negociacion incompatible con la funcion publica

Buenos Aires, 13 de febrero de 2007.

Y VISTOS Y CONSIDERANDO:

El Dr. Gabriel Cavallo dijo:

I. Llegan las presentes actuaciones a conocimiento y decisión de este Tribunal en virtud del recurso de apelación interpuesto por el Sr. Fiscal, Dr. Federico Delgado, a fojas 349, contra el auto que luce a fojas 321/47 por el cual el a quo sobresee a José Carmelo Aiello y a Roberto Luis Dadín (art. 336, inc. 2 del C.P.P.N.).

II. La causa tuvo su inicio en la denuncia formulada por el Dr. Carlos Manuel Garrido, Director de Investigaciones de la Oficina Anticorrupción, en donde señaló una serie de irregularidades en las contrataciones directas llevadas a cabo por el Comité Federal de Radiodifusión –
de aquí en más COMFER– en el año 1999 respecto de la adquisición e instalación de antenas receptoras para cuatro sedes nuevas ubicadas en San Carlos de Bariloche, Provincia de Río Negro, y en los partidos de Moreno, Tigre, Florencio Varela y para la delimitación del área correspondiente a la Delegación Pilar, en la Provincia de Buenos Aires, que tramitaron bajo los expedientes administrativos n° 3140/99, 3096/99, 3095/99, 3093/99 y 3094/99 respectivamente.

Se agravia el Fiscal por cuanto sostiene que los encausados alegaron razones de urgencia y que eligieron el camino de la parcialización de las obras para que los montos de cada una de ellas no superara los cien mil pesos ($100.000), y de esa manera, amparándose en lo normado por el artículo 56, inciso 3° apartado “a” de la Ley de Contabilidad de la Nación, llevar a cabo contrataciones directas.

También señala que tanto Mendiburo Radiosistemas –firma adjudicada en todas las contrataciones, como las otras empresas que presentaron los presupuestos en cada uno de los cinco expedientes, no se encontraban registradas en la Inspección General de Justicia y que tampoco se hallaron datos de éstas en la Administración Federal de Ingresos Públicos. A partir de ello, solicitó que se revoque el resolutorio impugnado y se dicte el procesamiento de los encausados.

Asimismo, el Fiscal de Cámara –en los términos del art.454 del C.P.P.N.– se manifestó acerca de la “particular dinámica” con la que se llevó a cabo el proceso de contratación y la circunstancia de no haber resuelto la situación procesal de Néstor Mendiburo, titular de la firma en cuestión.

En los mismos términos se presentaron las defensas de los encausados solicitando que se confirme el decisorio apelado.

III. Ahora bien, de las constancias de la causa surge que los procesos de contratación cuestionados los llevó a cabo el Coordinador General de Inspecciones del COMFER, Sr. Roberto Luis Dadín y que quien aprobó el mecanismo de excepción y las adjudicaciones a la empresa “Mendiburo Radiosistemas” fue el Interventor del Comité, Dr. José Carmelo Aiello.

Mediante la resolución n° 778/99 fueron creadas las nuevas delegaciones y con motivo de adjudicar los contratos de locación de los inmuebles donde se asentarían, en el mes de julio de 1999 se llamó a licitación pública n° 9/99 y se tramitaron los expedientes n° 3140/99, 3093/99, 3094/99, 3095/99 y 3096/99. En los mismos sumarios se realizó la contratación directa de la instalación de antenas que ahora viene cuestionada.

Para empezar, cabe tener en cuenta que la defensa de Aiello, en sus diversas presentaciones (fs. 246/64, 280/93 y 363/71), señaló que se convocó en todos los casos a un concurso de precios para los antenamientos y que la contratación se le adjudicó al oferente que mayores condiciones técnicas y menor monto proponía. Además menciona que previo a la aprobación se le dio intervención a los estamentos jurídicos, técnicos y contables.

Con relación al monto y a la urgencia de las obras, Aiello señaló que la parcialización se realizó en virtud de que cada antenamiento es particular y lleva un estudio de factibilidad propio, motivo por el cual no puede incluirse a todas en un solo paquete ni hacerse una licitación en conjunto, y que la urgencia se debió entre otras cosas a un tema presupuestario y que si el proyecto no se concretaba antes de fin de año, difícilmente podría realizarse porque las partidas
dinerarias no consumidas antes de ese período no estarían vigentes para el próximo presupuesto.

Por su lado, la defensa de Dadín (ver presentaciones de fs. 265/8 y 294/8) giró en torno a que sólo presentó cuatro solicitudes de gastos para la adquisición de antenas y que luego ninguna otra intervención le cupo en el desarrollo de trámite administrativo. Señaló también que se advierte una clara persecución de tinte político.

Sin embargo, a mi criterio, del análisis de los expedientes administrativos se puede observar que la contratación directa para la provisión y montaje de antenas en tales delegaciones estuvo rodeada de una serie de graves irregularidades administrativas que impiden homologar el decisorio del juez instructor.

