, inhabilitación especial por doble tiempo en un caso e inhabilitación absoluta y perpetua en el otro.
Consecuentemente, mal puede entenderse que la omisión de la querella tenga la capacidad de generar algún tipo de perjuicio, en tanto resulta claro que los planteos de la defensa sólo podían tener como eje la prueba del hecho, la calificación, el monto de la pena de prisión y, en su caso, la prescripción, tal como efectivamente ocurrió durante el debate, en el que la parte que reclama la nulidad omitió hacer referencia alguna a la pena de inhabilitación a pesar de que había pedido pena al respecto por parte del Ministerio Público.
En suma, al no advertirse agravio ni afectación al derecho de defensa el planteo de nulidad debe ser rechazado.
5°) Que los hechos que fueron objeto de análisis durante el debate se desarrollaron en una secuencia continua pero tuvieron ocurrencia en ámbitos físicos distintos. Ello llevó a que hubiera una discrepancia entre la querella y el fiscal acerca de si nos encontrábamos frente a dos hechos que concurrían en forma real -tesis de la querella- o se trató de un único hecho -tesis del Ministerio Público-.
Partiendo de la forma en que viene descripta la imputación, en mi opinión resulta razonable efectuar una distinción entre los dos tramos de la secuencia indicada pues nos encontramos ante conductas desarrolladas en lugares diferentes –una canchita de fútbol del barrio Illia y el interior de la Comisaría 34ª- en momentos también distintos, con decisiones de acción autónomas y con dos de los tres acusados que, sin duda, no tuvieron participación en el hecho acaecido en un primer momento.
Paso, entonces, a analizar lo ocurrido en la canchita a lo que denomino como hecho I.
a) Se encuentra probado a partir de los testimonios de Ojeda, Dorgan, Fasce y Cocco quienes declararon en el debate, de la declaración incorporada por lectura del sargento Almirón obrante a fs. 660, del informe del Comando Radioeléctrico obrante a fs. 449 y por el reconocimiento del ex suboficial de la Policía Federal Víctor Barrionuevo, que el día 15 de febrero de 1996 aproximadamente a las 17 horas este último ingresó corriendo a una canchita de fútbol ubicada en el barrio Illia luego de que se alertara al móvil 234, a su cargo, que se estaba produciendo un robo.
En el lugar se encontraban reunidas una gran cantidad de personas dispuestas a jugar al fútbol. A continuación, y sin perjuicio de que ninguna de ellas daba indicios objetivos de estar participando de un hecho ilícito, impartió una orden para que los presentes se tiraran al piso. Esto generó un entredicho con Ojeda quien objetó la orden por su falta de fundamento y se presentó como personal civil del Ejército.
A partir de aquí surgen discrepancias acerca del cariz que fueron tomando los acontecimientos.
De acuerdo a lo afirmado por José Luis Ojeda, Barrionuevo le dijo "vos callate negro" y le tiró un puntapié. Luego de ello, y cuando se empezó a identificar a las personas le dijo que él era un "agente secreto" y ante su respuesta negativa le dijo que era "trucho".
La versión del puntapié es corroborada por su esposa María Constanza Cocco quien sostuvo que se acercó al lugar y al ver a su marido tirado en el piso le preguntó que hacía ahí, obteniendo como respuesta "no sé"; ante esta situación, Barrionuevo le dijo a su marido que se callara y le pegó una patada en la frente.
Benítez, por su parte, sostuvo en el debate que "Ojeda se identificó como que trabajaba en el Estado mayor y los policías se reían, decían que era falso" (cfr. acta a fs. 1007 vta.) y agregó que el que le pegó a Ojeda "no fue el mismo policía que venía corriendo" (acta, fs. 1008 vta.).
Otro de los detenidos en la canchita, Dorgan, manifestó que no recordaba algún diálogo en concreto entre los policías y los muchachos pero sí que Ojeda se había querido identificar y que tal vez por eso se enojaron. Asimismo, aclaró que se generó un forcejeo para tirar a Ojeda al piso en el que no intervino Barrionuevo y agregó que no vio si este último le pego a Ojeda (acta, fs. 1009 vta.).
Fasce, a su vez, puso de manifiesto que Barrionuevo empezó a discutir con Ojeda diciéndole que "era un 'superagente', cargándolo por la identificación y lo obligó a tirarse al piso (acta, fs. 1015 vta.). Aclaró también que como Ojeda permanecía parado los policías -en general- lo querían tirar al piso, pero no hizo referencia a patada alguna.
Finalmente se cuenta con las declaraciones incorporadas por lectura de Montaño quien en un primer momento hizo referencia a la patada (fs, 27 vta.), luego sostuvo que no pudo ver lo que pasaba porque estaba con la cara contra el suelo (fs. 574) y, por último, al declarar a fs. 659, dijo que no se acordaba de nada.
b) La querella sostuvo que el trato dispensado por Barrionuevo a Ojeda en la canchita de fútbol del Barrio Illia encuadraba en el tipo de vejaciones previsto en el art. 144 bis, inc. 2° del Código Penal.
Cabe aclarar que la misma querella reconoció que existían discrepancias entre los testigos acerca de que hubiera existido una patada y de que ésta hubiera sido aplicada por Barrionuevo razón por la cual asentó su pretensión exclusivamente en el maltrato de palabra.
La reseña de las declaraciones permiten corroborar esta conclusión: las diferentes versiones no permiten endilgarle con certeza el supuesto maltrato físico al acusado.
Sin embargo, a diferencia de lo sostenido por la querella, a igual solución corresponde arribar en relación al supuesto maltrato de palabra.
Adviértase que Ojeda sostuvo que se le dijo "vos callate negro", que era un "agente secreto" y que era "trucho". Cocco sólo hizo referencia a que se le ordenaba a su marido que se callara. Dorgan no escuchó el diálogo. Benítez manifestó que los policías -sin especificar a alguno en particular- se reían y le decían que era falso que fuera personal del Ejército. Fasce es el que introduce la frase del superagente.
De lo expuesto se desprende que no resulta posible reconstruir con precisión cuáles fueron las palabras utilizadas por Barrionuevo en su diálogo con Ojeda.
Consecuentemente, tampoco es factible aseverar con el grado de certeza que requiere una condena -art. 3 del Código Procesal Penal- que haya existido una frase que haya superado el umbral requerido por el derecho penal para imputar la conducta al tipo de vejaciones bajo estudio.
Por ello, considero que se debe absolver a Barrionuevo por este hecho.
6°) Que, en mi opinión, corresponde arribar a una conclusión distinta en relación al hecho acaecido en el interior de la Comisaría 34ª.
En este sentido, de conformidad con las reglas de la sana crítica racional –art. 398, segundo párrafo, del Código Procesal Penal de la Nación- tengo por acreditado que tal hecho ocurrió del modo en que se describe a continuación:
Luego del episodio relatado en el considerando previo, Ojeda fue conducido detenido junto a Dorgan, Benítez, Montaño, Grossman y Fasce a la Comisaría 34ª a la que arribó aproximadamente a las 17.45 hs
Una vez allí, volvió a generarse un entredicho entre Ojeda y el personal policial porque la víctima se negó, primero, a entregar sus pertenencias y, luego, a firmar un recibo en el que constaba la entrega porque no se le permitía ver qué era lo que estaba firmando.
A raíz de su negativa el personal policial que estaba a cargo de esa tarea llamó al principal Chávez, quien lo intimó a que firmara. Finalmente, el diferendo se zanjó cuando Ojeda accedió al menos a entregar sus pertenencias luego de que se hiciera presente una testigo de nombre Cynthia Pereyra, quien suscribió el recibo.
Acto seguido, Ojeda fue separado de sus compañeros -aparentemente- porque a éstos se les endilgó la comisión de una contravención mientras que a Ojeda se lo mantuvo privado de su libertad para establecer su identidad.
Ya solo y en otra sala de la comisaría, Ojeda volvió a tener un diferendo con el personal policial, esta vez porque se negó a que se le pusiera tinta en sus manos a los efectos de dejar impresas sus huellas digitales. Ello ocasionó un forcejeo entre los policías y Ojeda que culminó cuando, luego de arrastrarlo por un pasillo, lo introdujeron en un calabozo.
Un tiempo después ingresaron a la celda los suboficiales Barrionuevo y Morini y el principal Chávez. El primero en hacerlo fue Barrionuevo quien, directamente, le aplicó una trompada en la cabeza, lo que hizo que Ojeda quedara semiarrodillado cerca de la letrina allí existente y boca abajo. Al intentar levantarse uno de los policías lo agarró de los pelos y lo tiró hacia abajo, al mismo tiempo en que empezaron a pegarle patadas y a insultarlo porque les había generado problemas. Inmediatamente dos de los policías -que Ojeda ya no pudo ver porque le hacían mantener la cabeza gacha- lo tomaron de los brazos, se los tiraron hacia atrás y, luego de que la víctima escuchara el ruido característico de un cúter al abrirse, el tercero comenzó a hacerle diversos cortes en los antebrazos.
Luego de ello, Ojeda quedó desvanecido; al recobrar el conocimiento advirtió que tenía materia fecal sobre la cabeza -pues había caído sobre la letrina- y sangre en las manos.
Minutos después ingresó a la celda otro policía que lo conminó a levantarse y le hizo poner una bolsa en la cabeza. Luego, lo hicieron circular por un pasillo con la cabeza encapuchada hasta que un policía se la levantó y pudo ver nuevamente al principal Chávez quien se identificó con ese apellido y le dijo que mirara porque sería lo último que vería y le dio un culatazo en la cabeza.
Posteriormente, aproximadamente a las 20.30 hs, fue introducido en un vehículo policial en el que se lo condujo hasta la calle Chiclana donde finalmente fue liberado.
7°) El hecho descripto se encuentra acreditado con las pruebas que se detallan a continuación:
En primer lugar, el ingreso de Ojeda a la comisaría se encuentra probado por la fotocopia del folio 148 del libro de detenidos correspondiente al 15 de febrero de 1996 en el que se registra como horario de detención las 17.45 hs y como motivo de ella el establecer su identidad (cfr. fs. 15), así como también por la fotocopia certificada del informe de la comisaría 34ª obrante a fs. 30.