En efecto, según surge del expediente administrativo n° 3140/99, el 27 de octubre del año 1999 el Interventor Aiello –a través de la licitación pública– aprobó la locación de un inmueble en la ciudad de San Carlos de Bariloche. Lo relevante de esta situación es que con fecha 26
de octubre de ese año obra una solicitud de gastos firmada por el Sr. Dadín para la adquisición de una torre con antena receptora de AM/FM y T.V.A. para cubrir necesidades urgentes de fiscalización en la nueva delegación, con lo cual queda claro que se realizó la solicitud de gastos sobre un inmueble que todavía no había sido alquilado. En ella se menciona que el solicitante es la Dirección de Fiscalización de Emisiones e Inspecciones, aunque no figura la firma del director.
Con igual fecha, el Interventor Aiello autorizó el procedimiento de contratación directa al amparo del artículo 56, inciso 3°, apartado a) de la Ley de Contabilidad de la Nación (referente a operaciones inferiores a cien mil pesos) para la provisión y montaje de una torre con antena receptora de AM/FM y T.V.A. para cubrir necesidades urgentes de fiscalización.
En esa misma jornada la Dirección de Contrataciones del COMFER remitió un oficio firmado por la Dra. Gimena E. Fernández Patri –A/C Contrataciones–, invitando a cotizar a la firma Link Comunicaciones, la cual confeccionó el presupuesto ese preciso día y lo presentó al siguiente.

El 27 de octubre de ese año se convocó a cotizar las empresas Torre Sur Comunicaciones y Mendiburo Radiosistemas, las cuales también confeccionaron los presupuestos en el día y lo presentaron al siguiente ante el Cómite.

Posteriormente obra una nota del Sr. Dadín de fecha 1 de noviembre de 1999, en donde remite a la Dirección General de Administración y Finanzas los presupuestos solicitados por la Coordinación General a las empresas antes señaladas.

A los dos días mediante resolución n° 1246/99, el Interventor Aiello aprobó la contratación directa en favor de Mendiburo Radiosistemas por la suma de $26.832.

El 9 de noviembre de 1999 la Coordinación General de Servicios Auxiliares solicitó a la Dirección General de Administración y Finanzas la ampliación de la orden de compra original para proceder a la interconexión interna. Atento a esto, la empresa Mendiburo Radiosistemas presenta un presupuesto sin fecha y el 7 de diciembre de ese año se cumple con la orden señalada.
En el segundo expediente administrativo –n°3093/99– se desprende que luego de aprobarse la locación de un inmueble en la ciudad de Florencio Varela, con fecha 6 de diciembre de 1999 el Interventor Aiello autorizó el procedimiento de contratación directa bajo las mismas necesidades que en el caso anterior. Cabe resaltar que no consta en este expediente la solicitud de gastos observada en el caso anterior, ya que la incorporada a fs. 87, carente de fecha, pertenece a un inmueble que no fue objeto de alquiler, y tampoco se encuentran incorporados los oficios mediante los cuales se habría invitado a cotizar a las empresas.

Luego obra una nota del Sr. Dadín fechada tres días antes de la autorización del mecanismo de excepción por la cual remite a la Dirección General de Administración y Finanzas los presupuestos solicitados por la Coordinación General a su cargo a las empresas “Torre Sur Comunicaciones”, “Adeco Radiosistemas“ y “Mendiburo Radiosistemas”.

A su vez, estos tres presupuestos tienen fecha 6 de diciembre del año 1999, o sea, el mismo día en que se autorizó la contratación directa y tres días después de que supuestamente habían sido enviados a la Dirección General de Administración y Finanzas. En idéntica fecha, el Ing. José María Porteiro –Coordinador General Área Técnica–, informa que Mendiburo Radiosistemas es la única firma que se ajusta a lo solicitado en el Anexo de especificaciones técnicas que forma parte del Pliego de Bases y Condiciones, aunque de hecho ese Pliego no está agregado al expediente.

El 7 de diciembre de ese año mediante resolución 1246/99, el Interventor Aiello aprobó la contratación en favor de Mendiburo Radiosistemas por la suma de $35.438 y también se efectuó la orden de compra. Esa misma jornada, y habiendo concluido el antenamiento y cableado externo, se estimó conveniente ampliar esa orden con el fin de completar la obra.

Ante esto, y a partir de un presupuesto sin fecha que presentó la empresa contratante, ese mismo día se emitió la orden de compra ampliatoria, con la firma del Interventor Aiello.


Respecto del expediente administrativo n°3094/99, y luego de haberse aprobado la contratación directa para la locación del inmueble en la ciudad de Pilar, el 5 de octubre del año 1999 se realizó la solicitud de gastos firmada por el Dr. Federico Rodolfo Figueroa –Director de Fiscalización de Emisiones e Inspecciones– para adquirir una antena receptora de AM/FM y T.V.A. y, ese mismo día, el Dr. Aiello autorizó la contratación directa ampárandose en el mismo motivo que en los casos anteriores.

En este caso, a diferencia de todos los otros expedientes, se adjuntó un Pliego de Bases y Condiciones que establecía entre otras cosas, que “... las propuestas deberán ser presentadas en un sobre cerrado que deberá ser identificado con los datos del presente llamado, no debiendo existir referencia alguna de la firma que lo presenta...”.

Para ello, en esa jornada se remitieron los oficios –con firma de la Dr. Gimena E. Fernández Patri– invitando a las mismas empresas que en el caso anterior a cotizar para la contratación en cuestión.

Lo cierto es que las condiciones fijadas en el Pliego nunca se cumplieron, ya que no se encuentra en el expediente la constancia de apertura de los sobres cerrados con los presupuestos enviados por las empresas.
El 13 de octubre de 1999, mediante resolución n°733/99, el Interventor Aiello aprobó nuevamente la contratación directa en favor de Mendiburo Radiosistemas por la suma de $45.070 y emitió la orden de compra a favor de esta empresa. Habiendo concluido el antenamiento y cableado externo, también en este caso, el 6 de diciembre de ese año se estimó conveniente ampliar la orden con el fin de completar la obra. Por esto, nuevamente ante un presupuesto sin fecha que presentó la contratante, el día siguiente se emitió la orden de compra ampliatoria, con la firma del Interventor Aiello.

Del análisis del expediente 3095/99 surge que luego de aprobarse la contratación directa el 20 de octubre del año 1999 para la locación de un inmueble en la localidad de Tigre, esa misma jornada el Sr. Dadín solicitó gastos para la adquisición de una torre con antena receptora AM/FM y T.V.A, con igual justificación que en el caso anterior y que el Dr. Aiello autorizó el mecanismo de la contratación directa por los mismos motivos expuestos en los casos precedentes.

Los presupuestos fueron solicitados el 29 de octubre de ese año a las firmas Torre Sur Comunicaciones, Link Radiosistemas y a Mendiburo Radiosistemas. Al día siguiente las dos primeras presentaron sus propuestas, mientras que la restante también la presentó, pero sin fecha.

El 2 de noviembre de 1999 el Sr. Dadín remite los tres presupuestos mediante la nota de pase que se repite en todos los expedientes y también ese día se hace el informe técnico.

En la jornada siguiente, mediante resolución n° 871/99, el Interventor Aiello aprueba nuevamente la contratación directa en favor de Mendiburo Radiosistemas por la suma de $35.438. Un día después se confecciona la orden de compra con igual fundamento que en los casos anteriores y finalmente el 6 de noviembre de ese año se estima conveniente ampliar esa orden con el fin de completar la obra y ante el presupuesto sin fecha presentado por Mendiburo Radiosistemas se amplia la orden original.

Por último, en el expediente n°3096/99 se puede observar la misma dinámica señalada precedentemente, puesto que luego de haberse aprobado el 19 de octubre del año 1999 la contratación directa para la locación de un inmueble en la localidad de Moreno, el Sr. Dadín realiza tres días después la solicitud de gastos por las mismas necesidades ya expuestas en los demás casos, y también en esa fecha, el Dr. Aiello autoriza el mecanismo de excepción bajo el extremo de que se trataba de operaciones menores a los cien mil pesos ($100.000).

Los presupuestos fueron solicitados otra vez a las mismas empresas que figuraban en los expedientes 3140/99 y 3095/99.

Una vez más, el Sr. Dadín remite los presupuestos a la Dirección General de Administración y Finanzas, y luego del informe técnico, el 2 de noviembre del año en cuestión el Interventor Aiello aprueba mediante resolución n° 863/99, nuevamente la contratación directa a favor de Mendiburo Radiosistemas por la suma de $35.438. En idéntica fecha se emitió la orden de compra y el 6 de diciembre de 1999 se solicitó ampliarla por la misma causa que en todos los expedientes, y ante otro presupuesto sin fecha, al día siguiente se realizó la orden de ampliación.

De lo expuesto hasta aquí se desprende que las contrataciones se han visto rodeadas de manifiestas irregularidades entre las que cabe mencionar la cantidad de actos que se realizaron en un mismo día, errores en las fechas, falta de constancias de las invitaciones a cotizar y falta de Pliego de Bases y Condiciones que derivaron en las cinco contrataciones directas en favor de la empresa Mendiburo Radiosistemas.

Sin embargo, esos no fueron los únicos defectos detectados, pues advierto que tampoco se respetaron los principios esenciales de la contratación pública, lo que permite apreciar lo arbitrario del trámite.

En efecto, a partir de todo lo señalado y en concordancia con lo que surge de la lectura del dictamen n°000205 de fecha 23 de febrero del año 2001, agregado a fojas 176/86 del expediente 3140/99 firmado por el Dr. Marcelo Roitbarg –Director de Dirección de recursos y sumarios– y el Dr. Alejandro Fabio Pereyra –Director General de Asuntos Legales y Normativa– que a su vez fuera pedido por la Unidad de Auditoría Interna del Organismo por tener relación con el Informe n° 17
COMFER/UAI/00, de fecha 25 de julio de 2000 (agregado a fojas 147/77 de ese mismo expediente) se advierte que el procedimiento de excepción seguido –contratación directa– no se ajustaba a las prescripciones acordadas por el Artículo 56, inciso 3°, apartado “a” de la Ley de Contabilidad y que tampoco habrían existido razones de urgencia, ni de cualquier otra índole, para prescindir de una licitación pública o privada.
Si bien el hecho de que la instalación de las antenas debía efectuarse en cinco lugares distintos haría pensar que estaba justificada la tramitación por separado de las contrataciones por cuestiones técnicas, geográficas y económicas, tal como lo alegan los imputados, esta hipótesis queda totalmente desvirtuada desde el momento en que se advierte que pese a tal circunstancia siempre se convocó a ofertar a las mismas empresas, que en el expediente 3093/99 pese al cambio del inmueble no se modificó la calidad del producto y, sobre todo, que en definitiva resultó siempre adjudicataria Mendiburo Radiosistemas.