A su vez, el primer conflicto dentro de la comisaría referido a la entrega de las pertenencias personales encuentra base probatoria en:
a) las manifestaciones de Ojeda (acta, fs. 1004 vta.).
b) la declaración de Fasce, quien relató que "entraron a la comisaría por el sector de ingreso y los hicieron dejar sus pertenencias. Ojeda no quería dejarlas ahí y lo tiraron contra la pared… (él)… decía que no tenía que estar ahí porque había presentado su identificación… ahí estuvieron discutiendo con él para que dejara las cosas y por eso fue que los separaron: a ellos los mandaron a una celda común y a Ojeda a los 'buzones'…" (acta, fs. 1015 vta) y agregó "los policías estaban como alterados porque él no quería firmar ese papel; al final dejó las pertenencias; pero, no quería firmar y ellos se exaltaban más (acta, fs. 1016 vta.).
c) la fotocopia de la constancia de depósito de efectos obrante a fs. 16 en la que se visualiza la firma de la testigo Cynthia Pereyra y se dejó asentado que Ojeda se negó a firmar.
d) la declaración de Pereyra, quien relató que había "un señor que habían detenido y le pidieron que firmara un acta con las cosas que le habían sacado. El hombre preguntó que estaba haciendo y ella le respondió que firmaba que esos eran los objetos que tenía" (acta, fs. 1010).
El segundo conflicto, referido a la extracción de huellas digitales, lo ocurrido en la celda en la que fue compulsivamente alojado y el traslado posterior, tiene como eje -como no puede ser de otra manera porque Ojeda fue separado de posibles testigos- las manifestaciones de la víctima.
Es él quien relata qué fue lo que sucedió una vez que fue separado de sus compañeros. Y encuentro sus expresiones creíbles no sólo porque no concurre razón plausible alguna para que una persona denuncie a tres policías con los que no tenía trato previo sino, en particular, porque su declaración encuentra puntos de apoyo en diversos elementos probatorios que la confirman. A saber:
Benítez, Dorgan y Fasce pusieron de manifiesto que Ojeda no fue alojado en la misma celda en la que permanecieron detenidos ellos. Fasce, por su parte, que conocía al momento de declarar el calabozo en el que había estado Ojeda porque se lo había alojado allí en otra oportunidad, dio cuenta de que esa celda: a) se encontraba separada por varios metros de aquélla en la que él se encontraba junto al resto de sus compañeros; b) no tenía rejas sino una puerta completa; c) tenía un agujero para hacer las necesidades.
Estas precisiones permiten verificar que las características y el espacio físico en el que se encontraba ese calabozo impedía cualquier tipo de visión y, muy probablemente, que se escuchara cualquier tipo de ruidos provenientes de su interior. Por otra parte, ayudan a confirmar una parte del relato de Ojeda, quien dio cuenta de que allí existía una letrina, sobre la que quedó apoyado luego de que fuera atacado, lo que motivó que su cabeza se ensuciara con materia fecal.
Pero lo que resulta más relevante a los efectos de evaluar el testimonio de Ojeda consiste en la comprobación fehaciente de que los cortes que tiene en sus antebrazos fueron producidos durante su estadía en la comisaría 34a.
En este sentido, es necesario destacar que no sólo Ojeda y su esposa pusieron de manifiesto que la víctima carecía de cortes en los antebrazos antes de ingresar en la comisaría, sino que su relato se encuentra corroborado por los dichos de los tres testigos que arribaron con él a esa dependencia.
Así, Benítez sostuvo que Ojeda "antes de ese 15 de febrero de 1996 no tenía los brazos cortados" (acta, fs. 1008); Dorgan, por su parte, manifestó: "antes de que pasara esto (Ojeda) no tenía los brazos cortados" (acta, fs. 1009) y, finalmente, Fasce refirió: "antes de que los llevaran detenidos, nadie tenía nada y luego Ojeda fue el único que resultó con heridas en el brazo; eran heridas cortantes" (acta, fs. 1005).
La existencia de esos cortes en los antebrazos se encuentra comprobada por:
a) El informe del médico forense Primitivo Burgo de fecha 16 de febrero de 1996. Allí se da cuenta de que tanto en el antebrazo izquierdo como en el derecho de Ojeda existen múltiples heridas incisas paralelas, superficiales y de reciente data. Asimismo, concretamente allí se sostiene que "las mencionadas heridas se localizan en zonas asequibles al propio sujeto y son fácilmente controlables por la vista, son simétricas, superficiales, respetan la forma del antebrazo sin modificar su profundidad; esta descripción reúne las características de las heridas por autolesionismo… Sin embargo, no es posible afirmar fehacientemente que tales heridas tienen ese mecanismo pues deben valorarse otros elementos tales como el relato que refiere el examinado de la forma en que fueron producidas, naturaleza del instrumento utilizado, actitud respectiva del supuesto agresor y la misma víctima (cfr. fs. 38/39).
b) Las fotocopias certificadas correspondientes a los folios 106/109 del Libro de Guardia Médica del I.O.S.E. donde consta la atención médica prestada a Ojeda el mismo 15 de febrero de 1996 a las 22 horas. Allí se deja constancia de que el paciente refirió traumatismo de cráneo con pérdida de conocimiento y que presentaba heridas cortantes que fueron suturadas con lo que comúnmente se denomina "la gotita".
c) La historia clínica (fs. 48/66) de Ojeda efectuada en el Hospital Militar Central al que Ojeda fue derivado desde el I.O.S.E. y al que ingresó el mismo día del hecho. Allí se deja constancia de que el paciente presentaba heridas cortantes en ambos antebrazos y excoriación y contusión en cuero cabelludo (fs. 55; ídem, fs. 57 y 61).
d) El informe médico suscripto por el médico Mariano Castex y el médico forense Florencio Casavilla en el que se da cuenta de las (aparentemente no tan superficiales) siguientes heridas en los antebrazos:
d.1. Dorso de antebrazo derecho: 1. una cicatriz queloide de 5,5 cm de longitud; 2. una cicatriz de 2,7 más superficial; 3. una cicatriz muy superficial de 4,5 cm; 4. una cicatriz queloide de 7 cm de longitud;
d.2. Cara ventral de antebrazo derecho: 1. una cicatriz queloide de 8,4 cm de longitud; 2. una cicatriz queloide de 6,5 cm de longitud.
d.3. Dorso de antebrazo izquierdo: 1. dos cicatrices queloides de aproximadamente 7,5 cm de longitud y 2. una superficial de aproximadamente la misma medida;
d.4. Cara ventral de antebrazo izquierdo: 1. una cicatriz queloide de 8,5 cm de longitud; 2. una cicatriz queloide de 6,2 cm de longitud; 3. cinco cicatrices filiformes, de las cuales una de ellas es superficial.
e) Las fotografías de fs. 223 en la que fácilmente se pueden apreciar las cicatrices descriptas en el punto anterior.
Sobre la base de los elementos de prueba hasta aquí reseñados y, en particular, de los informes médicos a los que acabo de hacer referencia resulta ineludible arribar a una primera conclusión respectos a las heridas cortantes sufridas por la víctima: sin lugar a dudas, tales heridas fueron producidas en el lapso que va desde las 17.45 del 15 de febrero de 1996, hora en la que Ojeda arribó a la comisaría 34a y las 22 de ese mismo día, hora en la que ingresó con heridas cortantes al IOSE.
Ello así, pues resulta casi redundante recordar que nadie vio las heridas en el momento de ingreso de Ojeda a la dependencia policial y, ciertamente, pudo ser apreciada por los médicos que los atendieron en el I.O.S.E. a la hora indicada en último término. A ese cuadro se suma que, tal como refiriera el Dr. Burgo, se trataba de heridas de reciente data.
Queda por analizar si dichas heridas pudieron ser autoinfligidas como parece sugerir el informe inicial del Dr. Primitivo Burgo o si constituyen el resultado de la conducta ilícita de terceros.
No resulta ocioso señalar que, ya a esta altura del análisis, es la segunda hipótesis la que tiene mayor probabilidad de ser verificada.
Obsérvese que si se propusiera la hipótesis contraria se debería también sostener: a) que Ojeda salió indemne de la comisaría a las 20.30, que es la hora que se encuentra registrada como de salida de la víctima en el libro de detenidos, lo cual, a su vez, presupone: a.1) que a pesar de que a Ojeda al llegar a la dependencia policial le sacaron hasta los cordones (cfr. fs. 16) pudo obtener, estando solo en un calabozo, un objeto cortante para producirse las heridas y a.2) que el personal policial no advirtió las heridas -pues de lo contrario debería haber llamado a un médico legista que las comprobara y les permitiera deslindar su responsabilidad- a pesar de que se trataba de un día de verano, que Ojeda antes de ser detenido estaba por ir a jugar al fútbol, lo que conduce a que resulte altamente improbable que llevara un abrigo que sirviera para ocultarlas; b) que en el lapso que va entre las 20.30 y las 22 horas tuvo tiempo -y ganas- de elaborar un plan que incluía autolesionarse mediante cortes en los brazos y golpes en la cabeza -a la que agregó un poco de materia fecal, seguramente para darle mayor dramatismo a la escena- al solo efecto de perjudicar a terceros, de llevarlo a cabo, de llegar hasta su casa, de lavarse y de concurrir a la guardia del I.O.S.E. (de más esta decir, que el lapso en el que se habría autolesionado se acorta si se está al relato de la esposa de Ojeda quien refirió que su marido arribó a su domicilio aproximadamente a las 21 horas -lo que resulta concordante con el horario de salida de la comisaría- y que ya se encontraba cortado cuando lo vio).
Aunque ciertamente esta última no puede ser la explicación plausible de un suceso, al menos no con el estándar que reclama la sana crítica racional, veamos ahora las afirmaciones del Dr. Burgo durante el debate (cfr. acta, fs. 1020 vta. /1023 vta.)
Con su dictamen de fs. 38/39 a la vista, el Dr. Burgo comenzó a declarar mostrando una inclinación a refirmar la percepción que había tenido a la hora de examinar a Ojeda: que las heridas habían sido autoinferidas.
Así, indicó que desde el punto de vista médico legal era imposible efectuar una aseveración absoluta respecto del tipo de lesiones observadas en Ojeda. Empero, condicionó esta afirmación explicando que lo que allí había relatado eran lesiones producidas en el dorso del antebrazo, de carácter superficial, y que una sola afectaba el tejido superficial y destacando que este tipo de heridas son las que se acostumbran a observar en los que se autolesionan, por ejemplo, en los detenidos porque se localizaban en zonas asequibles al sujeto, donde son controlables por la vista, simétricas y sin modificar la profundidad. Aclaró, asimismo, que eran lesiones muy superficiales, casi de tipo excoriativo, como las que se producían con una gillette sobre la epidermis. Señaló que creía que había una un poco más profunda, de 2 cm. de longitud, que abarcó tejido celular subcutáneo. Aseguró que eran de reciente data, porque tenían una costra que las cubría, en pleno proceso de cicatrización y que al remover la gasa, sangraron fácilmente. Señaló, por otra parte, que cuando habló de la necesidad de tener en cuenta el relato del examinado para dar un diagnóstico concluyente, había aludido a que el interrogatorio formaba parte esencial de cualquier diagnóstico y agregó que si bien había pasado bastante tiempo desde que había entrevistado a Ojeda, creía que le dijo que las heridas no se las había producido él.