A ello se suma, que en ninguno de los expedientes se dejó constancia de cuáles eran los motivos de urgencia que impedían la realización del mecanismo de contratación correspondiente (licitación pública o privada), extremo que, por otro lado, cabe descartarlo pues ya desde hacía varios meses se sabía de la necesidad de tal contratación toda vez que, precisamente, el fundamento del alquiler de los inmuebles era la instalación de estas antenas.

No debemos olvidar que las razones de urgencia deben ser debidamente fundadas por la autoridad competente que autorice el procedimiento de excepción, tienen que responder a circunstancias objetivas y su magnitud ser tal que impida la realización de otro procedimiento de elección en tiempo oportuno, situación que no se refleja en estas contrataciones.

No obstante el error en el tipo de mecanismo de contratación, esta circunstancia tampoco implicaba que en la contratación directa no deban preservarse las formas básicas que aseguren la transparencia del obrar de la Administración y el principio de igualdad entre los oferentes.

Hay que destacar la falta de confidencialidad en las ofertas efectuadas y la exclusión en la intervención de la Oficina de Compras de la Dirección de Administración y Finanzas del COMFER en cada una de las contrataciones, situación que permitió elegir y solicitar los presupuestos a las empresas sin su aprobación y previo análisis de sus cualidades, como indica el dictamen mencionado.

Al respecto, es menester señalar que ninguna de las empresas llamadas a ofertar se encontraban registradas ante la Inspección General de Justicia (fs. 16/17), como así tampoco en el padrón de la Administración Federal de Ingresos Públicos (fs. 25/7). Lo único que surge, consultado que fue el Padrón General de Contribuyentes de dicho organismo, es que Néstor Mendiburo se encuentra inscripto en la Agencia n°16 desde el 17 de marzo de 1992 y a partir del 1° de enero de 1999 inició actividades relacionadas con la electrónica y las comunicaciones.

Es decir, se contrató en forma directa a una empresa que habría iniciado actividades relacionadas con la electrónica y las comunicaciones unos meses antes de la contratación, sin ningún tipo de verificación de condiciones y antecedentes en el rubro que garanticen su solvencia.

A este cuadro se suma que en ningún caso se contó con el dictamen jurídico previo –esencial en el procedimiento administrativo– lo que acentúa la arbitrariedad con la que se llevaron a cabo las contrataciones.

En suma, el conjunto de irregularidades señaladas permiten afirmar, con el grado de probabilidad que esta etapa requiere, que los imputados direccionaron las contrataciones mediante la adopción de un mecanismo de excepción que no correspondía al caso, la invitación a empresas sin ningún tipo de antecedentes a ofertar, la ausencia de la intervención necesaria de dependencias de control (oficina de compras y del departamento jurídico), con el objetivo de adjudicar a la empresa Mendiburo Radiosistemas la provisión de las antenas por un monto total de $194.616.

En estas condiciones, en el contexto en que fueron realizadas las contrataciones resulta desacertado el dictado del temperamento recurrido, pues los elementos reunidos son suficientes para el procesamiento de Roberto Luis Dadín y José Carmelo Aiello (art. 306 del código de forma), tal como lo solicitara el Sr. Agente Fiscal.

Cabe aclarar que con los elementos reunidos hasta el momento no puede sostenerse que haya existido un perjuicio patrimonial –aspecto sobre el que el a quo deberá profundizar la investigación–, circunstancia que impide analizar la hipótesis delictiva a la luz del delito de administración fraudulenta (artículo 173, inciso 7° del Código Penal).

Por tal motivo, la calificación legal que corresponde es la prevista en el artículo 265 del Código Penal, dado que las circunstancias que rodearon a la contratación directa de la empresa “Mendiburo Radiosistemas” evidenciaron una actividad que tuvo la virtualidad de afectar la imparcialidad de la administración pública, comprometiendo su transparencia.

Previo al análisis de la figura, cabe señalar que la circunstancia de que los hechos se hayan cometido tanto antes como después de la modificación introducida por la ley 25.188 al tipo penal en nada afecta a su calificación legal provisoria como conductas de negociaciones incompatibles pues, tanto bajo una u otra redacción, se satisfacen los requisitos típicos (en similar sentido, de la Sala Segunda, causa n° 22.335 “Tabuada” del 21/10/2005, reg. n° 24.346).

Para ello debe tenerse en cuenta que la conducta punible consiste en que el funcionario público actúe como parte interesada en una negociación y, simultáneamente, represente al Estado en su manifestación negociadora. Es decir, que exista un desdoblamiento en la personalidad del funcionario público, con miras a obtener un beneficio.