Al exhibírsele las fotos de fs. 223 aclaró que, a su entender, las cicatrices que se observaban en las fotos no se correspondían con las lesiones que él vio al momento del examen; Ello así, pues en estas fotos había dos tipos de cicatrices: las que él verosímilmente vio -que eran superficiales-, y las que él no vio en el momento del examen, y que ahora estaban en las fotos -que eran profundas-. Aseguró que si las otras cicatrices que él no vio en el examen hubiesen estado, las habría descripto, ya fuesen contemporáneas, de antigua o de reciente data. Afirmó que si eso era reciente, de ninguna manera tenían las características de una herida superficial como las que él vio y describió; al respecto, explicó que si ahora había una cicatriz de tipo "queloide", ello implicaba que al menos se ingresó al tejido celular subcutáneo con la herida; por eso presentaba la característica de cicatriz exuberante, que se forma por las características de la persona. Sin embargo, ninguna de las que él señaló como superficial podía haber hecho esa cicatrización "queloide", precisamente por eso, porque eran superficiales, como las producidas al afeitarse. Subrayó, por otra parte, que las cicatrices "queloides" no podían presentar ese aspecto a los pocos días de haber sido hecha la lesión, puesto que esa forma de cicatrizar o la idiosincrasia de cicatrizar de esa manera aparece recién a partir de los 30 días. Aseguró que él nunca podría haber visto una cicatriz de ese tipo si fue hecha en ese momento y si fue anterior, debía haberla descripto como cicatriz de antigua data; en suma, nunca pudo haber visto esa cicatriz tal y como se ve en la foto y no consignarlo. Por ese motivo, concluyó que las heridas más profundas no estaban, con total seguridad, cuando él hizo su examen.
Luego de ello, se introdujo en el interrogatorio, y sólo como cuestión teórica, la pertinencia y los efectos de suturar heridas como las que presenta Ojeda con lo que vulgarmente se denomina "la gotita". El Dr. Burgo explicó, entonces, que de acuerdo con la medicina de 1996, esas heridas se podían cerrar con "la gotita", aunque no era lo correcto porque no era la técnica aceptada para esa clase de lesiones; pero se hacía y se hace así.
A continuación, se le exhibió la copia de fs. 504 vta. del libro del I.O.S.E. para que leyera lo que se consignó al lado de la "hora 22". Indicó que de allí surgía que Ojeda se había presentado con "heridas cortantes en ambos brazos", que se habían suturado con "la gotita". Al respecto, indicó que la que se pudo haber suturado así era la que él señaló como profunda, que él había indicado en antebrazo izquierdo, como de 2 cm. de longitud.
Luego, se hizo pasar a Ojeda para que se colocara en la posición en la que dijo que se le habrían producido los cortes en sus brazos, para que el médico informara si ello era factible. Acto seguido, Ojeda se constituyó en el estrado, se colocó en la posición en la que lo habrían sostenido e indicó que parecía que lo sostenían entre dos porque alguien le tocaba la espalda. Explicó que él forcejeó hasta que en un momento determinado se desvaneció. Consultado el Dr. Burgo, afirmó que hallándose la persona en esa posición, estaba dentro de las posibilidades que las heridas las hubiese producido un tercero; ello, porque alguien podía haberle hecho las mismas heridas que él podría autorealizarse. A continuación, el médico examinó los brazos del querellante y señaló cuál sería la que él habría descripto como más profunda y otras –todas en el antebrazo izquierdo– que pudieron haber sido las que él observó. Hizo lo mismo con las del antebrazo derecho y también indicó todas las que no se corresponderían con las que él había visto en aquella oportunidad.
Sin embargo, con sustento en la información que se le había ido suministrando durante su declaración -con la que no contaba al momento de emitir su informe-, en particular, las fotos y la percepción directa de las cicatrices de tipo queloide que presentan los antebrazos de Ojeda, la posición en la que éste habría estado al momento de recibir los cortes y la certeza acerca de que las heridas habían sido suturadas con "la gotita", el perito empezó a variar sus conclusiones.
En este sentido, indicó que si las heridas fueron pegadas por "la gotita" y al día siguiente él las vio ya suturadas con ese pegamento indeleble, podían verse como las que él observó y, por eso, él las hubiese tomado como superficiales. Explicó que, pasado el tiempo, esas heridas que no eran, en rigor y en sus orígenes, superficiales, se pudieron transformar en esas cicatrices que resultaron ser de heridas profundas. Por ende, no podía descartar la posibilidad de que las viera como superficiales por el tratamiento de sutura en I.O.S.E. con "la gotita" y que, sin embargo, no lo fueran, y con el tiempo derivaran en ese tipo de cicatrización. Reiteró que quizá cuando observó al paciente tenía todas las heridas lineales y superficiales, porque las profundas, tratadas con "la gotita" habían quedado así, sin puntos de sutura ni nada, y él pudo haber pasado por alto lo del cemento, que no estaba en la historia clínica que consultó; entonces, dos años después, se verían con esta cicatrización queloide. Afirmó que el ensanchamiento, con el tiempo, sólo se habría dado por no haber sido superficiales; esto ocurre cuando las lesiones afectan la epidermis y la dermis.
Finalmente, sobre la base de un análisis global de la situación, terminó rectificando su conclusión inicial y sostuvo que las heridas que fueron tratadas con "La gotita" fueron transformadas de profundas a superficiales para cuando él las vio; y, por ser profundas, luego se transformaron en cicatrices queloides, como las de las fotos. Agregó que desde el punto de vista médico legal había sido muy interesante haber visto las fotos tomadas dos años después, porque él había visto otras características en el momento del examen. Aseguró que estas cicatrices, con un proceso de cicatrización exuberante como el que presenta el paciente, se produjeron con el curso del tiempo. Y esto se explicaría sólo porque fueron heridas profundas. Explicó, asimismo, que si hubo heridas profundas -como las que se habrían tratado con "La gotita" en el IOSE- fue porque se había ejercido una presión importante, lo que genera dolor; por ello, consideró improbable que hayan sido auto-infligidas. Por otra parte, indicó que además estaba dentro de lo posible que fueran lineales como las que se observaban y concluyó que, con los datos que dio la víctima (la posición en que se encontraba), los dos tipos de heridas -superficiales o profundas- pudieron haber sido hechas por un tercero, y aclaró que si bien las superficiales pudieron ser auto-infligidas, las profundas seguro fueron hechas por un tercero.
Por tanto, si se analiza conjuntamente que: a) Ojeda carecía de heridas cortantes antes de ingresar a la comisaría a las 17.45 horas del 15 de febrero de 1996; b) existe un lapso de sólo una hora y media -de 20.30 a 22 horas- desde que Ojeda salió de la comisaría, regresó a su casa y se dirigió al instituto en el que fue revisado por los médicos que constataron dichas heridas; c) tenía, al momento de ser revisado, por lo menos ocho heridas cortantes profundas -que luego cicatrizaron de forma exuberante- y ocho superficiales y d) las heridas profundas, atento el dolor que producen, sólo pudieron ser efectuadas por un tercero, se debe concluir necesariamente que éstas fueron inferidas por personal policial dentro de la comisaría 34a.
Esta conclusión, por lo demás, es la que se ajusta al estándar fijado por la Comisión Europea de Derechos Humanos en el caso "Tomasi c. Francia" en el que se ha establecido la presunción de que los daños infligidos a una persona que se encuentra bajo custodia policial han sido provocados por quienes lo han detenido, a menos que el estado pruebe que los daños ya existían antes de la detención o que fueron infligidos por el propio detenido; estándar, éste, que en 1995 fue receptado por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en el caso "Ribitsch c. Austria" y en 1999 por la Corte Interamericana de Derechos Humano, caso "Villagrán Morales".
Respecto del personal de la Policía Federal Argentina que le aplicó los golpes y le produjo las heridas cortantes en el antebrazo, considero que concurre una base probatoria más que suficiente a los efectos de endilgarles tales conductas al ex principal Chávez y a los ex suboficiales Barrionuevo y Morini.
En lo que se refiere a Chávez, Ojeda lo señala claramente como uno los policías que los agredieron en la celda. A este respecto, cabe señalar que la víctima pudo verlo cuando la presencia de este oficial -quien, de acuerdo a la copia del libro de tenido obrante a fs. 15 era el jefe de servicio de la guardia correspondiente al cuarto de 12 a 18 horas- fue requerida por personal subalterno en el momento inicial de la estancia de Ojeda en la comisaría en el que se resistió a entregar sus pertenencias y firmar el recibo correspondiente.
También volvió a verlo cuando este oficial ingresó al calabozo y, finalmente, lo hizo cuando, antes de salir de la comisaría y luego de que se le sacara la capucha fue amenazado por Chávez quien se identificó a sí mismo con ese apellido.
Finalmente, se cuenta con el reconocimiento positivo en rueda de personas en el que Ojeda reconoció a Chávez como uno de sus agresores (cfr. fs. 127; cabe agregar que, al ser confrontado, respecto de su declaración de fs. 127, puso de manifiesto que "…a Chávez lo vio durante el trámite de los efectos. Luego cuando entraron al calabozo le vio la cara…"; acta, fs 1006 vta.).
Barrionuevo, por su parte, tuvo contacto con Ojeda a cara descubierta en el incidente de la canchita de fútbol y es el suboficial al que la víctima le atribuye haber sido el primero de los policías en ingresar a la celda y quien le aplicó la primera trompada que lo hizo trastabillar. También en este caso se cuenta con el reconocimiento positivo de Barrionuevo en rueda de personas (cfr. fs. 124).
El tercer policía que fue sindicado por la víctima como uno de sus agresores es el suboficial Morini. Su participación en el hecho encuentra sustento probatorio no sólo en la declaración de Ojeda sino también en el reconocimiento positivo que éste efectuara en rueda de personas (cfr. fs. 643). Al respecto, sólo cabe aclarar que en el debate Ojeda precisó que él pensaba que el apellido de este agresor era Flores y que recién después del reconocimiento y porque así se lo había informado su abogado, se enteró de que su verdadero apellido era Morini (acta, fs. 1007 y vta.).
Por lo demás, no se puede dejar de destacar que la hipótesis de defensa presentada por Morini se encuentra desmentida por las constancias de la causa.
En efecto, este suboficial intentó deslindar su responsabilidad en el hecho, sosteniendo que mal podría haber sido uno de los agresores pues se retiró de la dependencia no más de 15 minutos después de las 18 horas y luego de dejar a los detenidos pues debía realizar un servicio adicional de 18 a 24 horas en el Ferrocarril Belgrano Sur.
Sin embargo, esta defensa se encuentra contradicha por la información suministrada por la División Liquidaciones de la P.F.A. que aportó la liquidación de servicios adicionales del sargento Morini correspondiente al mes de febrero de 1996 y en la que se puede constatar que Morini cobró por servicios adicionales realizados los días: 4, 11, 12, 14, 17, 19 y 21 de ese mes (cfr. planilla obrante a fs. 675) razón por la cual el jefe División Remuneraciones, comisario Miguel Cesti, informó que "según registros obrantes en esta dependencia el causante (Morini) no habría cumplimentado servicio bajo el régimen de Policía Adicional el día 15 de febrero de 1996" (cfr. fs. 678).
8°) Que corresponde ahora determinar el significado jurídico del hecho que se ha tenido por probado.
En mi opinión, el hecho consistente en que tres funcionarios policiales inflijan a una persona que se encuentra detenida, aislada, inmovilizada y, por tanto, indefensa, golpes de puño, patadas y por lo menos ocho heridas cortantes profundas en sus antebrazos constituye un supuesto de tortura previsto en el inciso 1° del artículo 144 tercero del Código Penal.
Son conocidas las dificultades de interpretación que ha generado la pretensión del legislador de definir el concepto de tortura en el inciso 3° del artículo mencionado, pues la intención de incorporar los sufrimientos psíquicos de cierta gravedad al tipo, opacó el intento de definición de los actos de tortura ejercidos mediante violencia física. Concretamente, equiparar tortura a tormento físico poco aporta al análisis acerca de los contornos de esta figura.
Es por ello que regularmente se acude a la definición que se encuentra en el artículo 1° de la Convención contra la Tortura y otros tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes, adoptada por la Asamblea General de Naciones Unidas el 10 de diciembre de 1984, la cual ingresó al ordenamiento interno con la sanción de la ley 23.338 y adquirió rango constitucional en 1994 a partir de su inclusión en el artículo 75, inciso 22 de la Constitución Nacional.
Esta norma regula el concepto de tortura estableciendo que se trata de "todo acto por el cual se inflija intencionalmente a una persona dolores o sufrimientos graves, ya sean físicos o mentales, con el fin de obtener de ella o de un tercero información o una confesión, de castigarla por un acto que haya cometido, o se sospeche que ha cometido, o de intimidar o coaccionar a esa persona o a otras, o por cualquier razón basada en cualquier tipo de discriminación, cuando dichos dolores o sufrimientos sean infligidos por un funcionario público u otra persona en el ejercicio de funciones públicas, a instigación suya, o con su consentimiento o aquiescencia…".
La adopción sin mayores precisiones de esta definición, trae consigo, sin embargo, los problemas de interpretación derivados del hecho de que esta convención tiene como fuente los antecedentes jurisprudenciales elaborados por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos que había intentado circunscribir el concepto de tortura presente en el artículo 3° de la Convención Europea de Derechos Humanos.
En este sentido, cabe recordar que al resolver en el caso "Irlanda c. Reino Unido" el TEDH sostuvo que el criterio esencial que permite distinguir la tortura del tratamiento inhumano deriva principalmente de la intensidad del sufrimiento infligido, pero agregó como requisitos suplementarios que la imposición del sufrimiento fuera deliberado y, además, que se persiguiera un propósito específico distinto de la simple decisión de infligir el sufrimiento.
En concreto, y para decirlo en términos de dogmática penal, el TEDH, y luego la convención ONU contra la tortura, requieren para que el hecho constituya tortura: a) que objetivamente se cause un sufrimiento grave; b) que esta conducta se realice con dolo y c) que concurra un especial elemento subjetivo distinto del dolo consistente en que el autor obre con la ultraintención consistente en obtener una confesión, castigar a la víctima por un hecho que haya cometido, o se sospeche que ha cometido, intimidar o coaccionar a esa persona o a otras, o por razones discriminatorias.
Veamos qué consecuencias trae aparejadas la exigencia de un especial elemento subjetivo distinto del dolo, a la luz de un caso imaginario, perfectamente reconocible para los argentinos:
Un grupo de tareas de una fuerza armada o de seguridad detiene ilegalmente a una persona de la que se sospecha que integra una célula de un grupo insurgente. Durante los primeros cuatro días se le aplica -una vez por día- descargas eléctricas a fin de que confiese el nombre de sus compañeros y el lugar en el que se encuentran escondidos. Por una vía ajena a este procedimiento, al quinto día se logra detener a todos los integrantes del grupo. A pesar de la sospecha de que no hay otros miembros del grupo libres, ese día se le vuelve aplicar una descarga eléctrica al detenido, nuevamente a fin de obtener información. El sexto día, ya con la certeza de que no existe información por obtener, se le vuelve a pasar corriente eléctrica sobre el cuerpo.
Ciertamente el procedimiento consistente en transmitir corriente eléctrica sobre una persona es considerado unánimemente como tortura.
Ahora bien, si se siguiera a rajatabla la tesis de que para que exista tortura resulta indispensable la presencia de un especial elemento subjetivo, ¿debería concluirse que los cinco primeros hechos, en los que dicho elemento concurre, se subsumen en ese tipo penal, mientras que el cometido el sexto día escapa a ese encuadramiento jurídico?
La inconsecuencia de esta solución debería llevar sin más a sostener que dicho elemento no puede constituir un requisito indispensable del tipo, máxime frente a un tipo penal como el que prevé nuestro Código Penal el que, claramente, no reclama elementos subjetivos distintos del dolo.
Esta es la conclusión a la que arriba parte de la doctrina nacional tomando como eje la definición de tortura que se encuentra en la Convención Americana para Prevenir y Sancionar la Tortura, firmada el 9 de diciembre de 1985 e incorporada al derecho interno mediante la ley 23.652 del 29 de septiembre de 1988, cuyo artículo 2° establece que "se entenderá por tortura todo acto realizado intencionalmente por el cual se inflijan a una persona penas o sufrimientos físicos o mentales, con fines de investigación criminal, como medio intimidatorio, como castigo corporal, como medida preventiva, como pena o cualquier otro fin".
En este sentido, se destaca que esta definición resulta más laxa en lo que se refiere a los elementos constitutivos del delito bajo estudio pues "no especifica que las penas o sufrimientos impuestos deban revestir una determinada gravedad para que se trate de un supuesto de tortura ni tampoco establece en forma limitativa los fines que debe perseguir el acto para ser considerado tal, dado que puede ser cualquier fin".
Y es precisamente esa amplitud de fines lo que ha llevado a sostener que "no queda ninguna duda entonces, de que en las actuales circunstancias la imposición del acto de tortura no exige necesariamente un fin ulterior, sino que basta para su configuración la sola realización intencional del acto material por el cual se le provoca al sujeto pasivo un grave sufrimiento físico o psíquico".
La Comisión Interamericana de Derecho Humanos tuvo la oportunidad de determinar el alcance de la voz tortura a la luz de lo dispuesto en el artículo 5 de la Convención Americana de Derechos Humanos y de la Convención Americana para Prevenir y Sancionar la Tortura en el ya citado caso "Luis Lizardo Cabrera".
Allí, y a los efectos de trazar la línea divisoria entre tortura y trato inhumano en el ámbito de ambas convenciones, la CIDH recordó que para la Corte Europea el criterio esencial que permitía distinguir entre uno y otro concepto derivaba principalmente de la intensidad del sufrimiento infligido. Empero, aclaró que la Convención Americana para Prevenir y Sancionar la Tortura "no funda como criterio para definir la tortura la intensidad o grado de sufrimiento físico o mental experimentado por la víctima. Los criterios que establece dicha Convención para calificar un hecho como tortura son: a) debe tratarse de un acto intencional o de un método; b) debe infligir a una persona penas o sufrimientos físicos o mentales; c) debe tener un propósito; d) debe ser perpetrado por un funcionario público o por una persona a instancias del primero (párrafo 81). Asimismo, agregó que "la Comisión considera que tanto la Convención Americana como Convención Interamericana para Prevenir y Sancionar la Tortura, le confieren cierta latitud para evaluar si, en vista de su gravedad o intensidad, un hecho o práctica constituye tortura o pena o trato inhumano o degradante" (párrafo 82). Y, finalmente, sostuvo que "la Comisión considera que la calificación debe hacerse caso a caso, tomando en cuenta la peculiaridades del mismo, la duración del sufrimiento, los efectos físicos y mentales sobre cada víctima específica y las circunstancias personales de la víctima" (párrafo 83).
Como se puede apreciar, el énfasis de la interpretación de la CIDH está puesto en remarcar que la distinción no puede fundarse exclusivamente en el grado del sufrimiento.
En este sentido, la Comisión advierte que la Convención americana contra la tortura no reclama -al menos en su letra- ese requisito; por ello, la gravedad del sufrimiento será un elemento de juicio a tomar en cuenta a la hora de distinguir, pero el análisis deberá incluir un estudio más general del caso a fin de examinar sus peculiaridades, en particular, las circunstancias en que el sufrimiento fue aplicado, las condiciones personales de la víctima y los efectos que el acto ilícito produjo sobre ella.
Por otro lado, se puede verificar que si bien se vuelve a señalar que el propósito constituye un elemento distintivo de la tortura, no se hace hincapié en este elemento a la hora de diferenciar este concepto del trato inhumano.
Recapitulando:
El tipo penal que recepta la tortura en nuestro Código Penal no describe cuáles son los actos objetivos que componen el ilícito. Para circunscribirlos resulta necesario acudir a las normas convencionales que aluden a ese concepto y a la interpretación que de ellas han efectuado los tribunales internacionales competentes. De este modo es posible verificar que el primer elemento constitutivo de la tortura viene dado por la imposición de un sufrimiento. La gravedad del padecimiento es una variable relevante a tener en cuenta no sólo para configurar el hecho ilícito sino también para poder distinguir esta conducta del trato inhumano. Empero, la calidad del sufrimiento no es el único elemento a considerar; también se debe apreciar el contexto en el que los padecimientos fueron infligidos, las características personales de la víctima y las secuelas que tales actos hayan dejado en el sujeto pasivo. El autor, por otra parte, debe ser un funcionario público o una persona privada a instancias del primero y la víctima -de acuerdo al tipo previsto en el art. 144 tercero del C.P. debe encontrarse privada de su libertad.
La subsunción del caso bajo estudio en el tipo penal objetivamente así delimitado resulta, a mi juicio, concluyente.
La calidad especial de los sujetos activos se encuentra presente en el hecho: los tres intervinientes eran al momento del hecho funcionarios policiales. Son coautores pues tuvieron el co-dominio funcional del hecho. El sujeto pasivo, por su parte, se encontraba privado de su libertad.
En lo que se refiere a la gravedad del padecimiento infligido, tal calidad concurre en tanto que a la víctima no sólo se le aplicaron golpes de puño y patadas sino también se le infirieron por lo menos dieciséis heridas, ocho de las cuales fueron profundas, las que, para decirlo con las palabras del médico forense Burgo, producen gran dolor.