El funcionario público debe haberse interesado en un contrato o relación, introduciéndose en la voluntad negociadora de la Administración Pública, orientando la misma para producir un beneficio particular y que no se habría producido si las negociaciones contractuales entre las partes no se hubieran visto afectadas por la mentada injerencia.

Repárese que el bien jurídico protegido por tal figura es “el fiel y debido desempeño de las funciones de la administración en sentido amplio de manera que la actuación de los órganos no sólo sea imparcial, sino que se encuentre a cubierto de toda sospecha de parcialidad” (conf. Soler, Sebastián “Derecho Penal Argentino”, ed. Tea 1992, Tomo V, pág. 246). De allí que no se requiera un perjuicio económico para la Administración Pública, ni tampoco, el lucro personal del autor.

Ricardo Núñez señala que lo punible no es un acto de fraude patrimonial o su intento, sino en sí mismo, por los peligros que implica, el simple acto del agente de tomar interés ajeno al de la administración pública. Así, ha definido al interesarse “...como un interés ajeno al que representa en razón de su cargo...” (conf. autor citado “Tratado de Derecho Penal” Tomo VII, Ed. Lerner, 1992, pág. 128).

A su vez, Marcelo Sancinetti sostiene que “el ‘interés’ que la figura requiere del funcionario público no se refiere a la concreción de éste en un beneficio para sí y un perjuicio al Estado, sino más bien a un actuar interesado en el que el funcionario persigue un interés con independencia del resultado final. Ello es así en la medida en que...la actuación parcial del funcionario se verifica...en una injerencia orientada a obtener un beneficio condicionando la voluntad de la administración por la inserción del interés particular” (conf. autor citado “Negociaciones incompatibles con el ejercicio de funciones públicas”, Doctrina Penal, Ed. Depalma, 1986, ps. 74/75).

Cabe aclarar que en numerosos precedentes jurisprudenciales, esta Cámara ha adoptado un criterio amplio de la figura de negociaciones incompatibles, entendiendo que también pueda ser cometido por un funcionario que no contrata consigo mismo, siempre que vuelque sobre el negocio un interés ajeno al de la administración pública.

Así lo relevante es el desvío de poder que ejerce el funcionario en desmedro del necesario interés unilateral que debe arrimar toda actuación de un órgano estatal, procediendo con tendencia beneficiante, condicionando la voluntad negocial de la administración por la inserción de un interés particular (conf. esta Sala I, c. nº 22.371 “Martínez de Hoz”, rta. el 15 de noviembre de 1990, reg. nº 742; c. nº 28.847 “Lira”, rta. el 4 de noviembre de 1997, reg. nº 943; c. nº 34.844 “Dirección Nacional del Registro de la Propiedad Automotor”, rta. el 19 de mayo de 2003, reg. nº 384 y c. n° 38.242 “Bastos”, rta. el 1 de marzo de 2006, reg. n° 109; Sala II c. nº 12.480 “Nicolini”, rta. el 29 de mayo de 1996, reg. nº 13.177; c. nº 12.307 “Tedesco Balut”, rta. el 16 de septiembre de 1996, reg. nº 13.497; c.n° 22.335 “Tabuada”, rta. el 21 de octubre de 2005, reg. n° 24.346 y c.n° 23.318 “Acuña”, rta. el 21 de septiembre de 2006, reg. n° 25.725, entre otras).

Entonces, en el caso concreto, la conducta de Aiello de haber en todos los casos aprobado el mecanismo de la contratación directa y luego la adjudicación a la empresa Mendiburo, en el contexto de irregularidades descriptas (ausencia de motivos de urgencia, invitación arbitraria de las empresas para ofertar, no darle intervención al departamento jurídicos, defectos en la tramitación de los expedientes, etc.), permiten sostener fundadamente que se interesó en el sentido del art. 265 del Código Penal en el resultado de ese negocio con el fin de beneficiar a una empresa que en definitiva resultó contratada.

Por su parte, la intervención de Dadín también merece el mismo reproche pues fue él quien se encargó de pasos esenciales del trámite de los expedientes que permitieron terminar contratando con la firma en cuestión, pues efectuó las solicitudes de gastos y la dependencia a su cargo solicitó y recibió los presupuestos de las empresas, y luego los remitió a otras áreas para la conclusión del trámite.

En el contexto en que ocurrieron los hechos no se advierte que los nombrados hayan podido actuar bajo algún tipo de error sobre los elementos del tipo objetivo que merezca su tratamiento en esta etapa preparatoria. Y en cuanto a las justificaciones dadas en sus descargos por el modo de actuar, cabe señalar que resultan irrelevantes para descartar la antijuridicidad de sus conductas, pues ni los problemas presupuestarios ni las demás alegaciones permiten explicar por qué se terminó seleccionando a una empresa mediante un trámite que no respetó ninguno de los requisitos formales de la contratación estatal.

Las demás defensas efectuadas por los imputados ya han sido respondidas en su mayoría, mientras que las restantes no alcanzan a desvirtuar este cuadro probatorio que llevará a cautelarlos provisoriamente.