El contexto en que los padecimientos fueron infligidos refirma la tesis de que el hecho debe ser calificado como tortura: éstos fueron llevados a cabo por tres personas que actuaron contra una, que fue previamente aislada y a la que se inmovilizó; es decir, se procuró, y ello fue lo que efectivamente ocurrió, que la víctima se encontrara en un completo estado de indefensión.
Las secuelas que dejó el hecho también son de importancia: tanto en las fotos obrantes a fs. 223 como a simple vista es posible apreciar las múltiples cicatrices exuberantes que la víctima deberá cargar de por vida.
Desde el punto de vista subjetivo, resulta impensable la construcción de una figura de tortura sin dolo. Este elemento, por su parte, se halla presente en el caso pues, los datos objetivos extensamente relatados, permiten verificar que los coautores conocían perfectamente lo que hacían y que dirigieron su conducta a la realización del hecho.
En lo que se refiere a la supuesta exigencia de un especial elemento subjetivo distinto del dolo, ya he explicado por qué entiendo que no constituye un elemento del delito de tortura. En este sentido, sólo cabe reiterar: a) que su afirmación conduce a inconsecuencias en la interpretación y b) que el tipo penal previsto en artículo 144 inciso primero del Código Penal claramente no hace referencia a elementos subjetivos de esta naturaleza.
Por último, para el supuesto de que se entendiera que, con base en las precisiones efectuadas por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, tal requisito resulta necesario para que se configure el delito, cabe señalar que, en el caso, concurren suficientes elementos de juicio que permiten concluir que los sufrimientos fueron impuestos con un propósito de castigo personal, en respuesta a las reiteradas objeciones que la víctima efectuara al proceder del personal policial.
9°) Que, por la forma en que se ha calificado el hecho, corresponde rechazar el planteo de prescripción formulado por las defensas de Chávez y Barrionuevo.
Ello así, pues sin perjuicio de los actos de secuela de juicio, desde el acaecimiento mismo del hecho no han transcurrido los doce años que el art. 62, inc. 2° del Código Penal prevé como lapso a los efectos de tener por extinguida la acción penal.
10°) Que para fijar la sanción a imponer de acuerdo con las pautas que establecen los artículos 40 y 41 del Código Penal tomo en cuenta en particular las características del hecho ilícito cometido.
En este sentido, además de las circunstancias objetivas que me llevaron a concluir que el hecho debía ser encuadrado en el tipo de torturas, debo valorar, tal como lo ha indicado la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, una de las circunstancias del contexto en el que fueron infligidos los padecimientos.
Me refiero, concretamente, al escaso período de tiempo en el que éstos tuvieron lugar. Esta circunstancia me lleva a sostener que la pena a imponer debe encontrarse en el límite inferior de la prevista para el delito que nos ocupa, en el caso de los ex suboficiales Barrionuevo y Morini.
En relación a Chávez, entiendo que la pena debe ser de mayor magnitud en atención a su calidad de oficial de la Policía Federal Argentina que, además, cumplía funciones de jefe de servicio en la comisaría 34a.
Sobre esta base, considero que se debe imponer a Barrionuevo y Morini la pena de ocho años de prisión e inhabilitación absoluta y perpetua; y a Chávez la pena de ocho años y seis meses de prisión e inhabilitación absoluta perpetua; en los tres supuestos con las accesorias legales del artículo 12 del Código Penal.
11°) Que, por la forma en que se resuelve, resulta pertinente imponer las costas a los acusados (arts. 29, inc. 3° del Código Penal y 531 del CPPN).
12°) Que, a pesar de que fue motivo de deliberación, en el veredicto se omitió contestar las solicitudes de la querella para que se extrajeran testimonios en relación a su participación en el hecho por parte del ex principal de la P.F.A. Juan Ramón Pintos (oficial de guardia que tomó el cuarto posterior al de Chávez) y Alberto Cano (sargento de guardia en el cuarto de Pintos) y del fiscal para que se investigara el falso testimonio o el encubrimiento que podría haber cometido el segundo de ellos.
Ahora bien, la presencia de ambos en el momento en que se produjeron los hechos en esta causa, así como sus declaraciones en el debate en el sentido de que vieron salir la víctima sin problema alguno de la comisaría 34a a las 20.30 del día del hecho, justifica que se extraigan testimonios a fin de que se investigue la posible comisión de un delito de acción pública por parte los sujetos indicados.
13°) Que, toda vez que los abogados A. E. O., F. D. L. H., F. M. O., G. E. y P. D. no han cumplido con los requisitos de la Acordada n° 6/05 de la Corte Suprema de Justicia de la Nación se debe diferir la regulación de sus honorarios.
En razón de lo expuesto, a mi juicio corresponde:
a) No hacer lugar al planteo de nulidad formulado por las defensas.
b) Absolver a Víctor Pablo Barrionuevo del delito de vejaciones por el que fue acusado por la querella -hecho 1- (art. 3 del Código Procesal Penal de la Nación).
c) No hacer lugar al planteo de prescripción efectuado por las defensas a favor de Víctor Pablo Barrionuevo y Carlos Fabián Chávez (art. 62, inc. 2° del C.P.).
d) Condenar a Carlos Fabián Chávez a la pena de ocho años y seis meses de prisión e inhabilitación absoluta y perpetua, accesorias legales y costas, por considerárselo coautor del delito de torturas (arts. 12, 29 inc. 3°, 45 y 144 tercero, inc. 1° del Código Penal y 403 y 531 del Código Procesal Penal de la Nación).
e) Condenar a Víctor Pablo Barrionuevo a la pena de ocho años de prisión e inhabilitación absoluta y perpetua, accesorias legales y costas, por considerárselo coautor del delito de torturas (arts. 12, 29 inc. 3°, 45 y 144 tercero, inc. 1° del Código Penal y 403 y 531 del Código Procesal Penal de la Nación).
f) Condenar a Guillermo Oscar Morini a la pena de ocho años de prisión e inhabilitación absoluta y perpetua, accesorias legales y costas, por considerárselo coautor del delito de torturas (arts. 12, 29 inc. 3°, 45 y 144 tercero, inc. 1° del Código Penal y 403 y 531 del Código Procesal Penal de la Nación).
g) Extraer testimonios a fin de que se investigue la posible comisión de un delito de acción pública por parte de Juan Alberto Pintos y Alberto Cano.
h) Diferir a regulación de los honorarios de los abogados A. E. O., F. D. L. H., F. M. O., G. E. y P. D. hasta tanto cumplan con los requisitos de la Acordada n° 6/05 de la Corte Suprema de Justicia de la Nación.
Así voto.
El juez Gustavo Pablo Valle dijo:
1°) Que coincido con el Dr. Morin en gran parte de su conclusiones; su voto expresa con suma precisión y claridad una serie de cuestiones de hecho y de derecho relevantes para la elucidación del caso, a las que me remito en razón de brevedad.
Empero es evidente que existen diferencias y son las que pasaré a explicar.
En primer lugar, el término tortura adquiere un significado muy concreto a partir del artículo 1° de la Convención contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes, incorporada a la Constitución de la Nación Argentina -art. 75, inc. 22-; quiero destacar, entre otros que contiene la norma, dos elementos sustanciales que sirven para dilucidar este punto (la querella acusó por imposición de torturas y el fiscal general por vejaciones): uno, que la acción debe consistir en infligir a la persona dolores o sufrimientos graves, ya sean físicos o mentales, y, otro, que se lo haga con una finalidad. Esta deberá ser: a) la de obtener de ella o de un tercero información o una confesión, b) castigarla por un acto que haya cometido o se sospecha que ha cometido; c) intimidar o coaccionar a esa persona o a otras y d) por cualquier razón basada en cualquier tipo de discriminación.
Invirtiendo el orden de la exposición, señalo, en primer término, que el propósito demandado por la norma me parece que, en este caso, no genera conflictos. Ojeda, a los ojos de los funcionarios, los había enfrentado en su autoridad oponiéndose a tres acciones concretas: entregar sus efectos personales, seguidamente firmar el recibo de esos efectos que ya se le habían retirado y, finalmente, colaborar con la obtención de impresiones decadactilares para su identificación. ¿Cuál fue la reacción? Minutos después de realizarse las diligencias de rigor, superada esa oposición y ya conducido a una celda individual, se actuó a modo de represalia y para que sintiera temor en el futuro, cada vez que se cruzara con el personal policial, en particular, con el principal Chávez quien enfáticamente le daba su nombre para que lo recordase bien.
Por lo tanto, la intimidación, como elemento de tendencia interna, está acreditada.
El otro punto es si el sufrimiento fue grave.
Para concretar este aspecto parto de la base de que toda acción que afecta la dignidad de la persona es siempre grave, por lo que esta referencia que hace la convención y nuestra propia ley cuando define la tortura debe ser entendida como una característica adicional al hecho mismo del padecimiento al que se somete a la víctima. Es algo especial que da una entidad distinta, de mayor contenido de injusto o rechazo por parte del orden jurídico, al acto del funcionario público.
Me permito agregar, en sustento de esta idea, que, de no ser así, desde la perspectiva de la propia Convención sería casi imposible su diferenciación con los tratos inhumanos o degradantes. Ya, desde nuestro sistema legislativo, cabría entender que el propio legislador al regular las torturas vació de sentido las referencias a las severidades, vejaciones y apremios ilegales, pues, si no se pasa por ahí para dividir las aguas, todo será tortura.
Para avanzar en la delimitación de los artículos 144 bis y ter no puedo apartarme de lo que expresa y refleja la doctrina y la jurisprudencia, en conceptos que comparto: la pauta a considerar debe ser la intensidad del dolor físico o moral, como elemento primordial.
Es que la expresión "gravedad suficiente", aún con la vaguedad que supone, es el elemento rector de la figura de la tortura de acuerdo con nuestro derecho positivo. Privilegiar su consideración es lo más ajustado al principio de certeza de la ley penal y permite superar las dificultades para distinguir ésta de las severidades y vejaciones, que de otro modo quedarían muy limitadas.
En lo atinente a lo físico, creo que una línea divisoria puede ser las consecuencias para el cuerpo o la salud. Y para hacer una interpretación más segura de la norma, pienso que el alcance debería estar dado por la definición que proporciona el artículo 90 del Código Penal. De este modo el esquema quedaría así: cuando se causan lesiones leves -art. 89 C.P. estaremos dentro del campo de las severidades o apremios ilegales, según sea la finalidad perseguida; de ser grave, la conducta cabrá en el tipo de torturas y si son de carácter gravísimas -art. 91 C.P., se incrementa la pena según lo dispone el inciso 2°.