IV. De acuerdo a esta solución corresponderá al a quo el análisis y decisión de las medidas de cautela en los términos de los artículos 312 y 518 del Código Procesal Penal de la Nación, a los fines de no privar de instancia.

Por último, el juez de grado deberá proseguir con la investigación en los términos señalados por el Sr. Fiscal de Cámara en su escrito de fojas 361vta., analizando la posibilidad de solicitar las declaraciones de otras personas relacionadas con los hechos mencionados, como así también profundizar la pesquisa en torno al posible perjuicio patrimonial contra el Estado Nacional.

Por lo expuesto, propongo al Acuerdo: I. REVOCAR la resolución obrante a fs. 321/47 en cuanto sobresee a José Carmelo Aiello y a Roberto Luis Dadín y DECRETAR EL PROCESAMIENTO de los nombrados por encontrarlos, prima facie, autores del delito de negociaciones incompatibles con el ejercicio de las funciones públicas (artículos 45 y 265 del Código Penal y artículo 306 del Código Procesal Penal de la Nación). II. Ordenar al magistrado a quo proceder conforme lo dispuesto en los considerandos.

El Dr. Martín Irurzun dijo:

I- He sido designado para intervenir en el presente conflicto a los efectos de resolver sobre el recurso de apelación deducido a fs. 349 por el Sr. Fiscal Federal, Dr. Federico Delgado contra la resolución del 8 de julio de 2005 que sobresee a José Carmelo Aiello y a Roberto Luis Dadin.

Radicadas las actuaciones ante esta Alzada, el Sr. Fiscal General Dr. Germán M. Moldes expresó agravios -art. 454, segundo párrafo del Código Procesal Penal de la Nación-, solicitando por las consideraciones allí vertidas la revocación del pronunciamiento impugnado y la prosecución de la investigación respecto de los aquí imputados y de Néstor R. Mendiburo (fs. 361).
A fs. 363, los Dres Carlos López Luján y Luis Miguel Vila, letrados defensores de José Carmelo Aiello mejoraron fundamentos del decisorio criticado postulando su confirmación.

A fs. 373 se hace lugar a la excusación del Dr. Eduardo Freiler para intervenir en esta causa -6 de octubre de 2005-, a fs. 374 se suspende el pase al Acuerdo -22 de mayo de 2006- y se ordena la notificación a la Fiscalía de Investigaciones Administrativas.

A fs. 398 resulta desinsaculado el suscripto para continuar entendiendo en las presentes actuaciones -1 de noviembre de 2006-.

Por último, a fs. 403 pasaron los autos nuevamente al acuerdo para resolver y se remitieron las presentes actuaciones a la vocalía a mi cargo -13 de noviembre de 2006-.

II- Sentado ello, y en lo que hace al planteo en cuestión debo señalar que la presente causa tiene su origen en la denuncia formulada por el entonces Director de Investigaciones de la Oficina Anticorrupción, Dr. Carlos Manuel Garrido a raíz de la presentación efectuada ante esa oficina por el Dr. Gustavo López, interventor del COMFER, con el objeto que se analicen los términos del dictamen jurídico emitido por la Dirección General de Asuntos Legales y Normativas de ese organismo respecto de irregularidades en las contrataciones y adjudicaciones de las obras destinadas a instalar antenas receptoras en la delegación en la Ciudad de San Carlos de Bariloche, Provincia de Río Negro, en tres nuevas delegaciones en las localidades de Tigre, Moreno y Florencio Varela en la Provincia de Buenos Aires, y en la delegación Pilar (ver dictamen 205/01 obrante a fs. 178/86 del expediente 3140/99).

El Fiscal de Control Administrativo de la Oficina Anticorrupción, Dr. José Massoni, consideró que aun cuando los hechos materia de denuncia podrían constituir ilícitos penales, carecían de significación a los efectos de habilitar la apertura de una investigación preliminar y remitió los expedientes para que sean investigados por la Justicia Federal -Resolución n° 1222/01-.

El Representante del Ministerio Público impulsó la acción y solicitó las indagatorias de José Carmelo Aiello y Roberto Dadín, por considerar que los nombrados eludieron las normas que rigen la materia -Dto. Ley N° 23.354 (Ley de Contabilidad de la Nación) y sus reglamentaciones-, llevando a cabo contrataciones directas parciales, para que los montos de cada una de ellas fueran menores a pesos cien mil, y de esa forma, se adjudicaron a “Mendiburo Radiosistemas” las obras que debían llevarse a cabo en las nuevas sedes del Comité, amparándose en lo normado por el referido artículo 56 inciso 3° apartado “a” de la Ley de Contabilidad de la Nación, lo que habría ocasionado un perjuicio a las arcas del Estado (cfr. dictamen de fs. 3/4 y fs. 271/6).

El mencionado dictamen suscripto por los auditores Dra. Liliana O. Bentolila y Hector Manuel Froiz concluía “...habiéndose llevado a cabo cinco contrataciones directas por el mismo objeto, en la misma fecha, otorgadas al mismo oferente, superando el importe de $ 100.000 surge que de haberse efectuado una licitación (pública o privada) podría haberse obtenido un mejor precio, y encuadrar la adquisición a la normativa legal vigente....” (cfr. informe n° 17 del 24/7/00).

El a quo llevó a cabo numerosas medidas, con el objeto de corroborar la denuncia efectuada, entre ellas, solicitó a la Auditoria General de la Nación, a la Sindicatura General de la Nación y a la Procuración del Tesoro de la Nación, sucesivamente, un análisis global de las contrataciones cuestionadas y concretamente la determinación del eventual perjuicio al patrimonio público como consecuencias del fraccionamiento del objeto de contratación en cinco contrataciones directas en lugar de efectuarse un llamado a licitación pública o privada. Los mencionados organismos informaron, en similares términos, que no resultaba posible acceder a lo solicitado (fs. 28, fs. 30/1, fs. 37, fs. 217 y fs. 227/8).

Asimismo, respecto de los precios de referencia correspondiente a la adquisición, provisión y montaje de Torres con antena receptora de AM/FM y TVA cuestionadas, la Gerencia de Normativa y Proyectos Especiales de la SIGEN, por Memorando N° 149/02 informó que no resultaba posible satisfacer lo requerido ya que las variaciones del mercado hacían imposible retrotraer precios y tampoco se daba la alternativa de contar en sus archivos con operaciones de la época que reunieran similares características (fs. 60 y fs. 79).

Por su parte, la defensa de Aiello sostuvo en su descargo que autorizó el procedimiento de la contratación directa al amparo del artículo 56, inciso 3° apartado a) de la Ley de Contabilidad de la Nación y sus normas reglamentarias para la provisión y montaje de Torre con antenas receptoras AM/FM y T.V.A. con fundamento en las necesidades urgentes de fiscalización de las respectivas delegaciones, que la oficina de Compra y Contrataciones participó en todo el procedimiento y que intervino sólo cuando el trámite ya se encontraba concluido.
Agregó, que no existieron irregularidades sino premura en la apertura de las delegaciones y que obedeció a dos causas fácticas fundamentales: a) La presupuestaria y b) El cumplimiento de los cronogramas de adjudicación de emisoras, aprobados por distintos Decretos del Poder Ejecutivo Nacional.

También manifestó que “...desde la creación del organismo hasta ese lapso, jamás las antenas se adquirieron por el mecanismo de la licitación pública existiendo en ese entonces 28 de ellas en el organismo....que las antenas no constan en el inventario del COMFER...toda vez que son finalmente donadas a los organismo de seguridad a cambio que éstos se encarguen del desmantelamiento, ya que resulta mas costo el desmantelarlas y reutilizarlas...que...son especificas para cada lugar, hallándose cada una enclavada en un ámbito específico y contando con las características técnicas especificas para dicha área y todo lo cual permite deducir que de las 28 antenas que posee el Comité ninguna posee las mismas características técnicas...” (cfr. fs. 310).

Ambos imputados señalaron que no puede hacerse una licitación en conjunto porque cada antenamiento es particular y lleva a un estudio de factibilidad propio donde juegan elementos como la topografía del terreno, el lugar a ser instalada, el área de cobertura, la existencia de edificación y bosques, los vientos, etc.
La defensa de Dadín giró en torno a su falta de participación en la tramitación de los expedientes ya que únicamente presentó cuatro “solicitudes de gastos”, las que debieron ser analizadas en los departamentos de legales, técnica y finanzas previo a su adjudicación.
III- Sin perjuicio de considerar el acierto o no de las contrataciones efectuadas, no puede dejar de señalarse que a juicio del suscripto, lo resuelto por el Sr. Juez instructor, resulta al menos prematuro, pues no se encuentra corroborado el argumento que en su descargo ha efectuado la defensa de los aquí imputados.

Además no se ha acreditado si las contrataciones efectuadas ocasionaron perjuicio para el organismo, por cuanto no se llevó a cabo ningún informe pericial, ni de alguna otra naturaleza que permita al menos conjeturar que los importes abonados se encontrarían dentro de los parámetros lógicos que fijaba el mercado, tampoco se logró determinar si el trámite licitatorio hubiera evitado el eventual perjuicio para el organismo, invocado por el recurrente, toda vez que de la lectura de los expedientes surge que “Mendiburo Radiosistemas” resultó la empresa adjudicada por menor precio y ajustarse a lo solicitado según el informe técnico respectivo.

Si bien no existen en autos constancia alguna que indique que los precios abonados hayan sido sobreestimados o abultados, tal circunstancia deviene imprescindible previo a resolver en el sentido efectuado por el Sr. Juez instructor.

En cuanto al agravio del recurrente, es relevante señalar, sin agotar con ello los elementos de prueba no estimados, que tampoco se han incorporado al legajo pruebas que demuestren algún tipo de vinculación previa entre los funcionarios y la empresa contratada que permita sospechar una intención de favorecimiento económico hacia aquella, téngase presente que el Sr. Fiscal no asignó ninguna relevancia a la tarea realizada por la empresa contratada que habría continuado percibiendo los pagos durante la gestión del Dr. Gustavo López sin ninguna objeción, lo que demostraría cabalmente su existencia.