La cuestión es más difícil en lo referente a las mortificaciones de carácter psíquico. Donde habrá que acudir a la naturaleza del sufrimiento, su extensión y efectos comprobables. Como dice Fontán Balestra, "Los jueces deberán proceder, pues, con prudencial arbitrio al calificar estas conductas" (Tratado de Derecho Penal, Tomo V, Parte Especial, Segunda edición actualizada por el Dr. Guillermo A. C. Ledesma Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1992, pág. 315).
2°) Que, con ese marco conceptual, corresponde que aborde el examen del caso concreto.
En lo que respecta a las acciones materiales de las que fue objeto Ojeda, nada tengo que agregar a la circunstanciada exposición el juez Morin que me precede en la votación.
Sí debo evaluar qué efectos produjeron, para extraer una conclusión acerca de la gravedad de esos padecimientos.
En el plano corporal: cortes en sus antebrazos. Ojeda dijo que sintió ardor y después advirtió que tenía sangre. También algunos golpes de puño y patadas, que le provocaron una excoriación y contusión en su cuero cabelludo.
Técnicamente, sufrió lesiones leves.
En el campo psíquico: la intimidación es difícil de evaluar, porque no hay prueba psicológica. Evidentemente, la reiteración de esos golpes y cortaduras dentro de la celda y otras cosas dichas, ha causado tal efecto. Sin embargo, por deleznables que sean los actos, hay que tener en cuenta que su duración no fue más allá de algunos minutos dentro del encierros y que la humillación que supusieron no trascendió el ámbito de los propios participantes y ofensores.
Por consiguiente, de acuerdo con el modo en que entiendo debo analizar los tipos penales, la calificación adecuada es la de severidades; el trato mortificante que Chávez prodigó a Ojeda a la salida de la dependencia policial entraría en el concepto de vejaciones, pues apuntó más a la afectación moral que física. Pero no creo necesario hacer una separación en este sentido, ya que todo se presentó como la concreción de un único propósito y, dado que se trata de un tipo con imputaciones alternativas, la existencia de una y otras no multiplica lo delictivo.
3°) Que, en consecuencia, a partir de la significación jurídica que asigné a los hechos, se actualiza la discusión que llevó al dictado de la resolución de fs. 960/963, en punto a la extinción de la acción penal, en el caso, por la prescripción (art. 59, inc. 3°, del Código Penal).
Excluiré del examen el hecho n° 1, sólo atribuido a Barrionuevo, en razón de que fue absuelto por no tenerlo por acreditado. Sin perjuicio de ello, no está de más remarcar que en razón de que la querella escogió el mismo tipo penal que yo -art. 144 bis, inciso 3°, del Código Penal-, la conclusión a la que llego le alcanza de todas maneras.
Resta, entonces, el hecho n° 2 con relación a Barrionuevo y Chávez; Morini está al margen porque, como se expondrá en el considerando siguiente, no he tenido por demostrada su participación.
El lapso es el de cinco años, que es el máximo de duración de la pena de prisión señalada para este delito (art. 62, inc. 2°, del Código Penal).
Lo primero que se debe resolver es la cuestión vinculada con la suspensión de la prescripción por tratarse de funcionarios públicos, calidad que no está discutida.
Al respecto es evidente que el texto del artículo 67, según la ley 23.077 que estaba vigente al momento de los hechos, es el aplicable, desde que, a diferencia de los otros dos que le siguieron -el de la ley intermedia, n° 25.188, publicada en el Boletín Oficial el 1 de noviembre de 1999- o el de la ley 25.990 que actualmente rige, publicada en el Boletín Oficial el 11 de enero de 2005-, sólo preveía la suspensión de la prescripción para quienes desempeñando un cargo público hayan participado de los delitos previstos en los capítulos 6, 7, 8, 9, 9 bis y 10 del Título 11, Libro 2, del Código; obvio, no están comprendidas las hipótesis del artículo 144 bis, inciso 3°. Claro resulta que es la más favorable para los imputados.
Superado este punto, queda el problema de la justa interpretación del concepto de secuela de juicio, expresamente consignado en la ley como factor de interrupción, y cuyo contenido y alcance ha sido históricamente controvertido en la doctrina y jurisprudencia.
La vaguedad o imprecisión de esos términos ha llevado a darle un contenido tan diverso que, en algunos casos, tornaba casi imposible la prescripción, porque cualquier acto judicial que tendiera a impulsar el proceso tenía ese carácter.
Pues bien, entiendo que su alcance debe ser acotado, para obrar de acuerdo al sentido restrictivo de la intervención del derecho penal en el ámbito de las libertades individuales. Y una de las pautas a seguir, a tono con ello, es el sentido que ha tenido la reforma impuesta por la ley 25.990. Con ella se quiso restringir el margen de las interpretaciones jurídicas dotando al texto de una exactitud digna de encomio, en beneficio de una aplicación segura e igualitaria de la ley.
Por esa razón, me parece saludable, más allá de lo que otrora hubiera sostenido en otras decisiones de este Tribunal, adoptar como criterio de interpretación el enunciado de la norma actual, para dar sentido a la expresión secuela de juicio. Huelga decir que no se trata de una combinación de leyes, sino de hacer explícita cuál fue la regla hermenéutica que seguí en el razonamiento que llevó al resultado expresado en el veredicto.
El término inicial de la cuenta será el 28 de junio de 1996 para Chávez y Barrionuevo (cfr. fs. 83), ya que este es el primer acto interruptivo desde la comisión del delito.
No comparto la postura del señor fiscal general, en el sentido de que la anulación de las declaraciones indagatorias, que hizo el juez de instrucción a fs. 267/268, abarca el primer decreto de llamado a prestarlas.
El magistrado fue muy claro en ese interlocutorio al señalar que esa sanción se motivó en la deficiente descripción del hecho intimado y no en la ausencia de sospecha bastante para disponer ese acto; por otra parte, el artículo 172 del Código Procesal Penal de la Nación me inhibe de seguir un camino distinto, como el que se propone.
En síntesis, se anularon las indagatorias en sí y no el decreto del juez que dispuso llevarlas a cabo. Por eso el auto de fs. 272 debe entenderse como la instrumentación necesaria para renovar el acto anulado, para lo cual fijó una fecha e hizo las notificaciones correspondientes.
El siguiente acto interruptivo, a tenor de lo explicado, es el requerimiento acusatorio de elevación a juicio, que fue presentado el 16 de octubre de 2003, según consta a fs. 759/766.
Fácil es concluir en que, entre ambas fechas, transcurrieron más de cinco años. Si a eso se suma que, según la certificación final de antecedentes, los acusados no han cometido delitos desde entonces a la fecha, la prosecución del proceso está vedada al Tribunal.
4°) Que la otra cuestión en la que tuve divergencia con mi colega fue sobre la participación de Guillermo Oscar Morini en el suceso.
El punto de apoyo más sólido de la acusación es el señalamiento que Ojeda hizo de Morini en el reconocimiento de fs. 643. Por el contrario, éste sólo admitió haber colaborado con el traslado de los detenidos aquel 15 de febrero de 1996 y nada más.
Estimo necesario hacer una primera aclaración: voy a dejar de lado el informe de la Policía Federal de fs. 768 que indica que ese día, en el horario siguiente al del cumplimiento del servicio ordinario en la comisaría 34a., Morini no habría hecho otro de carácter adicional -como dijo-, que, a juicio de la querella, hacía verosímil que hubiese estado entre el conjunto de personas que agredieron a Ojeda. La respuesta es la siguiente: que no se probara que estuviera en otro sitio tampoco acredita que haya permanecido en el interior de la comisaría más allá del tiempo que le correspondía; y si mintió, no puedo de eso deducir inequívocamente que es para ocultar su intervención en este episodio.
La dificultad que encuentro para llegar a una condena es que la imputación de Ojeda me genera incertidumbre. Me explico.
A estar a las constancias del debate, el sargento primero Domingo Pavón recogió de Ojeda, a pocas horas del suceso, esta primera versión de los hechos: las lesiones recibidas le fueron producidas en el día de ayer -15/2/96- en horas de la tarde, en el interior de la comisaría 34a. por los golpes que le dieron el principal Chávez y el sargento primero Barrionuevo ya que lo habían imputado del delito de robo (cfr. fs. 1). No mencionó que otros policías lo atacasen, por lo que mal podía siquiera proporcionar el nombre de Morini.
La pregunta que sigue es ¿cómo se llegó a Morini?; y la respuesta es que no queda claro.
Según lo escuchado en el juicio, Ojeda había aludido en un momento posterior a la denuncia a un tal Flores hasta finalmente marcar a Morini. Vale aclarar que existe el suboficial Juan Fernando Flores, de acuerdo con el informe de fs. 170. No tengo constancias de cómo es Flores y de si fue llevado a presencia de Ojeda, con un reconocimiento en sentido negativo. Sólo escuché que se desechaba la posibilidad de que éste fuese uno de los actores porque no estaba en servicio ese día. Con el mismo argumento, Morini, a la hora de los acontecimientos, tampoco debía estarlo. Las situaciones están parificadas, como se ve.
Pero lo llamativo es que Ojeda, en la audiencia, manifestó que en algún momento vio la chapa del policía que lo agredió y tenía escrito el nombre de Flores. Ello torna bastante insegura su imputación desde que no cabe admitir que graciosamente los funcionarios públicos intercambien sus identificaciones a la hora de prestar sus servicios.
Por otra parte, Ojeda no explica cómo se podría, sin entrar en contradicción, compatibilizar su afirmación de que a los policías que los trasladaron a la comisaría, entre los que estaba Morini (cfr. fs. 245 y 407 y la declaración del sargento Almirón, de fs. 660) no los vio nunca más después de que los dejaron, con aquella otra en la que lo inserta en la escena de los hechos.
Es sorprendente, en este sentido, su testimonio. A fs. 1007, por una parte, expresó "que no sabía qué cargo tenía Morini, pero vio que tenía unas flores en la identificación; lo vieron todos: él, su mamá. Contó que una vez pasó caminando por la puerta de su casa y que él pensaba que se llamaba Flores, pero cuando hizo la denuncia le dijeron que el que él había identificado no tenía ese nombre, sino Morini; eso se lo dijo el abogado. Ahí lo hicieron reconocer de vuelta a la persona". Y agrega; "A ese tercero -refiriéndose a Morini- no lo había visto previamente en la comisaría, sólo lo vio por primera vez cuando entró al calabozo. Sí antes en el barrio, porque andaban en el patrullero; explicó que hay un destacamento en el barrio que queda en la misma cuadra y que ellos ven a los policías. Así que lo tenía visto como uno de los que recorrían la zona. A preguntas del juez Morin, aclaró que ése era Morini, que él creía que se llamaba Flores. Agregó que ese policía no fue el que lo llevó en el coche a la comisaría"; más adelante respondió, a preguntas del fiscal, "que él vio la chapa en el policía con el nombre de 'Flores' mucho antes de que ocurriera esto".