IV- Lo expuesto exige que se profundice la investigación con el objeto de determinar científicamente, por expertos en la materia, el eventual monto del perjuicio invocado, así como la
intervención de los funcionarios que de una u otra manera avalaron la adjudicación y además proveer al descargo efectuado por la defensa respecto de lo manifestado por la Contadora Bentolila al prestar declaración testimonial (cfr. fs. 40 y fs. 310/11).

Por todo ello, el suscripto entiende que corresponde revocar el sobreseimiento apelado y disponer con relación a los nombrados la declaración de falta de mérito para procesar o sobreseer, en los términos del artículo 309 del Código Procesal Penal de la Nación, sin perjuicio de lo que determine la prosecución de la investigación.

Por ello, propongo al Acuerdo:
I- REVOCAR la resolución recurrida en cuanto sobresee a José Carmelo Aiello y a Roberto Luis Dadín y DECLARAR que en la presente causa no existe mérito para procesar ni para sobreseer a los nombrados en orden al hecho por el que han sido indagados (artículo 309 del Código Procesal Penal de la Nación).



El Dr. Eduardo Luraschi dijo:

I- Conforme surge de fs.406/7 he sido designado para integrar la Sala I de este Tribunal ante la divergente opinión de mis colegas preopinantes en torno de la cuestión traída a estudio, es decir el tratamiento del recurso de apelación interpuesto por el Sr. Fiscal (FS. 349) respecto de lo resuelto a fs. 321/347 en cuanto se dispone sobreseer a José Carmelo AIELLO y a Roberto Luis DADIN en orden a los delitos por los que fueran indagados, con la declaración de que la formación de la presente en nada afecta el buen nombre y honor de que pudieren gozar (arts. 334 y 336 inciso 2° del C.P.P.N.)

II- En esta instancia se aprecia a fs. 361 el dictamen del Sr. Fiscal General quien propicia se revoque el decisorio cuestionado mediante el cual se dispusieran los sobreseimientos aludidos y se ordene proseguir la investigación respecto de los encartados y de Néstor R. Mendiburu.
Para sostener su postura se remite en general a los argumentos del Fiscal de la anterior instancia, sin perjuicio de lo cual pone de manifiesto la existencia de falencias administrativas que presentan los expedientes en cuestión, las que permitieron evitar cumplir con la legislación vigente, posibilitando adjudicar de modo directo el objeto de la contratación a una empresa que -dice- se supone relacionada a uno de los indagados, circunstancias estas que no fueron abordadas con la nitidez y precisión en el decisorio de referencia.

Por su parte (fs.363/371) se presentan los Dres. Carlos López Luján y Luis Miguel Vila en su carácter defensores de José Carmelo Aiello en esta caso propiciando la confirmación del auto apelado, señalando que no comparten el criterio esbozado por el recurrente desde que en rigor, ninguno de los eventos administrativos en estudio se llevaron a cabo a través de una contratación directa, sino que la locación de inmuebles se concretó mediante una licitación pública, mientras que para el antenamiento se recurrió a un concurso de precios, pese a la inexistencia -en este caso- de impedimento alguno para recurrir a la contratación directa. Efectúan además una reseña del marco normativo que avala tal proceder y las situaciones específicas de cada expediente concluyendo en que la actividad desarrollada se halla ajustada a las disposiciones legales.
III- Así las cosas debo adelantar que habré de concordar con la postura de mi colega preopinante, por lo que considero debe revocarse la resolución recurrida, resultando atinada también su propuesta en el sentido de que el Tribunal se pronuncie con arreglo a lo dispuesto del art. 309 del Código ritual para con los encartados y, a partir de lo cual, llevar adelante las necesarias medidas probatorias indicadas por el Dr. Irurzun.

Deben tenerse presente además las manifestaciones de José Carmelo AIELLO (fs.308/312) en las que puntualiza otras diligencias cuya realización fue omitida y a su criterio -el que comparto- devienen conducentes para el esclarecimiento de los hechos; esto es a partir de establecer en forma precisa la actividad desarrollada por otros funcionarios del organismo que contribuyeran a la adopción de las decisiones que se cuestionan, disponer su convocatoria a efectos de que suministren toda la información de la que dispusieran. Tampoco debe soslayarse la comparecencia de los responsables de las empresas participantes en la operatoria, con el fin de que expliciten todas las circunstancias que fueran de su conocimiento sobre cada caso en particular. En igual sentido -probatorio- se impone corroborar las variadas afirmaciones de Roberto Luis DADIN al prestar declaración indagatoria (fs. 318/319), debiendo disponerse las medidas que resultaren conducentes a tal fin.

En virtud del Acuerdo al que ha arribado el Tribunal, se RESUELVE:

REVOCAR la resolución recurrida en cuanto sobresee a José Carmelo Aiello y a Roberto Luis Dadín y DECLARAR que en la presente causa no existe mérito para procesar ni para sobreseer a los nombrados en orden al hecho por el que han sido indagados (artículo 309 del Código Procesal Penal de la Nación).

Regístrese, notifíquese al Sr. Fiscal de Cámara y devuélvase sin más trámite junto con la documentación, debiéndose cumplimentar en la anterior instancia las notificaciones a las que hubiere lugar. Sirva la presente de atenta nota de envío.”