Este confuso proceso de identificación me genera dudas acerca de la fiabilidad de su memoria, máxime que todos los involucrados se movían en ese barrio, Ojeda porque allí vivía y Morini dijo haber estado diez años en esa dependencia hasta retirarse de la institución en febrero de 1998, lo que da pábulo a pensar que sus registros pueden ser frágiles, confundiendo a uno por otro.
Estas circunstancias dan pie a un margen de duda razonable, que conduce a la absolución de este imputado.
5°) Que el modo como se llegó a la absolución de los imputados revela que la querella tuvo motivos suficientes para traer su caso a juicio. Por lo tanto, no es justo imponerle las costas, y cada parte deberá soportar las suyas (art. 531 del Código Procesal Penal de la Nación).
El juez Juan Facundo Giudice Bravo dijo:
Que, con relación a la materialidad de hechos que se han tenido por acreditados, la discrepancia con mis colegas se centra exclusivamente en el origen de las lesiones cortantes que Ojeda presentaba en sus brazos. Salvo en este tema, en las restantes cuestiones de hecho, adhiero al voto del Dr. Morin.
Debo aclarar, antes de ingresar en los fundamentos de mi disidencia, que en lo tocante a la participación del procesado Morini y la significación jurídica de los hechos, adhiero al voto del juez Valle y me remito a sus argumentos.
Sólo he de añadir, porque como se verá, parto de una base diferente a la de él, que aun considerando las lesiones cortantes como producidas por los imputados Chávez y Barrionuevo -como sostuvieron mis colegas-, considero, junto al juez Valle, que el hecho encuadra en el delito de severidades y no en el de torturas.
Pues bien, para empezar, quiero señalar que estoy seguro de que José Luis Ojeda fue maltratado físicamente en un calabozo de la Seccional 34 de la Policía Federal. Me remito, para no hacer innecesarias repeticiones, al voto que encabezó el acuerdo.
Empero, tengo dudas, de que en esas circunstancias, además de haber sido golpeado, los policías que lo agredieron le hayan provocado las heridas en cuestión. Después de escuchar las conclusiones de las partes y analizar la prueba producida durante el juicio, no he llegado, en lo que a esta temática se refiere, a la certeza necesaria que debe preceder a todo veredicto condenatorio.
Y esta duda, por imperio legal, debe jugar a favor de los acusados.
De todos modos, como señalé al comienzo, ello no me ha impedido considerar que dos de los aquí imputados -Chávez y Barrionuevo- cometieron el delito de severidades en perjuicio de Ojeda.
Sentado ello, voy a exponer las razones de mi disidencia.
a) en primer lugar, porque me llama la atención que en el sitio donde se llevó a cabo la agresión, no se encontrara el más mínimo vestigio del ataque que Ojeda nos contó en la audiencia.
En ese sentido, cabe destacar que al día siguiente del suceso, en horas de la tarde, el magistrado que intervino en el inicio de la investigación, el Dr. Schelgel, acompañado de su secretaria, el fiscal Marcelo Martínez y personal de la División Seguridad Personal de la Policía Federal, realizó una inspección ocular en la seccional 34, y, puntualmente, en los calabozos donde habían estado alojados Ojeda, por un lado, y los otros compañeros detenidos junto a él, por el otro. No encontró -al menos nada se desprende de la actuación de fs. 18/19- ninguna evidencia de la agresión denunciada por el nombrado.
Y esto me parece importante por que a juzgar por la cantidad de cortes y el modo en que se desarrolló la ofensiva policial, es curioso que no quedara en la celda ni un sólo rastro de sangre. En otras palabras, por cómo ocurrió el hecho, según el relato de la víctima (entre otras cosas, Ojeda dijo que estaba tirado en el piso y con las manos ensangrentadas), es razonable concluir, con un alto grado de probabilidad, que un suceso de esas características debería haber dejado algún rastro.
Sin embargo, no hay constancias de hallazgo alguno en ese sentido.
Más allá de rescatar la rápida concurrencia de los funcionarios judiciales y del ministerio público, al lugar de los hechos, hubiera sido importante, pero lamentablemente no se hizo, disponer la realización de medidas orientadas a la obtención de esos u otros vestigios.
Tampoco se acompañaron a la investigación, las prendas que el damnificado vestía al momento de la agresión denunciada para, del mismo modo, someterlas a los estudios correspondientes.
b) en segundo lugar, las personas que fueron detenidas con el damnificado y que fueron alojadas en un sitio aparte -destinado a contraventores- dijeron en la audiencia que no escucharon nada que pudiera relacionarse con lo que debió haber sido la respuesta de Ojeda a tamaña agresión. (Confrontar en ese sentido los testimonios de Benítez, Fasce, Dorgan y Montaño).
Si se repara en que todo ocurrió en un ámbito cerrado y que no hay mucha distancia entre el calabozo donde estaba alojado el damnificado y aquel en donde se encontraban los restantes compañeros que fueron detenidos en la canchita, me parece raro que si fue sometido a tan particular agresión, ninguno de ellos escuchara nada.
No sé si las características de la celda donde se alojó a Ojeda -porque tampoco se ofreció prueba en ese sentido- habrían impedido, como concluye el Dr. Morin, escuchar alguna respuesta lógica de parte de quien es atacado de la forma que relató el damnificado.
Lo cierto es que, más allá de las condiciones del calabozo, me parece claro que la puerta había quedado abierta pues, al sindicar a los autores de la agresión, Ojeda dijo que los vio a los tres por la luz del pasillo, una vez que la puerta de la celda se abrió y comenzó la agresión. (conf. fs. 1006 vta).
En tales condiciones, no entiendo cómo nadie advirtió nada de lo que estaba sucediendo.
c) En otro orden, y en lo que hace a las constancias de la atención médica recibida por la víctima, en los registros del IOSE (ver actuaciones de fs. 501/506), que es el primer lugar donde fue atendida, consta que ingresó por traumatismo de cráneo con pérdida de conocimiento y heridas cortantes en ambos brazos, recibiendo sutura con cianoacrilato y cura plana. Extrañamente, ninguna referencia hay acerca de las causas de esas lesiones, pese a que la víctima aseguró que cuando llegó al policlínico el médico le preguntó que le había pasado y él se lo contó (fs. 1007).
Además, de la historia clínica del Hospital Militar, a donde fue derivado por el IOSE, surge que se le diagnosticó: traumatismo encéfalo craneano cerrado y heridas cortantes en ambos antebrazos (cara externa).
En lo que tiene que ver con el origen de las lesiones, a fs. 55, se consignó que Ojeda había manifestado que obedecían a una agresión en la vía pública.
Cabe destacar, entonces, que en ninguno de los dos informes a los que se hizo mención -más allá de la certificación de las heridas cortantes, aspecto sobre lo que no hay ninguna discrepancia- hay datos que permitan relacionar esas marcas con el suceso objeto del debate. Es más, la única referencia a un episodio traumático, en realidad, se corresponde, según dichos de la propia víctima, con una agresión en la vía pública.
La primer noticia de nuestro caso recién se tuvo cuando el Sargento Pavón (fs. 1) que concurrió al nosocomio, se entrevistó con Ojeda y éste le dijo que las lesiones eran producto de los golpes que el 15 de febrero, en horas de la tarde, en la seccional 34, le habían dado el principal Chávez y el sargento Barrionuevo.
d) Los informes del Cuerpo Médico Forenses incorporados por lectura (fs.38/39 y 224/227) y la declaración en el juicio del Dr. Primitivo Héctor Burgo, trajeron más dudas que certezas.
Me interesa destacar algunos párrafos del estudio de fs.38/39, que data del 16 de febrero de 1996.
El Dr. Burgo, luego de describir la ubicación de las lesiones que presentaba el damnificado dijo: "las mencionadas heridas se localizan en zonas asequibles al propio sujeto y son fácilmente controlables por la vista, son simétricas, superficiales, respetan la forma del antebrazo sin modificar su profundidad, esta descripción reúne las características de las heridas por autolesionismo. Sin embargo, no es posible afirmar fehacientemente que tales heridas tienen ese mecanismo pues, deben valorarse otros elementos tales como el relato que refiere el examinado de la forma en que fueron producidas, naturaleza del instrumento utilizado, actitud respectiva del supuesto agresor y de la misma víctima etc.".
Al testificar en la audiencia y referirse al tipo de marcas que observó en Ojeda, dijo que eran de aquéllas que se acostumbraban a ver en los que se auto lesionan. Al respecto, destacó que se localizaban en zonas asequibles al sujeto, donde son controlables por la vista, simétricas y sin modificar la profundidad.
Aclaró que eran lesiones muy superficiales, casi de tipo escoriativo, como las que se producían con una gillete sobre la epidermis y que creía que había una un poco más profunda, de 2 cm de longitud que abarcó tejido celular subcutáneo.
Siguió explicando que en general, si alguien intentaba defenderse, las heridas de defensa, eran habitualmente en borde cubital y, en este caso, no eran así, además de que variaría su profundidad.
Añadió que si la víctima tenía los brazos hacia atrás, estando sujetado y siendo golpeado, no era frecuente que ese fuese el tipo de lesiones que le hubieran producido; empero, agregó, todo era factible.
Concluyó en que, cuando se ven esa clase de heridas, siempre se dice que son compatibles con las que se produce uno mismo; sólo compatibles por la profundidad, porque están a la vista y por el lugar.
Al exhibírsele las fotografías de fs. 223, correspondientes a los brazos de Ojeda, obtenidas cuando se elaboró el informe de fs. 224/227, el 16 de julio de 1998, dijo que podían verse las marcas que él observó cuando hizo su dictamen -que describió como pequeñas porque eran superficiales y que podrían haber sido hechas por una gillete, apenas rozada, con un cutter o un alambre de púa, aplicados suavemente- y otras que casi con certeza no se correspondían con las lesiones que había visto en aquel momento.
En punto a ello, expresó que en su informe no había descripto ninguna perpendicular, como sí veía en las fotos. Asimismo, que en la cara posterior le costaba identificarlas; casi las tenía que adivinar.
Destacó que en las fotografías observó dos tipos de lesiones: las que verosímilmente vio, que eran superficiales y las que no vio en el momento del examen y que eran profundas. Agregó que esto era así, salvo que alguna de las que él consignó que habían sangrado fácilmente cuando removió la gasa fuese una de esas profundas; sin embargo, dijo, esas estaban ubicadas en la cara anterior. Indicó que si las otras cicatrices que él no vio en el examen hubiesen estado, las habría descripto, ya fuesen contemporáneas, recientes o de antigua data.
Afirmó que si esas lesiones eran recientes, de ninguna manera tenían las características de una herida superficial como las que él vio y describió.
Respecto de la cicatriz de tipo "queloide" que se observara en las fotos, dijo que implicaba que por lo menos se ingresó al tejido subcutáneo con la herida y que ninguna de las lesiones superficiales que detalló en su estudio podía haber hecho una cicatrización de esas características, con lo que, concluyó, nunca podía haberlas visto y no consignado en su dictamen.
En punto a ello fue contundente: dijo que las heridas más profundas no estaban con total seguridad cuando él hizo su examen.
Más adelante, y con la información que surgía de la copia de fs. 504 vta. del libro del IOSE, en donde constaba que se había suturado con "la gotita", indicó que la que se pudo haber suturado así era la que él señaló en su dictamen como más profunda, que no podía determinar en las fotos cuál de ellas era, que él había indicado en el antebrazo izquierdo como de dos centímetros de longitud.
Y concluyó: él deduce que lo que se dice en la historia clínica sobre la herida que se suturó de ese modo es la que él describe como más profunda.
Es decir, hasta acá, negó categóricamente que las lesiones con cicatriz tipo "queloide" se correspondieran con las heridas que Ojeda tenía cuando él lo reconoció. Es más, a la luz del dato de "la gotita" mantuvo su primigenia versión en el sentido de que la lesión que había recibido ese tratamiento era, exclusivamente, la que describió en su informe como profunda.
Luego de que Ojeda se ubicara en la posición en la que había sido agredido, el Dr. Burgo agregó que si las heridas habían sido pegadas con "la gotita" y luego él las vio suturadas con ese pegamento indeleble, podían verse como las que él observó y por eso las tomó como superficiales. Después, con el tiempo, con la tendencia a cicatrizar de ese modo exuberante que presenta este paciente, se habrían manifestado luego como queloides.
Por todo ello, concluyó en que no podía descartar la posibilidad de que las viera como superficiales por el tratamiento de sutura en el IOSE y que sin embargo no lo fueran y con el tiempo derivaran en el tipo de cicatrización que se ve en las fotos.
Como podrá advertirse, el médico no fue lo necesariamente contundente. Dijo que no podía descartar esa alternativa.
Respecto de las lesiones profundas, manifestó que se tiene que haber efectuado una presión importante, lo que genera dolor, por lo que consideró improbable que hayan sido auto-infligidas.
Dando por válida esta aseveración, sin perjuicio de que se desconoce cuál era el grado de profundidad de las heridas, hay un dato que no puede pasarse por alto y que pondría en crisis la premisa de la que parte el Dr. Burgo.
Al narrar el ataque, y en particular lo que tiene que ver con los cortes, Ojeda dijo que "sintió un ardor".
Entiendo que las consideraciones del médico apuntan a algo más que un ardor, pues lo que quiso significar, es que una herida profunda, produce un dolor tal que impide que alguien se las cause por sus propios medios. Me parece evidente que cuando el damnificado habla de "ardor", está describiendo una sensación bastante menos intensa que el dolor del que habla el Dr. Burgo.
Por último, y volviendo al testimonio del médico, finalizó expresando que según la ubicación de la víctima en el hecho, los dos tipos de heridas -superficiales o profundas- pudieron haber sido hechas por un tercero. Pero, añadió, las superficiales pudieron haber sido auto infligidas pero las profundas seguro que habían sido hechas por un tercero.
Pues bien, más allá de las variaciones en algunas de las conclusiones del Dr. Burgo, las dudas sobre el origen de las heridas de Ojeda, como dije antes, no terminaron de ser disipadas.
Hay que partir de un dato que es indiscutible: las lesiones de Ojeda siempre generaron sospechas. En ese sentido, en el primer estudio que se dispuso, el juez Schelgel, solicitó a los médicos forenses que le informaran si las lesiones de la víctima podían ser auto infligidas.
Entonces, se discutió la posibilidad de que fueran auto o heteroinferidas; se discutió si eran superficiales o no y, finalmente, estuvo en danza la posibilidad de que ciertas lesiones que se verificaron en el segundo informe, no existieran al momento de realizarse el primero.
Ninguna de estas cuestiones, para mí, han quedado debidamente esclarecidas.
Ocurre que, más allá de la lógica científica de la explicación de Burgo, en punto a que las lesiones que vio como superficiales, podían no serlo por efecto del pegamento, lo cierto es que hay un primer informe, realizado nada más y nada menos que al otro día del hecho, basado en la observación directa de las heridas que presentaba Ojeda, en el que solo se describió como profunda una sola herida, recuérdese una vez más que Burgo, en un tramo de su exposición mantuvo esta conclusión aún con el dato del tratamiento de "la gotita".
Además, hay que tener presente que ese estudio, estuvo precedido de la entrevista con el damnificado, con la relevancia que según el facultativo, tiene esa conversación. En ese sentido, el Dr. Burgo, destacó que el 80% de lo que se conversa con el paciente permite formular el diagnóstico.
El propio forense dijo recordar que Ojeda había negado que las heridas que tenía se las hubiera realizado él. Empero, con toda esa información, el médico dictaminó en aquélla oportunidad lo que surge de fs. 38/39.
Me pregunto entonces, ¿si las lesiones profundas fueron suturadas con pegamento, por qué si eran varias, Burgo distinguió sólo una? La verdad, la explicación que dio el médico no me pareció del todo convincente, sobre todo por la contundencia con la que se había pronunciado antes y la relatividad con la que lo hizo en gran parte de sus nuevas conclusiones. (Dijo que "podían verse así, aunque no lo podía asegurar").
Ocurre que, desde su lógica, todas las lesiones profundas, que fueron tratadas de la misma manera, debieron haber pasado por superficiales. Sin embargo, cuando observó los brazos de Ojeda, destacó que sólo una de las marcas era profunda.
En fin, lo de la sutura con "la gotita" y sus consecuencias es sólo una hipótesis probable; pero no la única, tal como lo dijo el médico.
En ese sentido, no debe perderse de vista, que la nueva explicación de Burgo, se basó en una constancia del IOSE -donde surge lo del tratamiento con "la gotita"- que es muy limitada, pues no detalla la cantidad de heridas que presentaba el damnificado ni cuántas fueron suturadas con ese procedimiento de pegado. Asimismo, que las fotos que se le exhibieron al facultativo, fueron obtenidas más de dos años después del hecho.
Y esto no es un dato menor.
Quiero decir, frente a un estudio realizado: a) con el paciente presente, que incluye b) una entrevista con él, con la importancia que le dio el forense para el diagnóstico, c) al otro día del hecho, d) que arrojó las conclusiones volcadas a fs. 38/39, y uno efectuado sobre la base de fotografías muy posteriores, y otros datos adicionales, que derivó en una explicación distinta y probable acerca de las características de algunas de las lesiones que tenía Ojeda, no es posible llegar a una conclusión definitiva, sobre todo si se tiene en cuenta, insisto, que el primer estudio se basó en evidencias indiscutidamente más fidedignas, por su proximidad con el hecho.
De todas formas, más allá de la entidad de esa explicación, lo cierto es que no termina de cerrar la cuestión acerca de la existencia de heridas que el facultativo no reconoció cuando examino a Ojeda pues en un tramo de su testimonio, señaló que en su primer informe, no se había descripto ninguna herida perpendicular, como sí se veía en las fotografías que examinó, con lo que, en el caso de esa lesión ya no es un tema de profundidad sino de ubicación y trayecto.
Para terminar con este punto, el informe médico forense de fs. 224/227, hecho el 16 de julio de 1998, que concluyó en que no era posible expedirse en relación a la posibilidad de que las lesiones que tenía Ojeda hallan sido auto o heteroinferidas, no hace más que confirmar el cuadro de duda del que vengo hablando.
Según mi interpretación, el hecho de que los médicos no hayan podido informar si las lesiones de Ojeda habían sido auto o heteroinferidas, permite sostener que no puede descartarse ninguna de las dos posibilidades.
d) El argumento de mi colega en cuanto a que Ojeda no había tenido tiempo de planificar y llevar a cabo la decisión de cortarse los brazos, es tan válido como el contrario, que implica sostener que sí lo tuvo. Una hora y media -lapso que transcurrió entre que salió de la comisaría e ingresó al IOSE- deja suficiente margen para que eso ocurriera.
Máxime si se tiene en cuenta que una de las alternativas que no es posible descartar, de acuerdo a lo ya explicado, es que las lesiones cortantes que presentaba inicialmente, eran superficiales y con las características que detalló el forense en su primer informe.
Afirmar categóricamente que no puede existir una motivación para actuar de este modo me resulta tan difícil como tratar de explicar cuál pudo haberla sido.
Hasta aquí me ocupe de señalar las diversas conclusiones que se pudieron ver durante la audiencia en torno a las lesiones cortantes que Ojeda presentaba en los brazos. Me resultó imprescindible resaltar ese contraste para que se pueda apreciar en donde finca la duda razonable que me condujo a votar como lo hice. Es que, en este marco, no estoy en condiciones de afirmar con la certeza que exige un pronunciamiento condenatorio, que esas heridas -y no las que fueron producto de los golpes- hayan sólo podido ser provocadas de la manera que Ojeda lo relató en la audiencia.
Si, como vine explicando hasta ahora, es razonable pensar que las cosas pudieron suceder de otro modo, el único camino posible, es optar, por mandato legal, por el que más beneficia a los imputados.
En consecuencia, el Tribunal, por mayoría
RESOLVIÓ:
I. No hacer lugar al planteo de nulidad formulado por las defensas.
II. Absolver a Víctor Pablo Barrionuevo del delito de vejaciones por el que fue acusado por la querella -hecho n° 1- (art. 3 del Código Procesal Penal de la Nación).
III. Declarar extinguida la acción penal por prescripción y absolver a Víctor Pablo Barrionuevo del delito de severidades -hecho n° 2- (arts. 59, inciso 1°, 62, inciso 2°, 67 -según redacción leyes n° 13.569, 21.338 y 23.077-, y 144 bis, inciso 3°, del Código Penal).
IV. Declarar extinguida la acción penal por prescripción y absolver a Carlos Fabián Chávez del delito de severidades (arts. 59, inciso 1°, 62, inciso 2°, 67 -según redacción leyes n° 13.569, 21.338 y 23.077-, y 144 bis, inciso 3°, del Código Penal).
V. Absolver a Guillermo Oscar Morini de los delitos de severidades y tortura por los que fue acusado (art. 3 del Código Procesal Penal de la Nación).
VI. Imponer las costas en el orden en que fueron causadas por haber tenido la querella razón plausible para litigar (art. 531 del Código Procesal Penal de la Nación).
VII. Diferir la regulación de los honorarios de los abogados A. E. O., F. D. L. H., F. M. O., G. E. y Pedro D. hasta tanto cumplan con los requisitos de la Acordada n° 6/05 de la Corte Suprema de Justicia de la Nación.
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